臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度重訴字第29號原 告 林茂雄原 告 謝松男共 同 郭憲文律師訴訟代理人 黃育勳律師被 告 謝仁楷訴訟代理人 吳啟玄律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將附表所示土地所有權移轉登記並返還與林茂雄、謝松男、張輝熊、楊憲瑜、楊憲彥、劉宏裾公同共有。
二、陳述：
(一)原告於民國（下同）81年11月11日與被告謝仁楷及訴外人張城、吳金發、楊昭臣、張輝熊共七人簽訂合夥（下稱系爭合夥）契約書，約定共同出資承受坐落花蓮縣○○鄉○○段134-74等如附表所示土地（下稱系爭土地）及花蓮縣政府建設局花建執字第145號建造執照之權利義務，以及同意將如附表之合夥財產土地信託登記為被告名義；合夥執行人則為張輝熊。嗣訴外人張城、吳金發於83年7月11日分別將其合夥股權轉讓與原告林茂雄，另原告林茂雄因聲請扣押被告之合夥股份，並經執行法院於87年5月18日核發執行命令在案，依民法第685條第2項規定，對被告已發生退夥之效力，合夥人僅餘原告林茂雄、謝松男及楊昭臣、張輝熊四人。
(二)嗣張輝熊自84年1月12日合夥簽訂暫行分配協議後，即未再依合夥約定向全體合夥人報告合夥業務執行之始末，遑論合夥帳目收支情形之報告，並置未銷售之餘屋於不顧，顯未盡善良合夥代表人之義務，經合夥人通知履行合夥約定均不置理，乃於87年7月23日經合夥人召開會議以被告處理合夥事務有重大過失，決議依民法第674條第4項規定解任其代表人之職務，並依法通知張輝熊，縱認其非合法，但因張輝熊意圖抵賴林茂雄為其墊付增資之250萬元墊款，衍生出各項民刑事官司，已導致合夥人間之信任關係盡失，楊昭臣（未死亡前）、林茂雄、謝松男乃再於101年3月5日以存證信函通知張輝熊解任其合夥執行人職務。
(三)後楊昭臣於101年3月23日去世，即生退夥之效力，而楊憲瑜、楊憲彥、劉宏裾為繼承人，因此合夥僅存林茂雄、謝松男、張輝熊三人，現原告以上開合夥人間因訴訟盡失信任為由，依民法第688條規定開除張輝熊，並於101年4月20日以存證信函通知，故合夥僅剩林茂雄、謝松男二人，並同意解散而進入清算，經林茂雄及謝松男二人同意由林茂雄任清算人。退一步言，縱張輝熊之開除不合法，原告亦於101年4月23日以存證信函通知張輝熊，因其意圖抵賴林茂雄為其墊付之250萬元，所衍生合夥人相互訴訟致互生怨隙、關係持續交惡，並造成系爭合夥合建房屋銷售案停頓無法續行，合夥人間顯已喪失合夥之互信基礎，實難期仍有繼續經營系爭合夥之建屋營利目的事業之共識，此顯屬合夥目的事業不能完成者，依民法第692條第3款規定，本案合夥應歸於解散。抑或再退一步言之，若認為合夥仍未依民法第692條第2、3款規定而解散，則合夥人林茂雄、謝松男、張輝熊三人中，原告已聲明退夥，並於101年4月25日以存證信函通知張輝熊，依此，合夥乃僅存張輝熊一人，因欠缺合夥存續要件，仍應歸於消滅，應予解散清算。
(四)又合夥解散，應進行清算，雖系爭合夥契約第22條有：「本件合夥案，應於領到使用執照後八個月內，由張輝熊擔任清算人…」之約定，惟因張輝熊已被開除而非為合夥人，自已無從擔任清算人，若其未被開除，則張輝熊以外之其餘合夥人即原告，亦於101年4月30日以存證信函通知張輝熊解任張輝熊之清算人職務，並依民法第694條規定，以三位合夥人中之林茂雄、謝松男二票對張輝熊一票之全體過半數票決，選任林茂雄為清算人，故林茂雄乃為本案合夥解散後之清算人。
(五)按合夥之解散為公同關係終止之原因，將合夥財產信託在他人名下，在本質上屬於合夥共同財產之管理，因此縱使合夥在未解散前、張輝熊在未被開除前，因張輝熊之合夥執行人職位已經解任，張輝熊已無權依己意執行合夥事務，原告林茂雄所擁有之合夥股份達百分之八十五，楊昭臣、謝松男、張輝熊三人各占百分之五，楊昭臣已死亡退夥，在林茂雄、謝松男未退夥前，縱使合夥未解散，林茂雄、謝松男及楊昭臣之繼承人三人所擁有之股份，應有部分總數已達百分之九十五，且人數亦超過半數以上，因此，就本案系爭共有物土地之信託管理，依民法第820條準用於公同共有關係，本得以林茂雄、謝松男、楊憲瑜、楊憲彥、劉宏裾之同意行之，而終止本案系爭共同物與被告之信託。故縱使合夥在未解散前，林茂雄亦得依法向被告以信託關係終止、請求移轉信託物之所有權予共有人全體。況系爭合夥現已然解散，公同關係終止，林茂雄為清算人，更得向謝仁楷如訴之聲明所示之請求。
(六)又縱在合夥未解散前，因張輝熊已被開除，合夥僅餘原告二人，且一致同意終止與謝仁楷間之信託，自得請求將系爭土地請求移轉登記返還予合夥人全體。或今合夥已然解散，而林茂雄依規定被選任為清算人，故清算人有為合夥向第三人索取債權之權利，再縱合夥解散而認為在清算完結前，合夥視為存續而使公同共有關係視為仍然存續，而清算之目的即在於了結公同共有關係，自應將信託於他人之合夥財產取回予全體合夥人名下以進行清算，方能清償債務、返還出資、分配賸餘財產，故終止合夥與被告之信託關係，請求將系爭土地返還予合夥人，即屬「了結現務」之一環，原告之請求自屬有理。況依民法第828條第1、2項規定準用民法第820條第1項規定之結果，林茂雄、謝松男、楊憲瑜、楊憲彥、劉宏裾同意終止本案系爭共同物與謝仁楷之信託，則不論張輝熊同意與否，均對信託關係終止之管理行為不生影響，蓋應有部分合計已逾三分之二且人數亦已逾半數。
(七)林茂雄除已依合夥清算人之地位，於101年5月2日以存證信函向被告表明終止信託關係外，林茂雄、謝松男、楊憲瑜、楊憲彥、劉宏裾等亦一起於101年5月2日以存證信函發函被告表明依民法第828條第1、2項規定準用民法第820條第1項規定之結果，終止信託關係。因此，不論合夥解散與否，合夥之共同物與被告間之信託關係，皆已終止，信託人自得依信託關係及所有物返還請求權，請求被告移轉登記返還訴之聲明所示之系爭土地。
三、證據：提出合夥契約書、讓渡書、存證信函、掛號郵件收件回執、台灣基隆地方法院執行命令、會議紀錄、土地登記謄本等影本為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟據其前到庭時所提出準備書狀之聲明或陳述如下：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
(一)有接到林茂雄委託律師發函給我終止合夥與我之間的信託契約，請我返還土地的存證信函，但我認為他們這樣終止不合法，依民法第263條準用258條規定，應由全體合夥人即張輝熊、被告、吳金發、謝松男及林茂雄對被告為終止信託契約之意思表示，否則無從發生終止信託關係之效力。
(二)合夥人吳金發所轉讓者為投資標的而非合夥股權，而且讓渡沒有完成合夥契約第13條之一定方式，因吳金發對合夥仍負有債務，契約承擔也沒有經過合夥人全體同意。至少張城、被告及張輝熊沒有同意。
(三)台灣基隆地院96年度訴字第563號、台灣高等法院98年度上字511號、99年度上更一字第73號案是訴外人楊昭臣與張輝熊間交付合夥帳冊訴訟，當事人不同，兩造並非判決效力所及。而且合夥人身分也非該案攻防重點。且該案經過最高法院100年度台上字第530號駁回楊昭臣上訴而確定，並未如原告所述轉讓有效。
(四)扣押被告股權並未通知全體合夥人，並未通知張城及吳金發二人。在本案中亦未提出通知楊昭臣、張輝熊及謝松男之證據。基隆地院民事執行處無審酌實體事項之權利，合夥契約既已明定有7個合夥人，林茂雄就應該通知。而且原告不得以原證17代替已經通知之義務。
(五)開除張輝熊合夥人身分未經全體合夥人同意，且無正當理由。因林茂雄在被證45坦承他在處理售屋事務，可見售屋款項均由林茂雄收取，張輝熊正積極追討中。原告也已自認張輝熊是合夥人，張輝熊提出訴訟是因林茂雄坦承在處理售屋事務，不去追訴才是失職。不能因為張輝熊有追究刑事責任就開除張輝熊。後來因為追訴權時效超過而為不起訴處分，但並非認定林茂雄沒有侵占合夥售屋款項。
三、證據：提出合夥契約書、判決、筆錄、狀紙、收據、建物登記簿謄本、轉帳傳票等影本為證。
理 由
壹、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭合夥關係因對張輝熊開除合夥人身分，剩下原告二人合夥人決議解散；且因整個合夥事業目的不能達成，所以認為合夥應解散；又主張原告二人聲明退夥，並已通知張輝熊，因為合夥僅剩1人，系爭合夥仍應解散，由清算人終止信託契約，要求被告返還土地。
二、被告則以：吳金發、張城係讓渡系爭合夥之投資標的即合夥財產，非讓渡合夥股權；謝仁楷合夥股分雖經扣押，但未通知合夥人吳金發、張城，不發生退夥效力，吳金發、張城、謝仁楷仍為系爭合夥之合夥人；原告等開除張輝熊，並於101年4月30日以存證信函通知張輝熊解任張輝熊之清算人職務，並選任林茂雄為清算人，因未經伊與吳金發等3人同意，復未提出任何得解任張輝熊為合夥執行人及約定清算人之正當理由，均不生效力；系爭合夥無目的事業已完成，難以完成，或不能完成之情事，原告不得請求伊交還系爭土地等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項（見卷三第73頁）：
(一)、兩造與訴外人張輝熊、楊昭臣、張城、吳金發等7人，於8
1年11月11日簽訂系爭合夥契約。系爭重測後36筆土地係合夥財產，信託登記於謝仁楷所有。
(二)、合夥人張城、吳金發於83年7月11日簽訂讓渡書予林茂雄，張輝熊及謝仁楷有在見證人欄中簽名。
(三)、合夥人謝仁楷與林茂雄因清償債務事件，經林茂雄聲請強
制執行扣押其合夥股權，業經基隆地院民事執行處核發87年5月18日基院政民執恭537字第19660號執行命令，就謝仁楷之合夥出資返還請求權及利益分配請求權，在新台幣（下同）13,600,000元及利息、執行費之範圍內予以扣押。
(四)、合夥人張城、楊昭臣分別於92年1月12日、101年3月23日過世。
(五)、張輝熊有接獲原證3、7、10、11、12之存證信函。被告有接獲原證13、14之存證信函。
(六)、張輝熊與合夥人間之刑事訴訟有如下：臺灣臺北地方法院
檢察署97年度偵字第7458號案件，係張輝熊告訴原告偽證；臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19684號案件，係張輝熊告訴謝松男偽證；臺灣臺北地方法院臺灣臺北地方法院97年度自字第105號案件，係張輝熊自訴林茂雄詐欺。台灣台北地方法院檢察署95年度偵字第4804號、96年度偵續字第58號、97年度偵續一字第81號、98年度偵續二字第43號、99年度偵續三字第13號、100年度偵續四字第8號、101年度偵續五字第5號、臺灣台北地方法院101年度聲判字第263號案件係張輝熊告訴林茂雄侵占，97年度偵字第5604號案件則係林茂雄告訴張輝熊誣告。
四、本件原告係以系爭合夥現存合夥人或合夥清算人之身分對被告終止信託契約，請求被告返還信託物為請求權基礎；被告固不否認伊係受合夥信託登記而所有系爭36筆土地且曾受原告終止信託契約之通知。是本件爭執之點應為原告是否得以合夥代表人之身分而請求被告返還信託物？欲究明此點，則應先探求系爭合夥人關係之更迭。
五、本件合夥人關係更迭：
(一)、查林茂雄、謝松男、謝仁楷、張城、吳金發、楊昭臣及張
輝熊共七人，於81年11月11日約定共同出資承受坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○號共四十三筆土地及花蓮縣政府建設局花建執字第145號建造執照之權利義務，以及同意將如附表之合夥財產土地信託登記為謝仁楷名義，合夥執行人則為張輝熊等事實，為兩造所不爭，並有合夥契約書（見卷一第39-80頁）及土地登記簿謄本（見卷一第191-221頁）在卷可按，自堪信為真實。
(二)、嗣張城、吳金發於83年7月11日分別將其合夥股權轉讓與
林茂雄，有讓渡書二份（見卷一第122-123頁）可稽，依合夥契約第11條：「各合夥人轉讓股權時，應經其他合夥人過半數之同意，但轉讓與其他合夥人時，不在此限。」第12條：「合夥人轉讓股權時，應事先以書面通知其他合夥人，其他合夥人有優先承購權，但轉讓與其他合夥人或其他合夥人未於接到轉讓通知後十日內以書面表示願優先購買時，不在此限。」足認系爭合夥之合夥人將自己之股份轉讓於他合夥人時，不須其他合夥人過半數之同意，亦不必以書面通知其他合夥人，於股份讓、受之合夥人間互為讓與合致之意思表示時，即發生股份轉讓之效力。本件張城、吳金發係將其合夥股權轉讓與同為合夥人之一並應受合夥契約拘束之林茂雄，自毋須經其他合夥人過半數之同意，亦毋須以書面通知其他合夥人；而張輝熊及謝仁楷已在讓渡書上簽名為見證人，應認已踐行合夥契約第13條以書面通知合夥執行人張輝熊之義務，應生轉讓之效力。
故合夥人吳金發、張城已因轉讓股份而非系爭合夥之合夥人。斯時合夥人僅餘林茂雄、楊昭臣、謝松男、張輝熊、謝仁楷五人。被告雖抗辯：合夥人吳金發、張城書立讓渡書，其讓渡之標的僅為合夥之投資標的即合夥財產，而非合夥股權，其等仍係系爭合夥之合夥人云云。查：兩造不爭執真正之「合夥契約書」第4條明定：「各合夥人對於本件合夥案之『權利義務』，謝仁楷、吳金發、張城、張輝熊、林茂雄、謝松男、楊昭臣分別依25 % 、20%、10%、5%、30%、5%、5%之『股權』比例行使負擔之」，足認吳金發、張城對系爭合夥之權利義務分別有20 %、10%之股權。而合夥人吳金發、張城於83年7月11日簽立之讓渡書記載「立讓渡書人：吳金發（張城），緣本人投資花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○號等43筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第145號建造執照之『權利義務占有百分之貳拾（百分之拾）』，今以新台幣伍仟肆佰萬元（貳仟柒佰萬元）正全部讓售給林茂雄，爾後之『權利義務』與本人無關…」等語（見卷一第122-123頁）。吳金發、張城所簽立之讓渡書，其文義已載明所讓渡之標的為系爭土地及系爭執照之「權利義務20%、10%」，核與前揭合夥契約書上所載吳金發、張城就系爭合夥之權利義務20%及10%相符，足認吳金發、張城所讓渡者係其等對系爭合夥權利義務20%及10%之股權無誤。參以，系爭合夥之合夥人於84年1月12日書立之暫行分配協議書（見卷二第95-96頁）記載「立暫時分配協議書人：林茂雄、謝仁楷、楊昭臣、謝松男、張輝熊，緣立暫行分配協議書就花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○號等43筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第145號建造執照所新建房屋，於81年11月11日簽訂合夥契約書。茲各合夥人同意提出85,000,000元暫行分配，言明有關事項如左：一、各合夥人暫行分配數額，列明如左：
(一)林茂雄5100萬元。(二)謝仁楷2125萬元。(三)楊昭臣425萬元。(四)謝松男425萬元。(五)張輝熊425萬元。二、林茂雄保證業已受讓吳金發、張城之股權比例（合計為百分之三十），故吳金發、張城『股權』比例部分，應由林茂雄負責處理…」。查系爭合夥於84年1月12日暫行分配時，僅林茂雄、謝仁楷、楊昭臣、謝松男、張輝熊等5人進行分配，吳金發、張城則未再列名為受分配之合夥人；林茂雄部分並自其對系爭合夥原30%之比例，增為60%（5100/8500 =0.6），並敘明「林茂雄保證業已受讓吳金發、張城之『股權』比例（合計為百分之三十）」，益徵吳金發、張城係轉讓系爭合夥權利義務之股權，且為系爭合夥之其他合夥人所知悉。據上，吳金發、張城業於83年7月11日書立讓渡書，轉讓系爭合夥權利義務之股權予林茂雄，則原告主張吳金發、張城已非系爭合夥之合夥人，應可採信。被告抗辯吳金發、張城僅轉讓合夥之投資標的即合夥財產，而非讓渡合夥股權，仍係系爭合夥之合夥人云云，不足採信。
(三)、系爭合夥之合夥人謝仁楷與林茂雄另因清償債務事件，經
林茂雄聲請強制執行扣押其合夥股權，業經執行法院核發87年5月18日基院政民執恭537字第19660號執行命令，就謝仁楷之合夥出資返還請求權及利益分配請求權，在13,600,000元及利息、執行費之範圍內予以扣押（下稱系爭扣押命令），此為兩造所不爭執，林茂雄並於聲請執行法院扣押謝仁楷之合夥出資返還請求權及利益分配請求權之2個月前即86年12月31日，已委請律師通知系爭合夥當時之合夥人林茂雄、楊昭臣、謝松男、張輝熊（不含當時已非合夥人之張城、吳金發），有存證信函及掛號郵件收件回執（見卷四第93-95頁）台灣基隆地方法院執行命令（見卷四第96頁）足憑，堪信為真實。被告抗辯扣押被告股權並未通知全體合夥人，在本案中亦未提出通知楊昭臣、張輝熊及謝松男之證據，核與卷存上揭證據不符，應不足採。按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定者外，不適用民法債編之規定，其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第1條定有明文。而民法第685條雖於88年4月21日經修正公布，於89年5月5日施行，惟民法債編施行法，對於修正後之民法第685條，則無適用於修正施行前發生之債之特別規定，本件自應適用修正前民法第685條之規定。而修正前民法第685條明定：「合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請扣押。但應於兩個月前通知合夥人。前項通知，有為該合夥人聲明退夥之效力。」足見合夥人之債權人不得直接對合夥財產請求強制執行，僅於通知合夥人全體後，始得就該為債務人之合夥人個人對合夥之出資返還請求權及利益分配請求權為執行（最高法院86年度台抗字第622號裁定參照）。且該通知，有為該合夥人聲明退夥之效力。是合夥人謝仁楷因遭執行法院扣押其就系爭合夥「出資返還請求權」及「利益分配請求權」，並於兩個月前通知其他合夥人，依法已生退夥之效力，則被告抗辯被告謝仁楷仍為系爭合夥之合夥人，亦非可採。此時合夥人僅餘林茂雄、謝松男、楊昭臣、張輝熊而已。
(四)、又合夥人楊昭臣於101年3月23日死亡，系爭合夥契約並未
訂明其繼承人得繼承，則依民法第687條亦生退夥之效力。則合夥人僅餘林茂雄、謝松男、張輝熊而已。
(五)、雖原告主張張輝熊意圖抵賴林茂雄為其墊付增資之250萬
元墊款，衍生出各項民刑事官司，並且怠於執行合夥事務，導致系爭合夥合建房屋銷售案停頓無法續行，合夥人間顯已喪失合夥之互信基礎，合夥人林茂雄、謝松男乃委請律師於101年4月20日以存證信函（見台灣台北地方法院101年度訴字第1164號卷第108-110頁）通知張輝熊，依民法第688條規定，開除合夥人張輝熊，因此合夥人僅剩林茂雄、謝松男二人。又林茂雄及謝松男二人全體同意解散，本合夥即應進入清算，並同意由林茂雄任清算人云云。然查「合夥人之開除，以有正當理由為限。前項開除，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人。」民法第688條定有明文。是本件應審酌之爭點乃在，原告開除張輝熊是否符合「正當理由」之要件。所謂正當理由，現行法並無列舉或是定義性之說明。此一不確定之法律概念，須依各種具體之情形判斷之。例如遲遲不履行出資之義務（最高法院69年台上字第742號判例意旨）、擅自提取其出資（最高法院32年上字第6121號判例意旨）、或對於合夥全體有不法侵害之行為（最高法院20年上字第1682號判例要旨參照）等或妨害合夥事業之經營是。故兩造間雖有刑事案件訟爭，然合夥人是否具正當開除事由，應以其行為是否有害於合夥事業之進行為判斷標準，至於兩造間情感上是否生有嫌隙，或有無其他訴訟案件，但凡無害於合夥事業之進行，應難謂係開除合夥人之正當理由。
經查，原告指摘張輝熊與合夥人間之刑事訴訟，意圖使合夥人受刑事處分。各該案均經檢察官為不起訴處分或法院駁回自訴確定，計有：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第7458號案件，係張輝熊告訴原告偽證；臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19684號案件，係張輝熊告訴謝松男偽證；臺灣臺北地方法院臺灣臺北地方法院97年度自字第105號案件，係張輝熊自訴林茂雄詐欺。台灣台北地方法院檢察署95年度偵字第4804號、96年度偵續字第58號、97年度偵續一字第81號、98年度偵續二字第43號、99年度偵續三字第13號、100年度偵續四字第8號、101年度偵續五字第5號、臺灣台北地方法院101年度聲判字第263號案件係張輝熊告訴林茂雄侵占，97年度偵字第5604號案件則係林茂雄告訴張輝熊誣告（見卷二第329-367頁）等件。然細觀各該刑事案件爭訟內容，均為張輝熊以合夥執行人之身分一再指稱合夥人林茂雄壟斷把持合夥事務，且從未將所收取之合夥房地銷售款交給張輝熊等情，因認林茂雄涉嫌侵占罪嫌而提出刑事告訴，張輝熊前亦曾對林茂雄、謝松男因合夥墊款訴訟事件之作證提起偽證之告訴，並因上述案件對林茂雄提起詐欺之自訴，其間林茂雄亦因此對張輝熊為誣告之刑事告訴，歷經多時；是張輝熊與合夥人林茂雄、謝松男間之刑事訴訟係為處理合夥事務所必須，尚非無因，自難認其行為有害於合夥事業之進行，故縱兩造就此發生爭議而生刑事訟爭，亦無礙於合夥事業之進行，難謂屬開除合夥人之正當事由。原告以此為由開除合夥人張輝熊，應非有據。故現今系爭合夥合夥人仍為林茂雄、謝松男、張輝熊，而非原告所指僅餘原告二人。
六、原告雖主張張輝熊意圖抵賴林茂雄為其墊付增資之250萬元墊款，衍生出各項民刑事官司，並且怠於執行合夥事務，導致系爭合夥合建房屋銷售案停頓無法續行，合夥人間顯已喪失合夥之互信基礎，合夥人林茂雄、謝松男乃委請律師於101年4月23日以存證信函（見台灣台北地方法院101年度訴字第1164號卷第148-150頁）通知張輝熊以合夥目的顯已不能完成，依民法第692條第3款規定，解散合夥云云，惟查，民法第692條第3款所謂合夥目的事業不能完成，應指客觀上不能完成，並非主觀上不願繼續而言。依系爭合夥契約書之前言載明：「緣合夥人同意承受花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○號等43筆土地暨花蓮縣政府建設局花建執字第145號建造執照之權利義務」，足認系爭合夥之目的事業係於「系爭43筆土地」「建屋販售」營利。參以，系爭合夥之合夥人於84年1月12日書立之暫行分配協議書（見卷二第95-96頁），顯見合夥人已就「建屋販售」所得之利潤「暫行分配」，既言「暫行分配」而非「終局分配」，足認合夥之目的事業尚未完成，係合夥人間之齟齬，而致「迄今已15年未再運作任令房屋、土地荒廢」，此乃合夥人是否無心繼續經營合夥事業的「人」的問題，與系爭合夥「事業」之經營能否完成無關；應屬合夥人「不為」合夥事業，核非合夥事業「不能」完成，況系爭合夥尚餘土地3000餘坪仍未興建房屋，且仍有25戶房屋未出售（見台灣高等法院99年度上更(一)字第73號判決第16頁，見台灣台北地方法院101年度訴字第1164號卷第82頁反面），苟合夥人間能釐清糾葛，依法行使權利義務經營合夥事業，自難認系爭合夥之目的事業不能完成。是原告主張合夥目的顯已不能完成，依民法第692條第3款規定，解散合夥云云，並無足取。
七、又原告主張縱開除張輝熊不合法，原告亦委請律師於101年4月30日以存證信函（見台灣台北地方法院101年度訴字第1164號卷第155-158頁）通知張輝熊以原告二人已聲明退夥，因合夥人僅剩1人而歸於解散，並選任林茂雄為清算人云云，惟按司法行政部69年6月24日臺69函民6377號函以：「按退夥係單獨行為，茍合夥人已向他合夥人明確表示其退夥之意並合於民法第686條之規定時，無待他合夥人之承諾，即可發生效力（參照最高法院18年上字第96號判例），但其合夥契約有反對之約定者，自應依其約定。」原告二人雖已聲明退夥，然依系爭合夥契約第20條：「合夥人不得中途請求退夥，但經其他合夥人全體同意時，不在此限。」之規定，除經其他合夥人全體同意外，合夥人不得中途請求退夥。原告並未提出經其他合夥人全體同意之證明，其聲明退夥，應不發生效力。原告既未合法退夥，系爭合夥仍有三人，並無合夥人僅剩1人而歸於解散之情事，則原告主張系爭合夥因原告二人已聲明退夥，因合夥人僅剩1人而歸於解散云云，亦無足採。
八、據上，原告主張對張輝熊開除合夥人身分，剩下原告二人合夥人決議解散、且系爭合夥關係因整個合夥事業目的不能達成，所以認為合夥應解散。又主張原告二人聲明退夥，並已通知張輝熊，因為合夥僅剩1人，系爭合夥仍應解散等均不足採，於合夥未解散時，其所選任之清算人，自不生合法合夥清算人之法律效力。則原告主張其於系爭合夥解散而被選任為系爭合夥清算人云云，委無足取。況依合夥契約第15條規定：合夥人全體同意推舉張輝熊為本件合夥案之對外代表人，關於本件合夥事務（諸如工程事項、人事及薪資事項、總務事項、房地銷售事項、對外借款事項、款項變支事項、清算事項....等等），並授權由張輝熊全權處理之。足見系爭合夥事務應由張輝熊為對外代表人，其餘合夥人應無執行合夥事務之權利，縱林茂雄、謝松男及楊昭臣之繼承人三人所擁有之股份，應有部分總數已達百分之九十五，且人數亦超過半數以上，亦不能以合夥之身分，而終止本案系爭土地與被告之信託。從而原告主張因合夥解散，由清算人終止與被告對系爭土地之信託契約，聲明請求判命被告將如附表所示土地所有權移轉登記並返還與林茂雄、謝松男、張輝熊、楊憲瑜、楊憲彥、劉宏裾公同共有，並無所據，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈士亮上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
法院書記官 張任萱