臺灣花蓮地方法院民事判決 103年度勞簡上字第1號上 訴 人 宜津企業股份有限公司花蓮分公司法定代理人 王敏錡訴訟代理人 陳清華律師被上訴人 廖英岑訴訟代理人 吳明益律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國102 年11月12日本院花蓮簡易庭102年度花勞簡字第5號第一審判決提起上訴，本院於103年4月15日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○起訴主張：
(一)被上訴人自民國91年10月7 日起任職於上訴人宜津企業股份有限公司花蓮分公司，擔任總機室話務副組長，每月基本薪資約新台幣（下同）24,000元，並申請自100年1月19日起至
102 年1月18日止為期2年育嬰留職停薪，經上訴人同意。被上訴人於留職停薪期滿2 個月前，通知上訴人辦理復職一事，詎上訴人表示僅餘房務員、餐飲服務員可供安排，實已拒絕被上訴人復職之申請，且房務員或餐飲服務員均屬重度勞動工作，非被上訴人體能所能負荷，已違反相關勞工法令。然被上訴人須負擔家庭生活開銷，甫有剛出生之幼兒，不得已在上訴人承諾盡快恢復被上訴人職務之前提下，同意暫時嘗試餐飲服務員工作，然被上訴人從事數日便引發雙手腕肌腱滑膜炎與下背疼痛，請求上訴人提供與原職務性質相當之工作，仍為上訴人所拒絕。上訴人違反兩造勞動契約及性別工作平等法第17條規定，被上訴人依勞動基準法第14條第 1項規定，於102 年2月7日以存證信函通知終止兩造勞動契約關係，並依同法第14條4 項、第17條、勞工退休金條例第11條第2項、第12條第2項規定，請求上訴人給付資遣費，及自終止勞動契約30日後起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(二)上訴人於育嬰留職申請表記載「不保證就任原職位、職級及原工作內容」之字樣，違反性別工作平等法第17條規定，且有民法第247條之1所列顯失公平之情形，應屬無效。
(三)資遣費計算如下：
1.舊制年資：自91年10月7日起至94年6月30日止，共2年8個月24日，未滿1個月以1個月計，故為2年9個月。
(1)基數：2+(9/12)=2.75
(2)月平均工資：24,000
(3)資遣費：24,000x2.75=66,000
2.新制年資：自94年7月1日起至102年2月7日止，共7年7個月7日，未滿1個月以1個月計，故為7年8個月。
(1)基數：(7x0.5)+(7/12x0.5)+(7/360x0.5)=3.8
(2)月平均工資：24,000
(3)資遣費：24,000x3.8=91,200
3.合計：66,000+24,000= 157,200
(四)又依勞動基準法第19條規定，上訴人負有發給被上訴人服務證明書（或稱離職證明書）之義務，且本於誠信原則，內容應包括雇主之全銜，受雇人之姓名、出生年月日、身分證字號，僱用起迄期間、工作地點、離職時之薪資及離職之原因等事項在內。
(五)並聲明：上訴人應給付被上訴人157,200元，及自102年3月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上訴人應發給被上訴人如附件所示離職原因勾選「勞動基準法第14條第 1項6款」之非自願離職證明書。
二、上訴人答辯：
(一)被上訴人申請復職之際，上訴人安排房務員及餐飲部「領檯」工作，被上訴人均表示希望擔任總機工作，上訴人則表示目前總機人員無職缺，俟有總機職缺才能安排，況被上訴人自99年3 月27日起，請病假30天、年假23天、產假56天、安胎假184 天、育嬰假2年，留職停薪達3年之久，而目前總機人員表現均稱職，難以配合被上訴人辦理。
(二)上訴人簽名同意之育嬰留職申請表有記載「不保證就任原職位、職級及原工作內容」約定，對兩造有拘束力。
(三)被上訴人於102年1月16日向花蓮縣政府勞資課申請調解，嗣兩造以「暫時安排勞方擔任餐飲服務員，其薪資與福利不得低於原工作職缺條件」內容成立調解，詎料被上訴人於 102年2 月1日復職後，僅工作4日，旋於同年2月5日以身體不適為由請假，且於同年2月7日以存證信函片面終止勞動契約。
兩造成立之調解為另一新勞動契約，非上訴人單方調動被上訴人工作，上訴人依約履行，被上訴人反而違約，故其主張於法不合。
(四)並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。
三、原審判決意旨略以：消除對婦女一切形式歧視公約具有國內法律之效力，依第11條第1 項(f)款、第2項規定，應消除對婦女就業、生育方面之一切形式歧視，而所謂消除一切形式歧視，意指應給予實質保障，就婦女產假或育嬰假而言，不得使婦女於產假或育嬰假後喪失原有工作權益。依性別工作平等法第11條第2 項、第16條、第17條規定，雇主應於育嬰假或育嬰留職停薪期間保留其原有工作職務，並依育嬰留職停薪實施辦法第6 條規定，以諸如派遣勞工之臨時性替代人力暫代受僱者之原有工作。又雇主欲將勞工之工作調動，應經勞工同意，且符合勞工調動原則，倘雇主違反勞動契約或勞工法令，致發生不得不調動勞工職務之狀況，不得援用勞工調動原則。本件上訴人於准許被上訴人留職停薪期間，未保留被上訴人原本之工作，已違反勞工法令之情事，自無從再援引勞工調動原則來調動被上訴人職務，且兩造之調解雖約定先派被上訴人擔任餐飲服務員，但復約定上訴人應積極安排相當於原主管之工作，被上訴人未放棄回復原工作之請求，上訴人亦未解消回復被上訴人原工作的法定義務。職故，被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告終止契約，係屬有據，且得主張同法第17條及第19條之權利等語。並判決：上訴人應給付被上訴人157,200元，及自102年3月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上訴人應發給被上訴人如附件所示離職原因勾選「勞動基準法第14條第1項6款」之非自願離職證明書。
四、上訴人不服原審判決提起上訴，其陳述略以：
(一)消除對婦女一切形式歧視公約第11條第2 項所規範者係產假，然產假非育嬰假，原審判決混淆兩者，又育嬰留職停薪實施辦法第6 條係規定雇主「得」僱用替代人力，僅為任意規定，原審判決竟解為強行規定，不僅適用法則不當，且理由矛盾。
(二)參照台灣高等法院勞工法庭98年度勞上易字第107 號判決，被上訴人簽名同意之育嬰留職申請表上記載「不保證就任原職位、職級及原工作內容」之約定，對兩造有拘束力，原審判決契而不採，難謂無判決理由不備之違誤。
(三)兩造於102年1月16日成立之調解，性質為另一新勞動契約，非上訴人片面安排之職務，反觀被上訴人出爾反爾，未信守承諾。
(四)並聲明：原判決廢棄；被上訴人於原審之訴駁回。
五、被上訴人對於上訴人上訴部分，陳述略以：
(一)消除對婦女一切形式歧視公約，意旨在實質保障，避免婦女請產假或育嬰假後喪失原有工作權益，上訴人竟執產假與育嬰假之文義，欲脫免雇主之法律義務及社會責任，顯然忽略性別平等及婦女勞動權保障之立法目的。
(二)上訴人所轄員工人數、工作部門、職務種類均眾多，有能力事前控管、調度人力配置，可互相支援，然其竟未遵循法律規定之「留職停薪」，未回復被上訴人原來職務，而安排重度勞動之房務員或餐飲服務員工作，顯然違反勞工調動原則，且有可歸責事由。同理，上訴人於育嬰留職申請表記載「不保證就任原職位、職級及原工作內容」之字樣，違反法律強行規範，依民法第71條規定，則屬無效。
(三)兩造於102年1月16日成立之調解，雖約定先派被上訴人擔任餐飲服務員，但復約定上訴人應積極安排相當於原主管之工作，足證被上訴人未放棄回復原工作之請求，上訴人亦未解消回復被上訴人原工作的法定義務。
(四)並聲明：上訴人之上訴駁回。
六、本件不爭執事項及爭點（見二審卷頁45反面、51反面）：
(一)不爭執事項：
1.被上訴人自91年10月7 日起任職於上訴人公司，擔任總機室話務副組長，每月基本薪資約24,000元。
2.被上訴人自99年3 月27日起，經上訴人同意，請病假30天、年假23天、產假56天、安胎假184天、育嬰假2年，留職停薪2年又293天。
3.上訴人之育嬰留職申請表有記載「不保證就任原職位、職級及原工作內容」之字樣。
4.被上訴人於留職停薪期滿2 個月前，通知上訴人辦理復職，上訴人表示無法恢復原來總機室話務職務，僅剩餘房務員、餐飲服務員之工作可供安排。
5.被上訴人於102年1月16日向花蓮縣政府申請調解，102年1月31日調解成立內容為「勞方（被上訴人）將於102 年2月1日報到復職，暫時安排勞方擔任餐飲服務員，其薪資與福利不得低於原工作職缺條件。該天工作時間為早上9點至下午5點，日後再依輪班時間上班。資方（上訴人）將以積極性安排勞方相當於原主管職之工作，原則上以原職務為第一優先，如確無法執行，則以其他部門之相等性職缺代之。」
6.被上訴人於102 年2月1日復職，暫時擔任餐飲服務員工作，上訴人尚無法提供與原職務性質相當之工作，嗣被上訴人於同年2月5日請假。
7.被上訴人於102 年2月7日以存證信函通知終止兩造勞動契約關係。
8.倘若被上訴人主張有理由，有關資遣費之計算方式及金額，上訴人表示不爭執。
(二)爭點：被上訴人主張合法終止勞動契約關係，請求給付資遣費及發給離職原因勾選「勞動基準法第14條第1項6款」之非自願離職證明書，有無理由？
七、本院之判斷及得心證之理由：
(一)按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。第17條規定於本條終止契約準用之。雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞動基準法第14條第1項第6款、第
4 項、第17條、第19條分別定有明文。復按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費，並於終止勞動契約後30日內發給。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給
6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。
勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條第1項、第2項亦分別明定。又學說上所稱之「後契約義務」，係在契約關係消滅後，為維護相對人人身及財產上之利益之誠信原則，當事人間衍生以保護義務為內容，所負某種作為或不作為之義務，諸如離職後之受僱人得請求雇主開具服務證明書，其乃脫離契約而獨立，不以契約存在為前提（最高法院95年度台上字第1076號判決意旨參照）。
(二)本件被上訴人主張其自91年10月7 日起任職於上訴人公司，擔任總機室話務副組長，每月基本薪資約24,000元，嗣申請自100 年1月19日起至102年1月18日止為期2年，育嬰留職停薪，上訴人表示同意，然被上訴人於留職停薪期滿2 個月前，通知上訴人辦理復職，上訴人表示無法恢復原來總機室話務職務，僅剩餘房務員、餐飲服務員之工作可供安排，被上訴人遂於102 年1月16日向花蓮縣政府申請調解，兩造於102年1月31日成立調解，而被上訴人於102年2月1日復職，暫時擔任餐飲服務員工作，然上訴人仍無法提供與原職務性質相當之工作，嗣被上訴人於同年2月5日請假，並於同年2月7日以存證信函通知終止兩造之勞動契約關係等情，業據被上訴人提出勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險被保險人投保資料明細、留職停薪申請表、花蓮縣政府勞資爭議調解申請書、102年1月31日花蓮縣政府爭議調解紀錄、存證信函等件為證（見原審卷頁13、17至19、36），且上訴人對此部分均未爭執，堪認被上訴人上開主張為真實。
(三)按消除對婦女一切形式歧視公約施行法業於100 年6月8日公布，於101年1月1日起施行，其中第2條規定：公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有國內法律之效力。而上揭公約第11條第1項(f)款規定：「1.締約各國應採取一切適當措施，消除在就業方面對婦女的歧視，以保證她們在男女平等的基礎上享有相同權利，特別是：...（f）在工作條件方面享有健康和安全保障，包括保障生育機能的權利」；進而同條第2 項規定：「2.締約各國為使婦女不致因結婚或生育而受歧視，又為保障其有效的工作權利起見，應採取適當措施：(a) 禁止以懷孕或產假為理由予以解僱，以及以婚姻狀況為理由予以解僱的歧視，違反規定者予以制裁；(b) 實施帶薪產假或具有同等社會福利的產假，而不喪失原有工作、年資或社會津貼。」性別工作平等法第16條規定：「受僱者任職滿1年後，於每一子女滿3歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿3歲止，但不得逾2年。同時撫育子女
2 人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育2 年為限。受僱者於育嬰留職停薪期間，得繼續參加原有之社會保險，原由雇主負擔之保險費，免予繳納；原由受僱者負擔之保險費，得遞延3 年繳納。育嬰留職停薪津貼之發放，另以法律定之。育嬰留職停薪實施辦法，由中央主管機關定之。」第17條規定：「前條受僱者於育嬰留職停薪期滿後，申請復職時，除有下列情形之一，並經主管機關同意者外，雇主不得拒絕：一、歇業、虧損或業務緊縮者。二、雇主依法變更組織、解散或轉讓者。三、不可抗力暫停工作在1 個月以上者。四、業務性質變更，有減少受僱者之必要，又無適當工作可供安置者。雇主因前項各款原因未能使受僱者復職時，應於30日前通知之，並應依法定標準發給資遣費或退休金。」又公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法於98年4 月22日公布，於98年12月10日起施行，其中第2 條規定：兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。而經濟社會文化權利國際公約第7條第1項第1款（1）規定：「本公約締約國確認人人有權享受公平與良好之工作條件，尤須確保：（一）所有工作者之報酬使其最低限度均能：（1） 獲得公允之工資，工作價值相等者享受同等報酬，不得有任何區別，尤須保證婦女之工作條件不得次於男子，且應同工同酬。」第10條第1項第2款規定：「本公約締約國確認：母親於分娩前後相當期間內應受特別保護。工作之母親在此期間應享受照給薪資或有適當社會保障福利之休假。」另為貫徹勞動基準法及同法施行細則之規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工工作必要，應依下列原則辦理：
（一）基於企業經營上所必需；（二）不得違反勞動契約；
（三）對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；（四）調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；（五）調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助（內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋意旨參照）。準此，為保障婦女之工作權，無論分娩前或分娩後相當期間內，婦女均受特別保護，應予其產假或育嬰假，且留職停薪期間屆滿，雇主應回復其原有職務，縱有調動工作之必要，亦應符合勞工調動原則，尤其對勞動條件不得作不利之變更，且調動工作與原有工作性質應為勞工體能及技術所可勝任，避免雇主以調動勞工為名，行懲罰休假之實，造成婦女現實上不敢行使休假之權利，令上開規定形同虛設，方能實質保障婦女之工作權。從而，上訴人辯稱產假與育嬰假不同，育嬰假無消除對婦女一切形式歧視公約之適用云云，顯然忽視該公約第11條規定之生「育」意義，更有違性別工作平等法第16條、第17條、經濟社會文化權利國際公約第7 條第1項第1款（1）、第10條第1 項第2款之規定及意旨，令婦女之實質保障無法落實，殊不可採。
(四)又上訴人雖答辯被上訴人簽名同意之育嬰留職申請表上所記載「不保證就任原職位、職級及原工作內容」之約定有效，得拘束被上訴人乙節，然雇主應回復勞工原有職務，縱有調動工作之必要，亦應符合勞工調動原則，尤其對勞動條件不得作不利之變更，且調動工作與原有工作性質應為勞工體能及技術所可勝任，業如上述。上訴人雖不保證被上訴人回復原職務，然其所雇用之員工達250 人左右（見二審卷頁51），人數眾多，職務種類亦多，應有能力及資源得安排體能、技術、勞動條件等工作性質均相當之工作，且非事前所不得預見及控管，惟被上訴人申請復職後，上訴人安排之工作為房務員或餐飲服務員之工作，相較於被上訴人原本之總機室話務副組長職務，不僅體能、技術等方面差異甚大，且有主管職與非主管職之條件相異處，兩者之工作性質顯不相當，可知，縱上訴人答辯育嬰留職申請表之約定有效乙節可採，然其嗣後為被上訴人安排之工作，仍違反勞工調動原則，從而，其此部分答辯，亦應認無理由。
(五)又上訴人雖答辯兩造於102年1月16日成立之調解，性質為另一新勞動契約，非上訴人片面安排之職務，被上訴人應受拘束云云，然兩造調解成立之內容為「勞方（被上訴人）將於
102 年2月1日報到復職，暫時安排勞方擔任餐飲服務員，其薪資與福利不得低於原工作職缺條件。該天工作時間為早上9點至下午5點，日後再依輪班時間上班。資方（上訴人）將以積極性安排勞方相當於原主管職之工作，原則上以原職務為第一優先，如確無法執行，則以其他部門之相等性職缺代之。」觀諸上下文，兩造之協議係被上訴人暫時擔任餐飲服務員，然上訴人仍應回復被上訴人原有職務，如無法執行，則應安排工作性質相當之工作，亦即上訴人仍負有原本法律規定之義務，並不因此解消，且應「積極」履行之。然而，上訴人迄103年4月15日本件言詞辯論終結時，仍自承無法履行該義務（見二審卷頁51反面），距兩造調解成立之102年1月16日，已相隔1年3月，復斟酌上訴人之員工、職務數目眾多，能力、資源豐厚，實難認上訴人有何「積極」履行該義務之情形。反之，被上訴人雖於102年2月1日復職後5日請假，然此係因其擔任餐飲服務員後，罹患雙手腕肌腱滑膜炎與下背疼痛，醫生囑咐不宜持重或持久之工作，有台灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院102 年2月5日診斷證明書附卷可稽（見原審卷頁15）。可知，殊難認被上訴人有何可歸責於己之事由而違反調解條件之情事，反應認上訴人未積極履行調解條件之情形，從而，上訴人此部分答辯，亦不可採。
(六)綜上所述，被上訴人主張其於育嬰留職停薪後申請復職，上訴人竟未回復其原職務，亦未安排工作性質相當之職務，違反上開有關育嬰留職停薪之勞工法令，致有損害被上訴人權益之虞，依勞動基準法第14條第1項第6款規定，被上訴人得不經預告終止契約，且依同法第14條第4 項、第17條、第19條、勞工退休金條例第11條第1 項、第2項、第12條第1項、第2 項之規定，得請求上訴人給付資遣費，及自終止勞動契約30日後起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨發給服務證明書，洵屬有據。上訴人以育嬰假無消除對婦女一切形式歧視公約之適用，育嬰留職申請表之約定有效，兩造成立之調解應拘束被上訴人等語答辯，俱不足採。又有關資遣費之計算方式及金額，上訴人表示不爭執，業如上述。從而，原審判命上訴人應給付被上訴人157,200元，及自102年3月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上訴人應發給被上訴人如附件所示離職原因勾選「勞動基準法第14條第1項6款」之非自願離職證明書，理由與本判決雖略有不同，惟結論並無不同，仍應認上訴為無理由。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 張浴美法 官 沈士亮法 官 曹庭毓以上正本證明係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
法院書記官 王馨瑩