臺灣花蓮地方法院民事判決 103年度訴字第102號原 告 鄭建國訴訟代理人 李文平律師複代理人 李韋辰律師訴訟代理人 張照堂律師被 告 東台地產股份有限公司兼法定代 理 人 藍秀琪共 同訴訟代理人 孫裕傑律師
林政雄律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於中華民國 103年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告東台地產股份有限公司應給付原告新台幣叁拾肆萬柒仟零陸拾伍元及民國 102年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。惟被告東台地產股份有限公司如以新台幣叁拾肆萬柒仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第3 款之規定定有明文。原告原起訴請求金額為新臺幣（下同）1,305,163 元，嗣於民國103 年7 月22日具狀表明縮減請求金額為475,588 元，又於103 年10月1 日具狀表明縮減請求金額為464,095 元，經核其與上開規定相合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
(一)原告鄭建國與被告東台地產股份有限公司（原名稱二五地產股份有限公司）於 102年5月1日簽訂「東管處觀海樓委託經營暨記房屋管理使用契約書」（下稱系爭契約），按照系爭契約第1條及第 4條第3項約定，被告應提供花蓮縣壽豐鄉○○村○○ 000號（下稱觀海樓）二樓全部之經營權及房屋管理使用權與原告，原告則支付每月 5萬元之權利金，契約期間自 102年5月1日至107年3月31日止。簽訂契約後原告即投入資金籌備開設餐廳，並按月繳付被告權利金，原以為可長期穩定經營，惟日前原告遭東部海岸國家風景區管理處（以下稱東管處）人員前來詢問使用觀海樓房屋之權利，原告遂提出系爭契約以資證明使用權源，詎料不久後即收到被告轉交東管處函文，函中表示因被告違反與東管處所簽訂之「國有房地租賃契約書」第11條不得轉租或變相供他人使用之約定，東管處已終止與被告告之租約，並依照「國有房地租賃契約書」第10條要求被告於102年11月15日起7日內清空房屋。東管處除於函文中向被告要求搬遷外，東管處人員亦前來原告之餐廳向原告表示無權占用觀海樓繼續經營，應按照函文之要求於102年11月15日起7日內自行搬遷。被告與東管處既已約定不得將觀海樓轉租或變相供他人使用及欠缺移轉經營權及房屋使用管理權之權利，且東管處已終止與被告之租約，被告更無可能履行系爭契約而提供原告經營權及房屋使用權。原告既無經營權及房屋使用管理權，不僅無法對抗真正權利人東管處，如繼續使用即屬無權占有，依最高法院57年台上字第1915號民事判決意旨，甚至應對東管處負擔不當得利與損害賠償責任。又原告既然已知無占用他人房地之正當權源，且東管處人員亦向原告表示應限期搬遷，如原告仍繼續使用他人房屋營業即有不法獲利之處，恐涉及刑事之竊佔他人不動產罪，原告為避免負擔不當得利及損害責任，更避免誤罹刑章，無奈之下只好搬遷。
(二)依兩造所簽訂之系爭契約第 1條及第4條第3項，其中有關被告應提供經營權及房屋管理使用權而原告應支付權利金之部分，性質上應屬雙方互負義務債權契約。另被告移轉經營權及房屋管理使用權給原告部分應屬一移轉債權之準物權契約，意即系爭契約同時具有債權契約與準物權契約之性質。被告與東管處之租約中即已約定被告不得將觀海樓轉租或變相供他人使用，則被告與原告締結系爭契約即欠缺移轉觀海樓經營權及房屋使用管理權之權利，被告既無權移轉前開經營權與管理權，則其就觀海樓與原告與締結之系爭契約即屬無權處分之契約。又東管處人員已明確函知被告違反禁止轉租約定，復又親自來原告餐廳表示原告並無權使用觀海樓，則顯然權利人不承認被告之無權處分行為，被告之無權處分應屬無效，依照最高法院69年台上字第3037號民事判決之見解，系爭契約中無論是債權契約之約定或準物權契約之約定均無效。被告明知其無權處分前開經營權與房屋使用管理權，竟隱瞞事實而與原告締結系爭無效之契約，則依民法第 113條，應對原告負損害賠償責任。
(三)縱退步言，即便認為兩造間所締結之系爭契約有效，惟原告仍無法以系爭契約對東管處主張有權占有，蓋被告與東管處既有約定不得將觀海樓轉租或變相交給第三人使用，被告提供原告經營權及房屋使用管理權即屬無權處分，則被告雖取得房屋占有，但尚未依系爭契約取得經營權及房屋使用管理權，且縱然系爭契約有效，但基於債之相對性，系爭契約僅能對抗被告，無法對抗真正權利人，換言之原告占有房屋隨時有被真正權利人追奪之可能。抑有進者，茲因東管處與被告之租約業已終止，被告自己也已經無權使用觀海樓，則原告用觀海樓方屋之權利更失所附麗，故被告已因可歸責於已之事由而陷於給付不能，依法與兩造間委託經營暨房屋使用管理契約之法律關係，應對原告負債務不履行損害賠償責任。
(四)被告藍秀琪為被告東台地產股份有限公司負責人，代表公司與原告締結系爭契約，渠等明知其就觀海樓無移轉處分經營權及房屋使用管理權之權利，卻為圖收取權利金故意欺騙或隱瞞此一重要事實，引原告錯誤而與之簽訂無法實現之契約，導致原告蒙受財產損失，其欺罔原告之行為，已侵害原告之權利。故無論系爭契約係無效或因可歸責於被告而陷於給付不能，其結果均造成原告如今必須對真正權利人返還房屋且恐生無權占用損害賠償責任，又若原告繼續占用更恐怕有觸犯刑法竊佔罪之虞。原告出於無奈被迫搬遷，則先前為開設餐廳所投入之資金因無法回收而受有財產損害，且原告無法依原定計畫於觀海樓經營餐廳，為覓地另設餐廳至少需半年到一年時間重新籌備，期間原告亦受有無法營業之損失。考量本件原因，乃出於被告等二人欺罔原告締結自己無法履行之契約，使原告無法按既定之計畫經營餐廳並蒙受財產損失，則被告等二人故意不法侵害原告權利，依民法第184條之規定，對原告應負連帶責任，並請為擇一勝訴判決。
(五)損害賠償金額之計算：總計損失478,588元。
1.餐廳開辦成本：廣告費55,978元、廣告費33,340元、廣告費14,348元、保險費13,364元，已經在當時支出無法回收，扣除原告搬遷時已取回之設備，尚有損害117,030 元。
2.營業損失：原告自 102年6月15日至102年11月17日經營期間，合計營業額為2,240,990元，是故平均單日營業額為14,36
5.3元。又原告請求不能營業之損失係自102年11月18日起至103年4月18日止共計151日，遂以上開平均單日營業額14,36
5.3元乘以不能營業之151日，得出該段不能營業期間之營業額應為2,169,160元；再以2,169,160元為基數，乘以財政部統計處102年度同業利潤標準關於餐館之淨利率16%，得出原告若於 102年11月18日起至103年4月18日止經營系爭餐廳，其淨利應為 347,065元。本件因被告無權轉租之故，導致原告於 102年11月18日起至103年4月18日止無法營業，是以就此部分之所失利益既無現實營業，當無法鉅細靡遺計算該段時間之利潤；又原告所援引之「同業利潤標準」，即原告以餐館之淨利率16％推算原告之營業損失，除依最高法院76年度台上字第1758號民事判決意旨外，是財政部每年調查並徵詢各該同業公會之意見所核定，乃依統計及經驗所定之標準，有其客觀、公正之處，自應得作為原告所失利益之判斷基準。
(六)對被告抗辯之陳述：
1.原告於租用系爭房地時，僅知系爭房地為被告向東管處承租，僅知系爭房地為被告向東管處承租，承租條件、租金等內容俱不知悉，當然也未見過其等間之租賃契約，故東管處與被告間之租賃契約第11條禁止被告轉租或以其他變相方法供他人使用等約定，於原告承租時，均因被告隱瞞未予告知，使原告誤信被告之轉租係有正當權源，並進而投入建置成本，後因東管處發現後，明確表示原告為無權占用而要求遷離，而導致受有損害。
2.兩造契約為租賃契約，惟契約內容也多處均避免使用「租賃」、「承租」等字眼，惟此對照發現原來被告與東管處間之租賃契約有第11條禁止轉租或以其他變相方法供他人使用等約定，即可知均為被告為脫免伊與東管處間租賃契約第11條限制之取巧方式，刻意變更契約用語，然此不影響也不因此改變兩造法律關係為租賃之事實。且細觀兩造契約第4 條第
3 項之約定內容，細節上仍有「租金」、「租約」等用語出現，也均透露兩造為租賃契約無疑，故被告抗辯兩造關係係為委任契約，非租賃契約云云，皆屬無據。
3.被告提出之附件，僅係自行製作之私文書且未任何人或會計師簽名認證，原告否認其真正性，是故關於102 年6 月，是故關於102 年6 月15日至11月17日之營業總額，應以原告提出之每日獨立之日報表較為可採。
4.被告認為恐有虧損之疑慮等語乃被告臆測之詞，無其他證據證證明。再者9月份之營業額低於 7、8月旅遊旺季自屬正常，而與未來是否獲利無關；兩造契約期間是自 102年5月1日至107年3月31日，是故原告於契約期間內請求 102年11月18日起至103年4月18日不能營業之損失，自屬客觀並且得以確定之所失利益。
5.原告之營業損失請求係以營業總額乘以淨利率計算之，因此原告僅主張「淨利」而非「毛利」，是以關於進貨費用、營業費用、管銷等成本皆於計算淨利時已自營業總額中扣除，自無於扣除後，再予扣除之道理；從而，原告請求之營業損失358,558 元中既已扣除所有可能之營業成本，自無須再扣除被告所指租金50,000元之道理。
6.原告請求廣告費、保險費等，係因被告違約導致原告無法營業而使先前已支出之費用無法回收之故，屬積極的損害；又原告請求營業損失，係指因被告違約導致原告無法繼續營業使原告無法獲得原預期可賺取之利潤，屬消極的損害，二者並無重複計算之問題，亦均屬民法第216 條規定之損害賠償範圍。從而，因出租人違約導致之損害賠償範圍，按民法第
216 條第1 項應包含所受損害及所失利益，亦即除了得以同業利潤標準推算承租期間未能經營之營業損失所失利益外，關於所受損害部份，亦應一併請求。
7.被告與東管處之租約，原告既非當事人，對於契約內不得轉租之約定自無從得知；再者，被告亦未曾告知原告其與東管處間有禁止轉租之相關約定，是以原告當無法知悉系爭房地無法轉租予原告自屬當然。
8.被告雖於兩造契約間盡量避免使用「租賃」、「承租」等字眼，惟細觀第四條第3 項、第十五條規定中有「租金」、「租約」等之用語，仍透露出兩造契約應屬租賃契約；又在東管處發現被告違法轉租後，被告要求原告補簽另一份內容與已簽署之租約明顯不同之協議書，更顯見被告確實有掩飾其「違法轉租」之意圖。再者，從觀海樓一、二樓之營業均以被告之名義開立統一發票，惟營業利潤卻由原告享有等客觀情事，更可以得知被告旨在避免轉租之行為遭東管處發現，才會一方面以自己名義對外開立統一發票，一方面卻由原告獲得營業所得及利潤等如此不合常理之情形發生。況且，被告泛稱兩造係商業合作關係，卻不問收益多寡而僅與原告約定每月固定給付5 萬元予被告，顯與經驗法則相違而不促採信，該每月固定給付5 萬元之性質屬租金無疑。
(七)並聲明：被告等二人應連帶給付原告 464,095元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
(八)提出東管處觀海樓委託經營暨房屋管理使用契約、東管處觀海管字第0000000000號函、藍海景觀餐廳開辦費清單等件影本為證。
二、被告東台地產股份有限公司、藍秀琪之抗辯：
(一)原告係專門從事餐飲業之經營管理者，具有相當之能力及資力，其經營餐廳地點「花蓮遊客中心觀海樓」二樓位於東部海岸國家風景區，係由被告向東管處所承租使用，為兩造締約當時所明知，原告實難諉為不知，此可觀諸兩造簽訂之契約書名稱非一般「房屋租契約」，而訂為「東管處觀海樓委託經營暨房屋管理使用契約書」，即可推知兩造之間具有相當程度之商業合作默契存在，雙方在訂立系爭委託經營契約書時，本有共同發展「觀海樓」觀光活動，以爭取各自最大利益之產業合作共職，原告實難於事後推諉不知。然而，原告僅因一時投資不如預期，竟不惜違背雙方委託經營契約之約定，反於事後起訴佯稱伊係受被告詐欺云云，其所述並無依據，亦違反商業道德及誠實信用。
(二)原告因不願承受經營風險，在獲利不如預期之情況下，擅自
102 年11月21日起退出「觀海樓」二樓之餐廳經營，造成「觀海樓」到訪遊客人數銳減，連帶影響被告在「觀海樓」一樓經營之紀念品販售，而原告自此之後，即未依兩造間系爭契約約定按月給付被告50,000元，經被告數次催促原告於相當期限內履行契約義務，原告均置之不理，被告為此於 103年 3月10日寄發存證信函予原告，為終止兩造系爭關係之意思表示，準此，兩造系爭契約關係既經被告於103年3月10日合法終止，則被告自此不負有提供「觀海樓」二樓予原告經營餐廳之契約義務，即無債務不履行損害賠償可言。
(三)被告與東管處訂立租賃契約後，在契約約定之使用範圍內，將「觀海樓」二樓部分設立為飲食餐廳，並委請專業餐飲業者即原告協助提供飲食服務，允為東管處與被告締約當時之真意，絕非一般轉租行為可相比擬，被告誠未違反「觀海樓」之使用約定，東管處片面稱已終止租約云云，究於法不合，故兩造系爭契約有效期間內，被告均能依契約債務本旨提供「觀海樓」二樓予原告使用，並無債務不能履行之情事，仍原告自行退出「觀海樓」二樓之餐廳經營，自無要求被告負擔損害賠償之理。況且，原告迄今未舉證證明被告有何債務不能履行之情事，逕行請求損害賠償云云，實屬無據。
(四)原告自102年11月起逕自停止「觀海樓」餐廳經營，且自102年12月起即未依約按月給付被告50,000元，屢經催告給付未果，被告已於103月3月10日發函表示終止兩造間委託經營及房屋管理用契約關係，是被告自此不負有提供「觀海樓」二樓予原告使用之契約義務，自無債務不履行損害賠償可言。另被告於103年3月24日與東管處合意終止「觀海樓」之租賃契約關係，此契約終止之時間點，以及「觀海樓」標的物交還東管處之時間點，皆在兩造系爭委託經營契約終止之後，亦不影響原告之權益；而原告稱受有損害云云，亦未見提出任何證明。
(五)就廣告費用之支出，目的係在推廣其商品或服務，增加商回或服務之能見度，屬間接提高商回獲利之手段，並無「回收廣告費用」之問題，況，廣告無效之原因多端，原告並無法證明廣告費用無法回收可歸責於被告或廣告費用支出是否全然無效，亦未見原告舉證；而保險費用之支出，目的係在分擔被保險人之責任或損害，縱使保險期間內保險事故未發生，然保險人仍已承擔保險期間內被保險人責任或損害發生之可能，故被保險人仍應給付保險費用，並無「回收保險費用」之問題。再者，原告在 102年6月至9月間均有營業收益，其如何證明該段期間之獲利與其廣告效益無關。
(六)原告提呈之營業日報表，可知悉原告餐廳之營業收入額，自102年9月份起，業已呈大幅下滑之現象，足見原告餐廳未來之獲利情形極不樂觀，亦恐有虧損之疑慮，故原告未說明理由，逕自以餐廳開辦初期之營收計算其將來營業損失，顯然欠缺客觀之確定性，自非屬可得預期之利益；兩造系爭契約有效期間內，原告應按月給付被告50,000元，該50,000元費用係屬原告經營餐廳之成本支出，惟原告上開主張之營業收益損失部分，俱未予扣除該部分成本，故原告請求金額計算上顯有錯誤；原告泛稱其利潤為16％云云，惟均未舉證以實其說，且原告既為餐廳之負責人，有控管餐廳成本支出之權限，在損益相抵後，原告應得計算自身獲利情形，並據此判斷餐廳將來繼續經營之可能性，故原告對自身餐廳營業利潤之比率為何，理應知之甚詳，應無全然不知餐廳利潤比率之理，且本件原告完全未盡舉證責，僅僅提出乙紙 102年度同業利潤標準，其請求實無理由。
(七)被告為此投入 242萬元以上開發資金，惟原告不顧商業道德及合作誠信，逕自退出「觀海樓」二樓之餐廳營業，致使被告上開投入資金付諸流水，無法收回；且上開設備，目前均由「觀海樓」之餐廳經營者承受繼續使用，在兩造間利益權衡下，原告實已節省鉅額之開發成本，事後卻反向被告要求賠償云云，顯然毫無誠信可謂，不足採信。
(八)依據兩造間系爭契約第12條約定內容，原告受託經營系爭餐廳期間內，其營業銷售係以被告公司名義據實開立統一發票，並交由會計師核實計算，原告應將系爭餐廳之營業稅及營利事業綜所稅交付被告，再由被告負責向稅捐稽徵機關繳納之。是以，該統一發票之開立，既為原告系爭餐廳營業銷售額之對外公示結果，自應有較高之憑信性，至於原告所提出之營業月報表所憑為何，未見原告說明，且屬原告自行製作之私文書，被告否認其真正性，應由原告舉證以實其說；原告餐廳於102年6月15日至11月17日之營業額，應以被告名義所開立之統一發票金額計算，該系爭餐廳102年6月15日至11月17日之營業額，合計應為2,079,058元。【計算式：224,240（6月份）＋502,966（7月份）＋585,872（8月份）＋330,272（9月份）＋284,598（10月份）+ 151,110( 11月份)】
(九)原告泛稱伊受有「六個月」營業損失云云，卻未見舉證以實其說，亦未見其說明為何須「六個月」期間覓地設置餐廳，故原告該部分主張，實難認可採；縱認原告受有六個月之「營業利益損失」，惟該六個月期間內，原告均毋庸付出任何經營勞動力，亦毋庸繳納營業相關稅捐，其因此節省之「勞動能力」及「稅賦」，亦屬原告基於同一原因事實所受之「利益」，故原告請求之賠償金額，亦應依民法第216條之1規定扣除該部分所受「利益」，方屬公允。衡諸兩造系爭契約之內容及文字用語，原告對系爭餐廳地點位於東部海岸國家風景區「觀海樓」二樓，且係由被告向東管處承租使用，知之甚詳；且系爭餐廳之營業銷售非由原告自行開立統一發票，而係約定以被告名義對外開立統一發票繳納稅捐，再交由會計師核算結清（即系爭契約第12條約定），此目的即在避免東管處誤認為被告有「轉租」行為，足見兩造間有相當密切之商業合作關係存在，雙方本應共同承擔「觀海樓」之使用權益風險，故原告事後一概推諉伊不知不能承租云云，顯與上開客觀事證不相符合，屬推諉卸責之詞，更與一般常情相悖，允不可取，遑論原告起訴要求賠償其損害云云，並無理由。
(十)並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷及得心證之理由：
(一)兩造於 102年5月1日簽訂系爭「東管處觀海樓委託經營暨記房屋管理使用契約書」，依契約書名稱及契約條文中多處出現應由被告東台公司徵得東管處同意之用語，得認雙方均應於締約時知悉被告東台公司提供予原告經營餐飲業使用之花蓮縣壽豐鄉○○村○○ 000號觀海樓二樓，其所有權係屬國有而歸東管處管理及招租。復觀被告東台公司與東管處間之租約第11條之約定，固不許被告東台公司將租賃房地之全部或一部出借、轉租、頂讓或以其他變相方式供他人使用，惟其違反之法律效果乃出租人即東管處得提前終止契約，並非使該租約當然無效。故兩造間系爭契約之標的物觀海樓所有權人依契約約定雖然不許被告提供原告使用，但被告東台公司違約將觀海樓二樓提供予原告使用之契約行為，尚非自始不能之情形，系爭契約仍屬有效，應無民法第 113條適用之問題。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。關於系爭契約成立時，被告東台公司有無出示其自己與東管處間之國有房地租賃契約書予原告閱覽，或以其他方式使原告明瞭被告東台公司雖承租取得觀海樓之使用權，但仍受到上開國有房地租賃契約約定之拘束，不可將使用權移供原告經營餐飲業用，易言之被告有無故意以背於善良風俗之方法欺罔原告之事實，涉及原告主張侵權行為成立要件事實，此事項應由原告負舉證責任。本件原告未依民事訴訟法第 195條第 1項說明其有無及如何向被告詢問上開觀海樓二樓得否交由原告經營使用，以及未說明原告如何以積極欺罔之方法向伊行使詐術而違背善良風俗，自無從單由事後上開觀海樓國有房地租賃契約遭東管處終止之間接事實推論被告必有民法第184條第1項前段或後段之侵權行為事實。從而，原告主張被告藍秀琪應與被告東台公司負侵權行為連帶責任，亦無理由。
(三)惟系爭契約既本屬有效、合法成立，自有其拘束契約當事人之債之效力。依契約之內容，被告東台公司應於契約期間即自 102年5月1日至107年3月31日止將上開觀海樓二樓供原告營業使用，而原告應支付每月 5萬元予被告東台公司充作對價。是以被告東台公司依契約負有在上開期間內提供原告足堪為約定營業使用之房屋的義務，亦即原告享有向被告東台公司請求履行上開給付義務之權利。被告東台公司與東管處間之觀海樓國有房地租賃契約既遭出租人於 102年11月15日依約終止，且被告東台公司亦未向東管處循任何法律途徑挽回終止租約之命運，自於上開喪失承租權之時點起，對原告負有給付不能及不完全給付之債務不履行責任。再者，被告東台公司與東管處間之租約第11條之法律效果，係賦予東管處於被告違約時，「得」提前終止租約，未必一定非終止租約不可，參酌系爭契約第二條約定：「於合約訂定日起乙方（即原告）負責籌備經營管理，經營之營業項目與時間由乙方自行訂定，依法令範圍內經甲方（即被告）書面通知東管處核備為之，裝修及籌備費用由乙方負責。」等語，即說明依系爭契約之成立本旨及其精神，應由被告東台公司負責解決其自己與東管處間之法令或契約方面之問題，亦即應由被告東台公司負起提供原告一個純淨無瑕疵之營業空間的義務，而原告則在契約期間內享有受到此契約利益之期待權利，否則豈敢貿然注入資金投資於裝修及籌備費用。被告東台公司明知自己就東海樓之租賃權受到契約限制，不得交由原告營業使用，又未能事前或事後涉法排除東管處終止租約及收回之行為，致不能履行其對原告所負上開給付義務，自屬可歸責。
(四)按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第226條第1項、第227條、第216條分別定有明文。次按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。
(五)本件原告依系爭契約享有於上述 4年11月之契約期間內使用標的物即東海樓二樓營業之利益及期待，被告東台公司未能依約履行給付義務，使原告無法正常繼續營業，使其投資裝修及籌備費用之計畫，自享有一定可預期之利益。然畢竟此預期利益乃屬與未能現實之將來利益，其確切之金額或數額，僅能用推測而無法明確計算出來，故係屬當事人已證明受有損害而不能證明其數額之情形。原告主張採用財政部統計處102年度同業利潤標準關於餐館之淨利率16%，即以統計學上的數據為參考，由法院來推斷出其可能之損害（於本件為所失利益），應屬可採。又原告請求之六個月之期間，乃其原本營業計畫可預期之營業期間，其主張之自102年6月15日至102年11月17日經營期間，合計營業額為2,240,990元，固與被告所主張之 2,079,058元不同，但由於營業成長乃屬正常現象，原告主張不能營業之期間應該尚有成長之空間，且上揭民事訴訟法第222條第2項既屬法院自由心證之範圍，不受當事人主張之拘束，因此本院認為原告主張之金額較為可採。是故依上金額計算平均單日營業額為14,365.3元，原告請求不能營業之損失係自 102年11月18日起至103年4月18日止共計151日，遂以上開平均單日營業額 14,365.3元乘以不能營業之151日，得出該段不能營業期間之營業額應為2,169,160元；再以2,169,160元為基數，乘以財政部統計處102年度同業利潤標準關於餐館之淨利率16%，得出原告若於102年11月18日起至103年4月18日止經營系爭餐廳，其淨利應為347,065元，應堪認定。
(六)所謂淨利，自指扣除一切營業成本及費用後之純利而言，因此原告為營業所投入之廣告費用、保險費用等均屬營業費用之一部，自於計算淨利時已先行扣除，不得重複主張受有損害。至於被告主張原告應扣除未實際支付每月權利金 5萬元之利益，則因上開 5萬元亦屬營業費用性質，於計算淨利前亦應已扣除，故上項所謂淨利應無庸重複扣除 5萬元之費用成本。
四、從而，原告依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告東台公司給付347,065元及自起訴狀繕本送達翌日即102年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由；逾此範圍，即屬無據，應予駁回。本件原告勝訴部分，因所命給付未逾50萬元，應依職權宣告假執行，及依被告聲請酌定相當擔保金額為免為假執行之諭知。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈培錚上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
法院書記官 林鈺明