臺灣花蓮地方法院民事判決 103年度訴字第228號原 告 許威翔被 告 魏東敏即松成葬儀社訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師李韋辰律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國103 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁拾叁萬伍仟陸佰元及自民國103年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣叁拾叁萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告許威翔（原名：許宏鑑）為處理訴外人即原告乾爹溫少文身後安葬事宜，於民國87年5 月7 日向松成葬儀社購買座落於花蓮縣壽豐鄉志學10-5號土地內壽墳之使用權（志學段0000-0000 地號後因重測、分割，變為花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號）。雙方簽有生前葬儀契約書乙份，並於契約書中約定，原告得有壽墳永久使用權，並得辦理轉移。系爭壽墳使用權售價新臺幣（下同）16萬元，原告亦於87年
5 月7 日一次給付完畢。詎料，原告於103 年清明節前夕至系爭壽墳祭祀時，竟然發現墳地入口處貼有一張聲明啟示，文中聲明座落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號所設置的殯葬設施墳墓243 座，因違反殯葬管理條例第7 條（舊法），依照花蓮縣政府府民宗字第0000000000號函，請墓主於103 年6 月30日前，在所訂期限內，辦理起掘遷葬。後經原告調閱相關地籍圖謄本以及花蓮縣壽豐鄉都市計畫土地使用分區證明書，赫然發現系爭壽墳所座落之上開地號，為東華大學特地區，土地使用分區分別為農業區及河濱公園，因此無法做為殯葬使用。被告既為壽墳所有權人，於興建墳地之初，即應明白其興建壽墳所座落的土地，係為都市計畫用地，不得做為興建墳墓使用，如今因違反殯葬管理條例使得原告面臨被迫起遷先人之遺骨，此等損害自應由被告負責賠償。經與被告幾次溝通、協調，希望被告得以妥善安排遺骨安葬事宜，被告仍不願負擔其責。為免本件興訟，原告仍不辭勞苦，從台北南下花蓮，經由花蓮市調解委員會與被告針對先人遺骨起掘遷葬賠償事宜進行調解。而被告認其並無責任只願給予3 萬元做為補償，此與原告為遷葬先人遺骨所需支付的價額差距過大，且被告亦無法解決系爭壽墳使用權的歸屬事宜，使用調解無法成立。另被告松成葬儀社為長期經營花蓮縣壽豐鄉墳地使用買賣之商號，而被告以自有的土地大量興建壽墳後再出賣，自應有查明該土地使用是否有符合使用分區規則之義務，以確保其出售的壽墳使用權權利無缺，又依雙方所簽訂之生前葬儀契約書中所記載，被告係出賣系爭壽墳之「永久使用權」予原告，且原告亦可以移轉此壽墳之使用權予第三人，從而更使原告認定，被告的確是此壽墳座落之土地所有權人，而被告係合法興建此壽墳，才會販賣此壽墳的永久使用權。然系爭壽墳現已被花蓮縣政府認定違反殯葬管理條例，使得原告需要起掘遷葬先人遺骨，無法再將先人遺骨繼續安葬在此壽墳，則此壽墳既無法繼續使用，係因被告未依照土地分區使用規定來興建壽墳，而導致現今因違法而不得再繼續使用，對於原告已無利益可言，原告自可依民法第226 條、第256 條之規定，毋庸為定期催告被告，即得以本訴狀送達之日同時向被告為第256 條解除契約之意思表示來解除契約。又原告既已解除契約，則當事人雙方有回復原狀之義務，被告當年所受領之16萬元，自應附加「自受領時」起附加利息償還原告。綜上，原告爰依民法第
226 條、第256 條、第259 條及債務不履行即給付不能與不完全給付之法律關係，請求被告回復原狀即返還所受領16萬元，並應如數賠償原告損害。
(二)請求金額及明細：
1.返還買賣價金及附加自受領時起之利息288,000 元：依據雙方簽訂之生前葬儀契約書，被告於87年5 月受領買賣價金160,000 元。而買賣價金自受領到返還利息，依法定利率年利率百分之5 計算，從87年5 月起算至103 年5 月，共計16年，則利息共計128,000 元。故原告返還買賣價金及附加自受領時起之利息共計288,000元。
2.損害賠償金額共計：393,300元
(1)起掘遷葬費用43,300元：原告請承豐生命禮儀公司辦理起掘遷葬相關事宜，需支付撿骨工人費用6,000 元、化骨費用3,
000 元、晉塔與起骨擇日費用2,500 元、祭品費用2,200 元、黃玉骨罐費用10,000元、車輛（板橋至花蓮往返）16,000元、金寶山晉塔祭品費用1,800 元、師父費用1,800，共計43,300元。而此部分支出，係因被告債務不履行所生之賠償請求權，原告因此額外支出所受之損害與債務不履行（給付不能）有相當因果關係，故原告仍有就此部分支出請求損害賠償。
(2)納骨塔費用：350,000 元。為重新安放原告乾爹之骨灰罐，原告訂購有金寶山塔位乙座，塔位費用300,000 元，永久管理費用50,000元，花費共計350,000 元。而此部分之支出，係因被告債務不履行所生之賠償請求權，如被告依照原告買賣契約本旨給付，未違反殯葬管理條例，則原告乾爹之遺即毋庸起掘遷葬，自不用再另外找尋安放遺骨之塔位。原告因此額外支出所受之損害與債務不履行（給付不能）有相當因果關係，故原告仍有就此部分支出請求損害賠償。
(3)退步言之，縱認原告應找尋花蓮當地的禮儀社辦理遷葬事宜及花蓮地區的納骨塔安葬遺骨，而非以台北地區的禮儀社及金寶山塔位來作損害賠償計算。惟依照原告找尋花蓮當地的聯合葬儀社估算遷葬事宜費用，需支付撿骨代管費用12,000元、墓地祭品2,500 元、骨灰罐15,000元、師父3,000 元、破土工人600 元、進塔祭品2,500 元，共計35,600元。而依原告詢價花蓮縣政府合法立案的納骨塔，其納骨塔平均價格亦落在30萬元左右。故被告至少應給付遷葬費用35,600元及納骨塔位費用30萬元，共計335,600元。
(三)對被告抗辯之陳述：契約書上寫的非常清楚，這是被告自己同意的，見證人兼持有人許宏鑑為原告所親簽，對此被告亦為同意，原告是持有人應無庸置疑，權利也是讓渡給原告，且契約是原告去買給溫少文用的，並且關於「永久使用權」的字還是原告請被告註記上去的，這都經過被告同意，是有效合約；遺囑確實經過法院公證，是合法的，遺囑第一點寫溫少文今後一切喪葬事宜及遺產、物品、現金均交給原告、趙定元、陳桂花全權處理，趙定元是原告岳父已往生等語。
(四)並聲明：被告應給付原告681,300 元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
(五)提出原告戶籍謄本、土地登記第二類謄本（花整謄字第014279號）、生前葬儀契約書、聲明啟示、地籍圖謄本、花蓮縣壽豐鄉都市計畫土地使用分區證明書、調解不成立證明書、承豐生命禮儀報價明細、金寶山各項產品訂購單、聯合禮儀社估價單、法華山瑤池陵宮寶塔價目表單為等件影本為證。
二、被告之抗辯：
(一)87年間，溫少文與被告簽訂本件生前葬儀契約書，約定由被告提供葬儀服務，並提供土地予溫少文先生身後安葬使用，又因溫少文死後無權利能力，無法受有墓地之所有權，且溫少文單身無眷，遂約定將墓座使用之土地之所有權移轉予原告，惟該時因農地尚無法轉讓，是以遲遲未將所有權移轉登記予原告。基此，本件生前葬儀契約書之當事人應為溫少文而非原告，且從原告提供之生前葬儀契約書內容，可知系爭契約之甲方確為欲使用葬儀服務之人，而非為他人購買葬儀服務之人，否則應會記載「為某某人簽立或代理等字樣」，本件原告稱其係為溫少文購買葬儀服務而為契約當事人，與事實不符亦有違常理。從而，被告雖不否認有與溫少文約定將來系爭墓地之所有權過予原告，惟原告終究非生前葬儀契約書之當事人，被告提供予溫少文之葬儀服務內容倘有爭議，應由遺產管理人或家屬主張之，與原告無涉。
(二)溫少文為國軍退除役官兵輔導委員會花蓮縣榮民服務處轄下之單身無眷榮民，其死亡後，國軍退除役官兵輔導委員會花蓮縣榮民服務處管理為溫少文之法定遺產管理人，從而溫少文與被告簽定之生前葬儀契約之權利義務，自然亦由國軍退除役官兵輔導委員會花蓮縣榮民服務處管理無疑。基此，包含溫少文在內墓座之起掘遷葬爭議，被告已與遺產管理人即國軍退除役官兵輔導委員會花蓮縣榮民服務處協議關於起掘、安厝、安靈法會等遷葬作業及賠償之事宜。從而，溫少文墓座之遷葬事宜，應由花蓮榮服處代表與被告協調，而非原告，縱認原告潛稱溫少文之乾兒子一事屬實，其請求起掘遷葬及納骨塔費用並無任何依據，原告之主張無理由。況原告既非遺產管理人，即無為溫少文起掘遷葬之資格，主管機關亦不會准許非遺族或非親屬之人起掘溫少文之骨骸，是故，原告既無法為溫少文起掘遷葬，當不會有關於遷葬費用之損失，被告否認原告有此損害存在。
(三)87年被告與溫少文簽訂生前葬儀契約書時，尚無殯管理條例之規範，政府亦尚未開始管制，大部分之墳墓於無法可管之狀態下，皆係依民間習慣為之，當時葬於私人土地即為民間常見之方式；又溫少文與原告就是因為知道其選擇安葬之位置非墓地而係私人農地，無法當下直接移轉所有權持分，且溫少文死後亦無權利能力，才會特別在系爭生前葬儀契約書後方之備忘錄上記載「所有權屬於許宏鑑先生所有」，以待將來法令放寬後得以移轉時，再將壽墳坐落之土地持分移轉登記與原告，從而，原告於簽約當時就已知道溫少文安葬之位置並非墓地而係不能移轉之私人農地；本件溫少文與被告簽約時，土地之地目、使用區分及使用地類別均為公開之資訊，被告並無隱瞞，況且溫少文亦明知其將來安葬之處所並非公墓而係私人之土地，再者，本件溫少文選擇安葬之位址，緊鄰吳全公墓旁，周遭並同時設有墳墓243 座，是以，當時溫少文墳墓坐落之位址係按民間習慣而為之，溫少文對此情亦知之甚捻。再者，關於溫少文選擇葬在私人土地而非合格之公墓亦得價格窺知一二，蓋一般而言，墳墓之價格較骨灰塔位為高，惟系爭生前葬儀契約書之壽墳售價僅16萬元，較低於原告所花蓮縣合法納骨塔之平均價格30萬元，由此可見，溫少文於訂約當時並非善意相信該壽墳得永久坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地上且將來無需遷葬等事，是以原告之主張並不可採。況被告另於系爭生前契約書第5 條服務保證中與溫少文特別約定，被告按照約定所提供之任何服務給付，皆須遵循政府或法令之限制。基此，本件被告配合花蓮縣政府及殯葬管理條例之要求，起掘遷葬原先依習慣為系爭土地內之墳墓，並與溫少文之遺產管理人達成起掘、安厝、安靈、法會等遷葬作業及賠償之協議，當屬已依照契約內容提供服務，而無債務不履行或給付不能之情形。
(四)溫少文與被告之生前葬儀契約內容係約定由被告出售「壽墳一座」予買方死後使用，並非出售特定位址之壽墳，也未於契約中指定壽墳應座落之土地；是以，雖花蓮縣政府要求起掘遷葬，惟被告仍得另覓其他遷葬處所，尚無給付不能之情形；況且，被告提供之服須遵循政府或法令之限制，被告既已與溫少文之遺產管理人進行遷葬之協議，符合政府及法令之要求，實際上即無給付不能之情事。
(五)土地之地目、使用區分及使用地類別既為公開之資訊，買受人尚難諉不知，其於訂約當時即知悉該壽墳座落土地之性質，被告既從未有土地使用性質之保證，即無債務不履行之情事。再者，原告所稱系爭土地之都市計劃乃於90年5 月21日發布，時間點晚於系爭契約簽訂之日即87年5 月7 日，被告於簽約當時自無於都市計劃用地上興建墳墓之故意及過失，系爭墓地爭議自不可歸責於原告。又系爭契約簽訂於87年5月7 日，惟殯葬管理條例卻於91年7 月17日才頒佈生效，是故，被告自無法於簽約之初即預見將來違反殯葬管理條例之可能，從而花蓮縣政府依殯葬管理條例命起掘遷葬一事，自屬簽訂契約後有情事變更之情形，不可歸債於被告。
(六)依民法第1177條之規定，遺產管理人須由親屬會議選定或由法院選任，是以，本件原告雖提出溫少文之遺囑，惟既無前述程序，則無從選任遺產管理人，故原告非溫少文之遺產管理人。再者，遺囑中溫少文亦未指定將生前葬儀契約之權利義務歸屬於原告所有，此為其一。又依民法第1215條之規定，原告所為一切管理遺產之行為皆係代理繼承人為之，而非以自己名義為之，權利義務應歸屬於繼承人所有而非遺囑執行人本身，簽訂生前葬儀契約亦同，故系爭契約權利義務應由繼承人享有負擔而非原告，本件原告起訴即有當事人不適格。
(七)參酌公證法第79條之規定精神，契約之見證人應由簽訂契約兩造以外之人擔任，是以，有利害關係之人都不得作為見證人，更何況係簽訂契約之本人，故原告應非系爭生前葬儀契約之當事人，否則不會於見證人處親筆簽名而與見證之目的相扞格。
(八)退步言之，縱使原告是契約當事人，原告與溫少文當時亦明知溫少文選擇安葬之位置係私人土地而非墓地，原告事後主張可歸責於被告而給付不能並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷及得心證之理由：
(一)按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。原告提出之系爭「生前葬儀契約書」（卷第16至18頁）之真正，為兩造所不爭。上開契約書之買受人欄固記載「溫少文、許宏鑑」二人之姓名，然系爭所謂生前葬儀契約，係為死者身後遺體安葬的事宜，以契約來預定由業者提供整體安葬服務，並先支付金錢為對價，因此業者之給付義務，係以約定受安葬服務之人死亡時起發生，而此受安葬人屆時已無權利能力，故此種契約的締結方式，可由受安葬人為契約當事人，而於其死亡後由繼承人繼承契約來向業者行使請求給付之權利，亦可由第三人為當事人，而於契約中指定受安葬之人，並由契約當事人於受安葬人死亡後向業者請求履行給付。本件契約雖於契約書之買受人欄記載「溫少文、許宏鑑」二人之姓名，然於見證人欄卻又增加「兼持有人許宏鑑」之記載，即含有以許宏鑑即原告為系爭契約消費者方當事人之實際權利人，而復由備忘錄頁另加載讓渡書等文字，其目的無非表明系爭契約之受安葬人為溫少文，參酌被告原先以印刷方式預擬之契約第三條「本出售標的僅對甲方本人提供使用服務，不得指定三人使用，本出售標的不得讓與移轉」等語，經兩造刻意刪除，即明示契約關係之甲方係原告，但目的在供溫少文使用，所以特別予以修改文字，故應認原告係實際上與被告成立契約之人。由於系爭契約乃由被告所預定與不特定之消費者所締約之定型化契約，其於預擬契約文字時，就將來發生之殯葬服務權益，未如保險契約一般明確就契約要保人、受益人為區分，但兩造既已在契約上表明原告為「持有人」，意思即約定應由原告在溫少文死亡後來單獨行使契約權利，自可認定兩造已就系爭契約實際約定原告為當事人或可行使權利之人，而溫少文之於系爭契約買受人欄聯名僅係表彰其為受安葬人。故被告主張原告非系爭生前葬儀契約書之當事人，被告提供予溫少文之葬儀服務內容倘有爭議，應由遺產管理人或家屬主張之，與原告無涉云云，殊不可採。
(二)按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第227 條及第256條定有明文。被告依系爭生前葬儀契約所負安葬死者之給付義務，雖為種類之債性質，但於溫少文死亡及原告向被告請求履行契約後，已由被告實際之安葬行為而予特定。上開經特定之給付，係將溫少文以土葬方式安葬於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地內之墳墓，而上開土地之使用地類別尚未依法編定，因此被告將其設置殯葬設施墳墓，因違反修正前殯葬管理條例第 7條之規定，而遭花蓮縣政府命於103年6月30日前，辦理起掘遷葬，乃兩造所不爭。系爭契約既明定甲方即原告得有永久使用權，被告即負有永久提供上開墳墓供溫少文安葬使用之給付義務。上開墳墓因屬不合法使用土地而經主管機關明令掘起搬遷，被告不能履行系爭契約所明定之給付義務，自屬事後給付不能及不完全給付，被告提供安葬使用之土地因非屬合法之殯葬用地，其給付有瑕疵，係屬可受歸責，原告依上揭規定請求解除契約或損害賠償，為有理由。
(三)解除契約之目的在回復原狀，如契約已履行而無法達成約定之給付內容，已受領之部分無法返還，應以金錢償還之。本件原告主張解除契約，並請求自給付系爭契約價金16萬元時起加計利息返還，及因遷葬所生支出費用之損害賠償，固非無據。惟考量原告亦負有返還被告使用系爭墳墓期間之利益，且所謂遷葬所增加支出之損害，應指依現今安葬所需費用金額與當初簽訂生前葬儀契約時所支付金額之差額而言，蓋損害賠償以回復原狀為內容，而本件應回復之損害乃在於當初簽訂生前葬儀契約係由原告預付金錢予被告，被告則享有收取金錢至溫少文死亡間尚不需履約期間之資金利用利益，所以收費較低，但如今因墳地不合法被迫遷葬，原告須為溫少文遺體另行設法安葬，而需按現今殯葬收費情形支付較高之金錢，因而此多支出之金額係為被告債務不履行所致生之損害。故被告返還原先收取之金額，加上此金額與原告另覓靈骨塔安葬溫少文所增加之費用差額，即實際等於現今購買靈骨塔安葬所需之全部費用。原告請求遷葬費用35,600元及納骨塔位費用30萬元，共計335,600 元，核與行情相當，係屬可採。至於原告請求被告返還買賣價金及附加自受領時起之利息288,000 元部分，應包含在上開費用之內，亦即如依原告請求，被告應返還契約原給付價金及利息 288,000元，即上開金額與遷安葬費用之差額47,600元（=000000-000000），二者相加仍等於335,600 元，故原告請求超過此金額部分，為無理由。又此金額應自原告起訴時始有所請求，應自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。
(四)從而，原告依債務不履行損害賠償等之法律關係，請求被告給付335,600元及自起訴狀繕本送達翌日即 103年9月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍部分，即屬無據，應予駁回。
四、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，本判決所命給付之價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第 1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並酌定相當擔保金額為被告得供擔保免為假執行之諭知；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已無依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈培錚上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 22 日
法院書記官 林鈺明