台灣花蓮地方法院民事判決 103年度訴字第355號原 告 許新妹即越炘工程行訴訟代理人 鄭敦宇律師被 告 友上營造有限公司法定代理人 廖昇意被 告 廖明郎共 同訴訟代理人 俞建界律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣被告廖明郎於民國103年7月29日向訴外人即原告之夫楊進益表示，伊代表被告友上營造有限公司（下稱被告友上公司）同意將其承攬之「國立東華大學明辨齋、慎思齋、斯中樓整修工程」（下稱系爭工程）委由原告承攬施作，報酬為新台幣（下同）6,003,920 元，原告旋即簽發付款人為有限責任花蓮第二信用合作社富國分社、票面金額652,600 元、票號FA0000000 號之支票乙紙（下稱系爭支票），交付予被告廖明郎簽收以代定金。詎料，原告按照系爭工程圖說及相關招標資料準備依約施作，被告廖明郎竟向原告表示其他廠商報價較低，已將系爭工程轉給其他廠商施作。
(二)被告廖明郎係被告友上公司之經理，系爭支票於締約時交付，且金額係比照系爭工程之保證金，自應定性為違約定金。被告友上公司與原告約定後，將系爭工程轉由第三人承作，致生給付不能情事，自應認為其有可歸責事由，依民法第24
9 條第1項第3款規定，應加倍返還其所受之定金。
(三)縱認被告廖明郎係無權代理被告友上公司處理工程發包事務並收取系爭支票，然原告信賴被告廖明郎提出系爭工程圖說、招標文件等資料，及其為被告友上公司之經理等情，自為善意相對人，得依民法第110條、第249條第1項第3款規定，對於被告廖明郎請求加倍返還定金以代賠償等語。
(四)並聲明：
1.先位聲明：被告友上公司應給付原告652,600 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.備位聲明：被告廖明郎應給付原告652,600 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(五)對被告抗辯所為之陳述：
1.被告廖明郎為被告友上公司之經理，就本件承攬之業務事項，依法自應認為有權代表公司之人，且若非被告廖明郎取得被告友上公司之授權，豈有可能知悉東華大學工程案之內容及相關文件。至被告友上公司公司章程第6 條載稱：「本公司置董事壹人，推定廖昇意為董事，執行業務並對外代表公司。」，並未排除公司法定之適用，且未見其他限制經理人權限之規定，自不得對抗信賴公司登記之第三人。
2.工程契約載明：「第3 條乙方應開具65萬2600元整支票乙張，提供甲方為履約保證金抵押，工程完工後甲方應無條件無息歸還（支票號碼：FA0000000 號）」，可見系爭支票之交付旨在作為給付定金之替代物，強制契約之履行，即被告友上公司將系爭工程轉包予原告，供契約不履行損害賠償之擔保，自應認為違約定金，況原告係因為契約已議定，所以才開出定金支票。
二、被告兩人答辯：
(一)被告廖明郎並未於103年7月29日向楊進益表示伊係代表被告友上公司同意將系爭工程委由原告承攬施作，而是楊進益於當晚代表原告攜帶已繕打完妥之工程契約書至被告廖明郎住處，請求被告廖明郎將系爭工程轉讓予原告施作，並要求被告廖明郎在工程契約書簽章，然被告廖明郎非公司之負責人，乃告知楊進益須向負責人回報並經同意時再行簽約。楊進益為便於被告廖明郎回報，並討論契約條款，乃將工程契約書及事先簽妥之系爭支票暫時交予被告廖明郎保管，自與定金無關。
(二)由楊進益所留之工程契約書可知，除蓋有「越炘工程行」及「楊進益」之印文外，並未經被告兩人用印，足證兩造間契約並未成立。縱認系爭支票係屬定金之性質，亦只是在擔保本約即工程契約成立為目的之「立約定金」，然兩造並未就工程契約之條款互相表示意思一致，契約自不能成立，且為不可歸責於雙方之事由，無民法第249 條第1項第3款之適用。況依工程契約書第3 條之文義，系爭支票係履約保證金，而非定金。
(三)被告廖明郎雖是被告友上公司之經理人，惟僅在執行職務範圍內為負責人，在執行職務範圍外，則非負責人。事實上，被告廖明郎僅係被告友上公司授權為系爭工程之駐工地負責人，且其未曾代表被告友上公司就系爭工程與原告簽訂工程契約，否則，被告廖明郎早已在工程契約書簽章，怎會仍然空白？既然被告廖明郎沒有代表被告友上公司為任何法律行為，自無須對原告負損害賠償之責等語。
(四)聲明：原告先、備位之訴均駁回。
三、本院之判斷：
(一)原告主張系爭工程由國立東華大學交由被告友上公司承攬，被告友上公司之經理人即被告廖明郎與訴外人即原告之夫楊進益於103年7月29日商談系爭工程是否轉由原告次承攬，而被告廖明郎有將系爭工程圖說影本、招標文件影本交付予楊進益，且楊進益將原告簽發之系爭支票交付予被告廖明郎等情，業據原告提出系爭工程圖說影本、招標文件影本、系爭支票影本等件為證（見卷第8 至30頁），且為被告兩人所不否認，堪信原告此部分之主張為真實。至原告主張被告廖明郎與楊進益於103年7月29日業已分別代理兩造訂立系爭工程之次承攬契約，然被告友上公司將系爭工程轉由其他廠商次承攬，有可歸責之事由，致不能履行兩造間之契約，其應加倍返還系爭支票定金之金額；倘若被告廖明郎係無權代理被告友上公司，則被告廖明郎應負損害賠償責任等語，均為被告兩人所否認，並辯稱：楊進益於103年7月29日當晚攜帶原告已用印之工程契約書至被告廖明郎住處，請求將系爭工程轉由原告次承攬，然被告廖明郎非公司負責人，乃告知須經負責人同意始得訂約，嗣負責人並不同意，故工程契約書無被告兩人之簽名或用印，至被告廖明郎交付之系爭工程圖說影本、招標文件影本均係供原告參考，系爭支票則係楊進益為便於被告廖明郎向公司回報討論而交予保管，並非定金，被告兩人更未曾提示系爭支票，且已郵寄歸還；被告廖明郎未曾代理被告友上公司與原告訂立系爭工程之次承攬契約，何來無權代理行為等語，則本件之爭點為：兩造間就系爭工程是否業已成立次承攬契約之意思表示合致；被告廖明郎是否曾無權代理被告友上公司就系爭工程與原告訂立次承攬契約。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。，民事訴訟法第277 條定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分配之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377號判例意旨參照）。
(三)按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248 條定有明文，而支票雖係有價證券，惟其本身係不代替物，原不能充作定金，雙方必須均有代物清償之意思，契約始視為成立（司法院71年3 月13日第一期司法業務研究會司法院第一廳研究意見參照）。又當事人一造未於合約上簽名或用印，亦未兌領他造交付之支票，則難認合約意思表示已合致（最高法院97年度台上字第790 號民事判決意旨參照）。又當事人書立之書面載明「保證金」，則交付保證金之本意並非擔保契約之成立，即難謂保證金為「定金」（最高法院97年度台上字第2030號民事判決意旨參照）。
(四)兩造間就系爭工程未成立次承攬契約之意思表示合致：查楊進益雖於103年7月29日將原告已用印之工程契約書交付被告廖明郎，然工程契約書自始迄今均未經被告兩人用印或簽名乙情，有此份工程契約書附卷可稽（見卷第46頁），亦為原告所不爭執。倘若原告主張兩造業已訂立系爭工程次承攬契約乙節屬實，則於原告已單方用印之情形下，楊進益於103年7月29日大可要求身為被告友上公司經理人之被告廖明郎簽名或用印，即足以證明兩造間契約之成立，何須待被告廖明郎將工程契約書攜回被告友上公司用印。可知，被告兩人所辯被告廖明郎係向楊進益告知須經公司負責人同意始得簽約，然負責人不同意，故工程契約書自始至終未經被告兩人簽名或用印等語，應可信實，從而，原告主張兩造已訂立系爭工程次承攬契約云云，應不可採。又楊進益雖將系爭支票交付予被告廖明郎，然同時交付之工程契約書第3 條明確記載「乙方（原告）應開具面額65萬2600元整支票乙張，提供甲方（被告友上公司）為履約保證金抵押，工程完工後甲方應無條件無息歸還（支票號碼：FA0000000 ）」，金額、號碼均與系爭支票之記載相符，又被告兩人均未曾提示系爭支票且郵寄歸還（見卷第42頁背面），另參酌工程契約書未經被告兩人簽名或用印乙情，可知，楊進益找被告廖明郎商議時，除交付原告已用印之工程契約書外，之所以另交付系爭支票，原因應係事先提出工程契約書所載之履約保證金，目的係表達原告欲與被告友上公司訂約之誠意，從而，兩造實無支付收受定金之代物清償之意思，系爭支票顯非定金之性質，原告以系爭支票主張兩造已訂立系爭工程次承攬契約云云，亦無理由。又被告廖明郎雖將系爭工程圖說影本、招標文件影本交付予楊進益，然當事人於磋商是否訂約之過程，提供交易相關之資料作為參考，以進一步協議勞務之內容或報酬之多寡，此乃交易之慣例，可知，原告以磋商交易之資料主張兩造間就系爭工程已成立次承攬契約之意思表示合致云云，亦不可採。職故，兩造間就系爭工程既未成立次承攬契約之意思表示合致，則原告請求加倍返還系爭支票之金額，於法無據。
(五)被告廖明郎未曾無權代理被告友上公司就系爭工程與原告訂立次承攬契約：
民法第110 條規定無代理權人之損害賠償責任，係以該人已「為法律行為」，且「以他人之代理人名義」為要件，然被告廖明郎僅係將楊進益交付之工程契約書及系爭支票攜回被告友上公司，詢問負責人是否同意訂約，並將系爭工程圖說影本、招標文件影本交付予楊進益，以作為磋商參考，業如前述，則被告廖明郎所為均僅係交易磋商階段之行為，並未曾代理被告友上公司就系爭工程與原告訂立次承攬契約之法律行為，顯不符上開規定之要件，從而，原告主張被告廖明郎應負無權代理人之損害賠償責任云云，應無理由。又民法第169 條所規定無權代理效力及於本人之情形，係以「由自己之行為表示以代理權授與他人」或「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」為要件，然被告廖明郎未曾為無權代理之法律行為，遑論被告友上公司有何「由自己之行為表示以代理權授與他人」或「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之情形，亦與上開規定之要件不符，故原告此部分之主張，亦不足採。
四、綜上所述，原告基於民法第249條第1項第3款、第110條之規定，所為先位、備位之聲明，請求被告友上公司應給付原告652,600 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息、被告廖明郎應給付原告652,600 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 曹庭毓上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
法院書記官 劉桉妮