臺灣花蓮地方法院民事判決 103年度訴字第303號原 告 李麗華訴訟代理人 吳建民律師被 告 劉帆彤訴訟代理人 劉耀勲上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院103年度司執字第13783號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○ ○號土地（地目：建，面積131 平方公尺）暨其上同段3044建號建物即門牌花蓮縣○○鄉○○○街○○號房屋（下稱系爭房地），屬原告所有。原告之配偶即訴外人蕭欽江於民國87年4 月間因研發專利，而委由被告之父劉炎榮開發模具，劉炎榮為擔保將來發生之模具費用債權，要求原告提供系爭房地設定擔保金額新台幣（下同）160 萬元之第二順位普通抵押權予劉炎榮（下稱系爭抵押權）。原告與訴外人蕭欽江並因此於87年5 月15日、87年7月15日共同簽發金額分別為100萬元、60萬元，到期日分別為88年5 月15日、88年7月15日之2紙本票。然劉炎榮開發一部分模具，原告與蕭欽江也匯款此部分之費用，劉炎榮竟死亡，蕭欽江也成植物人，所以模具沒有再開發，已無開發費用債權之存在，系爭抵押權亦不存在。
(二)被告於103 年1月6日以分割繼承為原因登記取得系爭抵押權，旋即聲請拍賣抵押物，經鈞院以103 年度司拍字第16號民事裁定准予拍賣系爭房地，並據此聲請強制執行，亦經鈞院以103年度司執字第13783號執行在案（下稱系爭執行事件），目前程序尚未終結。被告係主張原告與蕭欽江向劉炎榮借款，而共同簽發本票及設定系爭抵押權，惟原告及蕭欽江從未向劉炎榮借款，亦未曾收取任何款項，被告所言借款云云，既非事實，原告否認之，被告就此應予舉證。
(三)被告未能舉證證明系爭抵押權設定之原因為借貸，復未能證明有交付借貸金錢之事實，而抵押權為從權利，從屬於其所擔保之債權，倘擔保之債權不存在，系爭抵押權即無由成立，即應予以塗銷。因此，被告聲請強制執行所依據之執行名義係拍賣抵押物之裁定，而系爭抵押權從屬之主債權不存在，系爭抵押權亦失所附麗而不成立，原告得依強制執行法第14條第2項規定提起本件訴訟，請求撤銷系爭執行事件。
(四)又無論系爭抵押權擔保之債權係本票債權或承攬人之報酬債權，均已因3年或2年之時效而消滅，且已逾5 年實行抵押權之法定期間（88年7月15日到期之本票，其請求權於91年7月15日已時效消滅，至96年7月15日已逾5年不實行抵押權），則依民法第880 條規定，系爭抵押權已消滅，原告自得提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件。
(五)被告雖提出原告與蕭欽江之匯款紀錄，但不是所謂借款的利息，因為借款利息不可能只交短短6 個月，且只約定年息1%。其實，蕭欽江於86年9 月取得污水臭氧隔離箱的專利證書，為了開發模具，劉炎榮當時表示需先交付擔保金，模具也開發一部分，所以才有上開匯款紀錄存在等語。並聲明：鈞院103年度司執字第13783號原告與被告間拍賣抵押物強制執行事件，所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告答辯：
(一)原告主張系爭抵押權設定乃擔保模具費用之債權云云，然關於專利種類（發明專利、新型專利、設計專利）、專利名稱、專利字號、為何製造模具、付款過程、關係是承攬或委任、有無完成模具等，原告皆未說明及舉證證明。又模具開發業者並無要求設定抵押權之習慣，亦無此必要，且系爭抵押權設定契約書清楚載明「抵押權存續期間為87年4 月30日起至88年4月29日，計壹年」、「債務清償日期：88年4月29日」，然模具開發不需要1 年之久。又原告與蕭欽江共同簽發之本票2 紙，清償日期是在抵押權設定2 年後，一般模具製造無需如此長之時間，也無需如此繁複。原告主張系爭抵押權所擔保之債權為模具費用，並不實在。
(二)依抵押權設定契約書之內容，原告為義務人兼債務人，抵押權存續期間為87年4 月30日起至88年4月29日，計1年，債務清償日期為88年4 月29日，由「債務人」、「債務清償期限」之用語，依照經驗與論理法則判斷，可以知悉系爭抵押權所擔保者為消費借貸債權。況且，債務人之責任與義務人不同，債務人須負完全清償債務之責，義務人僅負有限度之物上保證責任而已，然原告於契約書之債務人欄外下方蓋章用印，並送交地政事務所辦理登記，可證原告向劉炎榮借款。
(三)原告借款後無力清償本金，分別於89年11月17日匯款利息16,000元至劉炎榮台北國際商業銀行建成分行之帳戶（帳號：
000-00-00000-0-00號），蕭欽江於89年12月間亦有匯款16,000元至劉炎榮中國農民銀行中港分行（帳號：00000000000）帳戶，以支付利息，利息都是本金1%即16,000元，一直到90年的6 月，且他們在劉炎榮死亡後還是陸續有匯，後來因為劉炎榮死亡，他們覺得不用還了，才沒繼續給利息，因此可證系爭抵押權所擔保之債權為借款。
(四)原告與蕭欽江共同簽發之2紙本票，面額共計1,600,000元，不僅與系爭抵押權金額相同，發票時間點在87年5月與7月，與設定系爭抵押權之時間也相近，且到期日為發票日後1 年，與抵押權存續期間相同。依照一般社會常情，本票與抵押權設定都是擔保借款，當可證明系爭抵押權擔保之債權為借款。
(五)系爭抵押權所擔保債權之清償日為88年4 月29日，至103年4月28日才逾15年，而被告於103 年3月6日聲請抵押物拍賣裁定，未罹於15年消滅時效。退步言之，原告於89年11月17日有給付利息，請求權時效應重新起算，至103 年11月16日才有時效消滅之問題，故原告之請求權未罹於時效等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)原告主張其所有系爭房地前設定系爭抵押權予被告父親即訴外人劉炎榮，嗣被告於103 年1月6日以分割繼承為原因登記取得系爭抵押權，而向本院聲請拍賣系爭房地，經本院以10
3 年度司拍字第16號民事裁定准予拍賣抵押物，被告並持以聲請強制執行，經本院以103年度司執字第13783號執行在案，尚未終結乙節，業據原告提出土地暨建物登記第二類謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書、本院103 年度司拍字第16號民事裁定書、本院花院美103司執仁13783字第00000000號民事執行處查封通知書等件為證，並經本院調取103 年度司拍字第16號及系爭執行事件等案卷核閱無訛，且被告就此亦不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
(二)按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦有明文。當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責。民事訴訟應先由主張權利者負舉證之責，若不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應認主張權利者之請求為無理由（最高法院18年上字第1685號民事判例意旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明（最高法院79年台上字第2722號判決意旨參照）。另普通抵押權具「從屬性」，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立（最高法院84年度台上字第167號判決要旨參照）。
(三)本件被告以原告向劉炎榮借款，其等間有消費借貸之法律關係，並以系爭房地設定系爭抵押權，擔保劉炎榮之借款債權，現劉炎榮死亡，借款債權及系爭抵押權均由被告繼承取得，而原告屆期未清償債務，故聲請拍賣系爭房地，然原告否認其與劉炎榮間有消費借貸之法律關係，主張被告抗辯之借款債權並不存在，揆諸上揭說明，被告自應就原告與劉炎榮間具消費借貸法律關係之合意及交付借款乙事，負舉證之責任。觀諸本件土地建築改良物抵押權設定契約書，系爭抵押權有關利息與遲延利息之約定均記載為「無」，此與被告所稱原告與劉炎榮間有約定借款利息乙節顯不相符。又系爭抵押權之存續期間為自87年4月30日起至88年4月29日止，債務清償日期則為88年4 月29日，然對照被告用以證明原告或蕭欽江曾支付借款利息所提出之存摺內頁影本，最早之匯款紀錄為89年11月間，最後轉匯紀錄為90年6 月間（參卷第35、
36、43頁），顯與系爭抵押權所登記之存續期間及約定清償日期相距甚遠。又被告雖辯稱系爭抵押權設定契約書有載明「債務人」、「債務清償期限」之用語，原告亦於契約書之債務人欄外下方蓋章用印，可知系爭抵押權所擔保者為消費借貸債權云云，然上開書證為抵押權設定之物權契約書面，而非消費借貸之債權契約書面，且債權債務之意義甚多，非僅限消費借貸，故無法證明原告與劉炎榮間有消費借貸之合意與交付金錢等情。從而，被告以系爭抵押權設定契約書，辯稱系爭抵押權乃為擔保劉炎榮之借款債權乙節，自難憑採。
(四)又被告雖抗辯原告與蕭欽江曾自89年11月間起至90年6 月間止匯款，此為借款利息云云，惟該等匯款之時間與系爭抵押權存續期間及約定清償日期迥異，業如前述，且匯款之原因不一而足，被告僅以原告與蕭欽江曾匯款乙事，即遽論原告與蕭欽江曾支付借款利息，礙難採信，況且，倘若該等匯款為借款利息之收取，則原告自90年6 月後即未再依約履行，計至被告於103年3月間聲請拍賣抵押物止，前後長達12年餘，被告於此段期間竟未曾向原告主張權利，亦有可疑。從而，被告提出匯款紀錄辯稱系爭抵押權係為擔保劉炎榮之借款債權云云，亦不足採。
(五)另被告雖辯稱原告與蕭欽江共同簽發2 紙本票擔保借款債權，而本票金額不僅與系爭抵押權之金額相同，發票時間與設定系爭抵押權之時間也相近，到期日亦與系爭抵押權存續期間同為1 年，當可證明系爭抵押權擔保之債權為借款云云，然票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係為存在，是以主張權利者雖執有票據，然若所陳對造向其借用款項乙事，為對造所否認，依舉證責任分配之原則，主張權利者仍應就已交付借款之事實，負舉證責任（最高法院90年度台上字第8 號民事判決意旨參照）。
可知，被告雖提出本票2 紙影本，然此僅得證明其具本票債權，並不得證明其有消費借貸債權，進者，被告自承上開 2紙本票之原本業已遺失（見本院卷第38頁反面），而本票為真正有價證券，殊不得以影本行使票據權利，又縱認被告得行使票據權利，然依前揭2紙本票之到期日為據，計算3年消滅時效及5 年抵押權法定期間，系爭抵押權亦已消滅。從而，被告此部分所辯，亦難認有理由。
四、綜上所述，被告既未能舉證證明劉炎榮與原告間有消費借貸法律關係之合意，及劉炎榮已交付借款予原告等節，則難認被告具有消費借貸債權，且其亦已不得行使本票權利，基於抵押權「從屬性」原則，暨抵押權5 年法定期間之規定，系爭抵押權即不成立或業已消滅。又被告聲請系爭執行事件之執行名義為本院103 年度司拍字第16號民事裁定，無確定判決同一之效力，而有前揭債權不成立或消滅之事由發生，則原告依強制執行法第14條第2 項規定，於系爭執行事件程序終結前，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，即屬有據，應予准許。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 曹庭毓上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
法院書記官 劉桉妮