臺灣花蓮地方法院民事判決 104年度原重訴字第3號原 告 花蓮縣秀林鄉公所法定代理人 李春風訴訟代理人 許正次律師(送達代收人)複代理人 林之翔律師被 告 楊玉蘭被 告 黃武道被 告 黃武超被 告 尤儷雅即尤碧花共同訴訟代理人 吳育胤律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國105年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告楊玉蘭應將附表編號1土地於民國93年1月15日以附表編號1所示登記字號設定之地上權登記，及附表編號4、5土地於民國94年12月9日、民國93年8月25日以附表編號4、5所示登記字號設定之耕作權登記均予以塗銷。
被告黃武道應將附表編號2土地於民國93年1月15日以附表編號2所示登記字號設定之地上權登記予以塗銷。
被告黃武超應將附表編號3土地於民國93年1月15日以附表編號3所示登記字號設定之地上權登記予以塗銷。
被告尤儷雅即尤碧花應將附表編號6、7、8土地於民國94年9月28日以附表編號6、7、8所示登記字號設定之地上權登記及耕作權登記均予以塗銷。
訴訟費用由被告楊玉蘭負擔十分之二、被告黃武道負擔十分之一、被告黃武超負擔十分之二、被告尤儷雅即尤碧花負擔十分之五。
事實及理由
一、原告主張：
(一)附表編號1至8之花蓮縣秀林鄉土地為中華民國所有之原住民保留地，管理機關為行政院原住民族委員會(下稱原民會)，其上有地上權人、耕作權人登記如附表所示。其中：
1.編號1至3土地，原係和仁港灣開發有限公司承租，租用期間屆滿後，經原告公告期滿收回公告改配，楊玉蘭、黃武道、黃武超分別於公告期間內登記受配，原告乃依土地權利審查委員會(下稱土審會)決議及原住民保留地開發管理辦法(下稱原保地管理辦法)第9、20條規定，分別設定地上權予楊玉蘭、黃武道、黃武超，權利存續期間如附表所示。
2.編號4玻士岸段435號土地(重測前地號富世段248-8地號，自富世段248-2地號土地分割增加)及編號5同段436地號土地(重測前地號富世段248地號)，原為非原住民林不承租使用，租賃期間屆滿後，分別經原告公告期滿收回改配，楊玉蘭於公告期間內登記受配，原告依土審會決議及原保地管理辦法第8、20條規定規定，設定耕作權予楊玉蘭，耕作權權利存續期間如附表所示。
3.編號6至8土地，尤儷雅即尤碧花(下稱尤碧花)依原保地管理辦法第8條、第9條規定，申請登記為地上權人及耕作權人，原告依土審會決議及原保地管理辦法第8、9條規定，分別設定地上權、耕作權予尤碧花，權利存續如附表所示。
(二)因原告收受和仁部落、富世部落之居民聯名陳情書聲稱「被告與上揭八筆原住民保留地不具土地淵源卻得受配，有違反原保地管理辦法相關規定之虞，且造成分配不公，影響當地居民生存權利及經濟發展之機會」云云，原告乃依行政程序法第36條職權調查會勘得知：
1.編號1土地上僅有雜木及無人使用之水泥廢棄物。(99年2月23日會勘)。
2.編號2土地上僅有雜木及廢棄之水泥預拌設施。(99年2月23日會勘)。
3.編號3土地上僅有雜木。(99年2月23日會勘)。
4.編號4、5土地上有香蕉樹，但無循環耕作、生產利用及採收之跡象。(104年3月間會勘)。
5.編號6至8土地坐落在行政院農業委員會(下稱農委會)公告之2616號防風保安林範圍內，經農業委員會林務局花蓮林區管理處(下稱花蓮林管處)在94年4月實施造林完畢。
(三)上揭情事，足以確信被告於取得地上權或耕作權後，並無自任耕作或造林，亦無自行經營繼續使用，原告遂將調查結果提請土審會審查，經土審會決議應將系爭8筆土地全部予收回列管或改配，原告遂依原保地管理辦法第11、19條及行政程序法第102條規定，於104年4月23日分別以秀鄉經字第1040007699號、0000000000號、0000000000號、0000000000號函，就做成收回系爭8筆土地之行政處分一事，請被告陳述意見，經被告於104年5月4日以書面陳述「原住民保留地受配面積應以原住民戶內人口數計算，且已在系爭8筆土地上以銀合歡樹實施人工造林完畢；惟在101年間因莫拉客颱風、蘇拉颱風肆虐造成破壞」云云，原告認該意見陳述書之內容與實情不符，尚難採信為真，於104年6月8日以秀鄉經字第0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等函，就被告所辯內容逐一指駁並做成收回之處分。基上，因被告取得耕作權、地上權後，無自任耕作或造林之事實，經原告之土審會通過收回之決議，及被告對系爭土地之耕作權及地上權，權利存續期間均已屆滿而消滅，猶尚未塗銷，此種與真實狀態不符之權利登記，適足對系爭8筆土地所有權完整性造成妨害，爰依民法第767條第1項中段規定及原保地管理辦法第19條規定，提起本訴訟。
(四)被告就系爭8筆土地之耕作權、地上權，原告因下列理由，得請求塗銷：
1.地上權、耕作權定有存續期間者，因期間屆滿而消滅，惟其權利設定登記於消滅後未經塗銷，對於土地所有權圓滿性自有妨害。依最高法院70年台上字第3678號判例意旨，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅。而本辦法所稱耕作權，既以使用國有原保地開墾耕作為目的，性質上雖接近於民法第850條之1以下所稱農育權，惟定期之農育權亦無期限屆滿後變更為不定期效果之規定，應參酌上開判例，認為農育權於存續期間屆滿時當然消滅。系爭8筆土地上之地上權及耕作權，權利存續期間如附表所示，是被告之耕作權及地上權設定，因期間屆滿而消滅，惟渠等耕作權及地上權設定尚未塗銷，對系爭8筆土地之所有權圓滿適有妨礙，原告得依民法第767條第1項中段請求塗銷。
2.被告取得地上權或耕作權後，無自任耕作或造林之事實，原告得收回土地並訴請塗銷地上權及耕作權設定。99年2月23日，原告因受理楊玉蘭、黃武道、黃武超就附表編號1至3土地依原保地管理辦法第17條規定申請所有權移轉事件，曾派員會勘，未能在上揭3筆土地查見有何造林跡象，楊玉蘭、黃武道、黃武超就此雖在104年5月4日書面陳述意見中，陳稱「渠等已在上揭土地上以銀合歡樹實施人工造林完畢，惟造林成果在101年間因莫拉客颱風、蘇拉颱風肆虐造成損壞」等語，惟蘇拉颱風係發生在101年，對於99年間有無完成造林並無影響；莫拉克颱風發生在98年8月8日，相距99年2月23日僅有半年，倘因風災毀損造林成果，理應在土地上仍有殘木斷枝，惟觀會勘紀錄所附照片中並無任何林木因風災倒伏之外觀，且會勘人員就上揭土地上之造林記載均為「雜木」，楊玉蘭、黃武道、黃武超亦未表示異議並指認造林成果，楊玉蘭、黃武道、黃武超顯有不加利用，任其荒廢並未在系爭土地上實施造林情事，自不符合原保地管理辦法將國有原住民保留地設定地上權予原住民，供其造林使用以保障原住民生計之旨趣，經原告將此種情狀提請土審會通過並做成收回處分，得依原保地管理辦法第19條規定提起塗銷地上權設定之訴。
3.附表編號4、5土地，楊玉蘭雖於其上種植香蕉樹，惟香蕉樹係多年生植物，每株芽苗僅能結果並成一次，凡有繼續耕作使用之香蕉園，必於香蕉收成後刈除生立於地面之香蕉樹筒，使地下芽苗獲得生長空間，達到循環採摘利用之目的。惟楊玉蘭種植於編號4、5土地上之香蕉樹，雜亂生立，欠缺妥善管理，亦無刈除後殘餘之香蕉樹筒跡象，地上更多有雜草與矮小灌木，堪認楊玉蘭種植香蕉樹之目的，僅係為設定耕作權時，應付原告實地派員會勘所需之用，於取得耕作權後，即放任荒蕪，並無自任耕作繼續使用之實，復於原告依行政程序法102條規定使其表示意見，楊玉蘭臨訟之際，始在上揭土地上補種香蕉苗營造耕作使用之景象，用意所在，自不待言。原告經土審會通過後收回，得就楊玉蘭對編號4、5土地之耕作權設定訴請法院塗銷。
4.附表編號6至8土地，其上生立之樹木，早在尤碧花設定地上權及耕作權前，已經農委會公告編定為第2616號防風林，並由花蓮林管處實施人工造林完畢，是尤碧花於上揭3筆土地上，殊難想像有何耕作或造林之成果，屬未耕作或造林使用，原告經土審會通過後做成收回處分，得訴請塗銷尤碧花對上3筆土地之地上權及耕作權。
(五)本件訴訟應由普通法院管轄，原告具有提起本件當事人適格，得向鈞院起訴：
1.原告既以被告取得地上權/耕作權登記後，因權利存續期間屆滿而消滅，及因有原保地管理辦法第19條情事，依最高法院70年台上字第3678號判例及原保地管理辦法第19條第1項提起本件塗銷訴訟，乃行使排除侵害之物上請求權，屬私權上糾紛，依臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第27號研討結果，鈞院就有審判權。
2.系爭8筆原住民保留地為中華民國所有，管理人為原民會，然依原保地管理辦法第2條第3項、第6條第1項第1、2、4款規定，原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知，均由原民會授權鄉鎮市區公所執行，各鄉鎮市區公所並應設置土審會掌理土地權利糾紛調查及調處、土地收回及申請租用土地審查等事項，原告應為系爭8筆土地之管理執行機關。又原住民設定耕作權或地上權發生原保地管理辦法第19條第1項情形者，除得由鄉鎮市區公所收回原住民保留地外，對於已為耕作權或地上權登記者，應訴請法院塗銷登記，且該辦法既已授權由鄉鎮市區公所提起塗銷登記之訴，依臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第20號決議、最高法院51年台上字第2680號判例意旨，此類訴訟由原民會或鄉鎮市區公所起訴，均無不可。故原告對於系爭8筆原住民保留地雖不具處分權能，惟經原保地管理辦法授權，就執行原住民保留地設定耕作權、地上權業務衍生之收回及塗銷登記等事件，當有實施訴訟之權。
(六)原告有提起本件訴訟之權利保護必要：
1.依最高法院102年度台簡上字第29號判決意旨，原保地管理辦法第17條第1項目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，只要符合地上權登記後自行經營或自用屆滿5年之要件，即得申辦土地所有權移轉登記，與地上權契約存續與否無涉。又參土地登記規則第145條、原保地管理辦法第19條第2項，雖許由縣市主管機關(於本案為花蓮縣政府)囑託地政機關為塗銷登記，惟經原告於104年7月7，將被告存續期間屆滿，及渠等地上權/耕作權有管理辦法第19條第1項應收回原因及原告已為收回決定等事，呈請花蓮縣政府囑託花蓮地政事務所塗銷被告之地上權/耕作權登記，然迄今將近一年，渠等之地上權/耕作權登記仍然存在，花蓮縣政府援引內政部90年7月3日台(90)內地字第9008841號函覆稱「請貴所(即原告)依規定訴請法院判決塗銷」等語。原告為系爭土地實際管領人，負有原保地使用調查及分配之任務，為將系爭土地收回改配予符合資格之原住民，藉此保障原住民族生計，自有提起訴訟之權利保護必要。
2.塗銷原保地上之權利登記事項，涉及人民權利、義務，依中央法規標準法第5條第2款、第6條規定，自應由法律為之，原保地管理辦法及土地登記規則之位階僅為行政命令，自不得作為規範人民權利義務之基礎。故被告對系爭土地之地上權/耕作權存續期間雖已屆滿，鈞院仍應就實體上是否應予塗銷加以審理，不受原保地管理辦法之拘束。
3.按原保地管理辦法第16、19條之文義解釋，明文賦予行政機關可選擇直接撤銷受益處分收回土地，亦可直接向普通法院提起塗銷登記訴訟，兩者並無行使上之關聯，故不論前核准設定耕作權/地上權之受益行政處分是否經撤銷確定，依臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第26號問題(一)研討結果，法院得逕行判斷是否合於塗銷之法定理由而判決之。原保地管理辦法第19條之狀態是否存在，既為事實問題，鈞院當然得自行認定，更不待撤銷授益行政處分之爭訟是否確定。故原告依原保地管理辦法第19條第2項後段規定提起訴訟，無論前核准被告對系爭土地之地上權/耕作權設定受益行政處分是否經撤銷，鈞院自得就本件有無合於塗銷之法定理由判決。
(七)被告固辯稱依原保地管理辦法第19條第1項之文意解釋，所謂無力自任耕作，需客觀上權利人已喪失耕作能力為限，並非無耕作狀態。被告尚且安在，手腳健全，無遷徙或轉業，無該條項之原因云云。惟查：
1.原保地管理辦法乃依山坡地保育利用條例第37條授權而制訂，於解釋條文意旨時，自應參酌母法及全文意旨為之，不得任意擷取隻字片語，恣為解釋。
2.山坡地保育利用條例地37條，對於原住民取得山地保留地(即原住民保留地)所有權之要件，以繼續經營滿五年為必要。原保地管理辦法第17條亦明載：取得耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。準此，未自用或自行經營者，即無取得原保地所有權之餘地，此因本辦法之目的旨在扶助原住民藉由原保地之利用得以自立更生，逾越此一目的，自無保護之必要。
3.所謂未自用者，參酌原保地管理辦法第15條規定，除繼承或贈與得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租，違反者，依第16條規定，鄉鎮市區公所應收回並訴請法院塗銷登記。故無論以有償或無償方法，使戶內或三親等內以外人使用行為人已取得耕作權或地上權之土地，均屬未自用之情形。
4.所謂未實際經營者，自然指管理辦法第19條第1項情形，轉業、遷徙或死亡而無人繼承，使原保地不能發揮扶助原住民生計之效果，甚為明確，而不為經營利用放任荒蕪者，無論權利人是否仍有經營之能力，亦使原保地不能發揮扶助原住民生計之效果，故死亡無人繼承、無自任耕作(解釋上應包含造林)、轉業或遷徙等，均屬未實際經營情形。
5.附表編號1至3土地上均無造林成果、編號4、5土地上雖有香蕉，但欠缺管理經營，此對照原證15與被證8照片，楊玉蘭臨訟始為除草整地，補植香蕉苗一事，可知楊玉蘭確實將該土地放任荒怠於經營利用，而編號6至8土地，係在尤碧花設定地上權及耕作權之前，由花蓮林管處實施造林完畢，尤碧花並無造林或耕作之事實，亦屬明確。綜上，依兩造所提出之照片交互對照可知，被告至105年4月起，為營造自任耕作及有耕作能力之景象，方投入勞力、費用經營系爭土地，在此之前，放任荒蕪，渠等未實際經營系爭土地至明，確有原保地管理辦法第19條第1項應收回之原因，原告依該條第2項請求塗銷渠等耕作權及地上權之登記，亦屬有據。
(八)爰依民法第767條第1項中段、原保地管理辦法第19條規定及最高法院70年台上字第3678號判例請求。並聲明：如主文第1至4項所示。
二、被告則以：
(一)本件前於104年12月2日經鈞院以被告已就原告收回土地之行政處分提起訴願，由花蓮縣政府受理中，原告請求有無理由，應以原告收回系爭土地之行政處分所進行之行政爭訟程序審理結果為論斷依據等語，裁定停止本件民事訴訟程序。雖經訴願機關即花蓮縣政府於105年5月25日府行法字第150098097號函(花蓮縣政府104年度訴字第19號訴願決定書)決定訴願不受理，惟被告業於105年7月14日在法定期間內向臺北高等行政法院提起行政訴訟。是前揭民事裁定之原因仍然存在，請准予裁定停止本件民事訴訟，以待行政訴訟之審理。另本件疑似因原告原法定代理人李春風與訴外人黃輝寶(楊玉蘭之夫，黃武道、黃武超之父、尤碧花之親戚)因競選花蓮縣秀林鄉公所鄉長有多年不快，故意挾怨報復所致，被告均具有四鄰證明書及照片，並無停止耕作，而得塗銷地上權之事實。
(二)參憲法增修條文第10條第12項、原住民基本法第2條第5款、第20條第1項、原保地管理辦法第1、3條規定、司法院大法官第695號解釋理由書，顯見原住民保留地乃國家遂行憲法保障原住民基本政策，具有高度之公益性質，並非如國有財產局出租(售)非公用國有財產係國家單純立於私人地位與人民締結不具公益性質之私法契約，且原住民保留地尚與山坡地之保育利用息息相關，均非國家單純處分、利用閒置無用之非公用財產可比，基於本件同屬具公共政策、公益性質之同一法理，本件應屬公法事件，非單純民事事件，而應循行政程序處理。
(三)原告並無提起本件訴訟之當事人適格及訴訟實施權：
1.本件耕作權及地上權之登記是否因其存續期間屆滿，而有塗銷之事由，依原保地管理辦法第19條第2項但書規定可知，鄉(鎮、市、區)公所僅於符同條第1項要件時，得訴請法院塗銷登記，惟如係因「存續期間屆滿」者，則須由直轄市或縣(市)主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記始可。依條文結構與法解釋學觀之，但書在於排除本文，是第19條第2項本文乃承接同條第1項而來，規定鄉(鎮、市、區)公所欲以本條第1項規定為理由，塗銷耕作權、地上權之登記者，應訴請法院為之，然存續期間屆滿者，即排除鄉(鎮、市、區)公所訴請法院塗銷之資格，而應由直轄市或縣(市)主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記，尚非得由鄉(鎮、市、區)公所訴請法院塗銷，
2.依臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第131號民事判決，原保地管理辦法中對於已登記之地上權或耕作權得由鄉(鎮、市、區)公所訴請法院塗銷者，僅於第16條第2款、第19條第2項前段定有明文，基於「明示其一，排除其外」之法理，顯見管理辦法對於鄉(鎮、市、區)公所之權限設有明文授權，從而鄉(鎮、市、區)公所於此公共政策之權限，自應受管理辦法之限制。又參最高法院51年台上字第2680號判例、102年度台上字第1170號判決意旨，有關國有土地之登記、塗銷等事項，應以管理機關為有訴訟實施權之人，例外於法規有明文規定時，非管理機關方可依法取得訴訟實施權，此乃當然之理。
3.系爭土地之所有權人為中華民國，管理機關為原民會，故就系爭土地之登記、塗銷等事項，自應以原民會方具備當事人適格，雖原保地管理辦法第16條第2款、第19條第2項例外規定鄉(鎮、市)公所於特定情況中，亦有訴訟實施權，惟依「例外規定應從嚴解釋」之法理，自不宜擴張解釋至其他情況。是原告起訴主張伊可依民法第767條之規定訴請法院塗銷地上權登記云云，即難認具備當事人適格。綜上，原告起訴主張權利存續期間屆滿，經土審會及原告作成收回處分云云，並無當事人適格及訴訟實施權。
(四)被告無原保地管理辦法第19條所定之事由：
1.原保地管理辦法第19條第1項規定之文字乃「無力」自任耕作，是否合於「無力自行耕作」之要件，著眼點在於登記權人主觀上是否備自行耕作之「能力」，與有無自行耕作之客觀狀態無涉，原告誤解法條文義，以被告「客觀上」無自行耕作(惟被告均否認無自行耕作)，而認為有該辦法第19條規定之適用，其法律見解尚非可採。又被告均安然健在，亦無遷徙或轉業之情事，顯無該條項所定事由。
2.被告自93年、94年間就系爭土地取得地上權與耕作權登記後，確實有於系爭土地上種植樹木與耕作之事實，乃101年間因莫拉克、蘇拉颱風造成土石流嚴重破壞，因此需全部重新墾植，誠非被告未自行耕作，更無「無力自任耕作」情事，況被告於105年4、5月間仍有進行耕作開墾，確實有自任耕作。
3.被告於取得耕作權、地上權登記滿五年後，向原告申請辦理所有權移轉登記，原告卻僅以土審會決議結果，逕自拒絕被告申請，而未將被告之申請報請花蓮縣政府核定，致被告之權利受到侵害，參臺北高等行政法院102年度訴字第1321號判決，原告已有違法在先，竟利用被告因此未能取得所有權，提起本件塗銷之訴，難謂原告前開行為無濫用權力、違反誠信原則之虞等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)附表所示土地之登記資料、被告之他項權利種類、權利存續期間均如附表所示。
(二)原證12、13、14、15原告會勘當時拍攝的照片為真正。
(三)原證16(卷53至55頁)、原證19(卷61至68頁)、原證20、21(卷180至184頁)文書形式上為真正。
(四)被告對原告收回系爭土地不服，提起訴願，經花蓮縣政府以104年訴字第19號訴願決定書為訴願不受理之決定(訴願決定書如卷155至160頁)，被告於105年7月14日就前開訴願不受理決定向臺北高等行政法院提起行政訴訟。
四、得心證之理由：兩造所爭執之處，應在於：
(一)原告有無提起本件訴訟之當事人適格及訴訟實施權？
(二)原告請求塗銷被告就系爭土地之地上權與耕作權，有無理由？被告有無原保地管理辦法第19條所定之事由？茲審酌如下。
五、本院之判斷：原告關於楊玉蘭、黃武超及尤碧花設定之地上權範圍逾越原保地管理辦法第10條規定面積法定上限之主張，均捨棄不予主張，有筆錄可參(卷274頁)，故本院僅就前揭兩造協商爭點論斷如下：
(一)本院有審判權，原告並有訴訟實施權：
1.按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷(最高法院88年台抗字第168號裁判參照)。地上權之存否，屬私權事項。人民向行政機關提出原住民保留地地上權設定登記之申請，主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，固屬行政處分性質。惟於准許後訂立地上權設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決(最高法院104年度台簡上字第28號判決意旨可參)。原保地管理辦法所規定之地上權，性質上仍屬於民法物權編所規定之權利，屬於一種私法上的權利，並非公法上的權利，則有關該等權利所產生之糾紛，普通法院自仍有審判權(臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第27號研討結果參照)。原保地管理辦法第2條第1、3項規定「本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。本辦法之執行機關為鄉(鎮、市、區)公所。」
2.查系爭8筆土地屬國有之原住民保留地，原民會為管理機關，有土地登記謄本足憑(卷12至19頁)，而原告係依民法第767條第1項中段規定為請求，訴訟標的之法律關係為所有權妨害除去請求權，且就被告地上權及耕作權之爭執，為私權之爭議事項，本院自有審判權；又原告雖非登記之管理機關，然依原保地管理辦法第2條第3項之規定為執行機關，並於同辦法第16、19條規定得收回並訴請法院塗銷耕作權或地上權登記，故原告提起本件訴訟，並無不合。〈臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第20號研討經付表決結果，多數亦認為「原保地管理辦法第16條及第19條第2項段規定訴請法院塗銷登記之訴，由原民會或鄉(鎮、市、區)公所起訴均無不可〉。被告辯稱本件為公法事件、普通法院無審判權及原告起訴為當事人不適格云云，均不足取。
(二)本件無停止訴訟程序之必要：
1.按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序；前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。民事訴訟法第182條定有明文。
2.本院曾以被告就原告收回土地之行政處分提起訴願，認原告請求有無理由，以原告收回土地之行政處分所進行之行政爭訟程序審理結果為論斷依據，於104年12月2日裁定停止本件訴訟程序(卷140頁民事裁定參照)，嗣因原告收回土地之行政處分訴願結果，經花蓮縣政府為不受理之決定，有花蓮縣政府函及所附訴願決定書可參(卷154至160頁)，本院乃於105年6月23日裁定撤銷前所為停止訴訟程序之裁定(卷161頁裁定參照)，是原停止訴訟程序之裁定既經撤銷，本件訴訟程序即應繼續進行；被告固稱其已向臺北高等行政法院起訴提起行政訴訟，聲請停止訴訟程序云云，惟原告雖為收回土地之行政處分，然依原保地管理辦法第19條第2項規定，仍應訴請法院塗銷地上權、耕作權，是本院自得就原告請求塗銷被告之地上權、耕作權有無理由為審理，無庸待前開行政處分之行政爭訟結果，故自無再行停止訴訟程序之必要。
(三)地上權、耕作權存續期間屆滿即消滅，原告得請求塗銷登記：
1.按原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉(鎮、市、區)公所收回之。前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣(市)主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。原保地管理辦法第19條第1、2項定有明文。又法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果。民法物權編所稱地上權並無如債編第451條之規定，定有存續期間之地上權於其期限屆滿後，不生當然變更為不定期限之效果，自應解為該地上權於期限屆滿時消滅(最高法院70年度台上字第3678號判例意旨可參)。
至土地所有人於地上權關係消滅後，如同意原地上權人繼續使用土地，尚無不可，但難謂該地上權仍為有效(最高法院104年度台簡上字第28號判決意旨足按)。又耕作權之存續期間屆滿，應與地上權存續期間屆滿為相同解釋，即法律既無更新規定，應認定有存續期間之耕作權於期限屆滿時，耕作權當然消滅。再者，經觀山坡地保育利用條例第37條立法意旨，原住民保留地耕作權人、地上權人，於所定「繼續經營滿五年」之情事發生時，即生「無償取得土地所有權」之物權變動效力。是該條例授權訂定之原保地管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，祇要符合地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年之要件，即得向有關機關申辦土地所有權移轉登記，俾以符合物權公示制度而利於所有權之行使，要與地上權設定契約關係存續與否無涉，併予敘明。
2.查附表所示地上權、耕作權存續期間均已屆滿，有土地登記謄本可稽(卷12至19頁)，系爭地上權、耕作權設定契約關係，已於期限屆滿時消滅，惟被告之地上權、耕作權設定尚未塗銷，有妨害土地所有權之圓滿狀態，依民法第767條第1項規定，原告自得請求塗銷地上權及耕作權登記，且此不影響原住民保留地耕作權人、地上權人，於所定「繼續經營滿五年」之情事發生時，即依山坡地保育利用條例第37條規定生「無償取得土地所有權」之物權變動效力。
(四)原告得依原保地管理辦法第19條第1項規定收回系爭土地：
1.原告主張自被告在系爭8筆土地上設定地上權、耕作權後，其於95年間收受和仁部落、富世部落之居民聯名陳情書聲稱「被告與上揭8筆原住民保留地不具土地淵源卻得受配，有違反原保地管理辦法相關規定之虞，且造成分配不公，影響當地居民生存權利及經濟發展之機會」，原告乃依職權調查會勘得知：
1)編號1土地上為廢棄水泥房舍一棟，並有北迴鐵路貫穿其中，餘為雜木。(99年2月23日會勘)。
2)編號2土地上為雜木，並有廢棄預拌場基礎設施。(99年2月23日會勘)。
3)編號3土地上東邊包含海岸、南邊疑包含和仁溪出海口、西邊及北邊為雜木。(99年2月23日會勘)。
4)編號5土地上種植香蕉。(99年2月23日會勘)。
5)編號4、5土地上有香蕉樹、雜草、矮小灌木。(104年3月間會勘)。
又編號6、7土地坐落在農委會公告之2616號防風保安林範圍內，編號8部分土地為於該號保安林範圍內，花蓮林管處曾在94年4月份於上開土地施行人工造林有案等情，業據提出原告函、立法委員孔文吉國會辦公室函、異議聲明書、花蓮縣秀林鄉富世村辦公室函、陳情書、會勘紀錄、會勘照片、花蓮林管處函、農委會公告、保安林登記簿、保安林明細表等為憑(卷41至55頁)，被告對原告所提原證12至15會勘照片(即卷46至52頁)為真正及原證16(卷53至55頁)文書形式上為真正不爭執〈如兩造不爭執之事實(二)(三)〉，再參酌前開事證，應認上開事實為真正。
2.按原住民保留地編定之目的，旨在透過行政手段保障依法受配原住民之生活，扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，維持生活所需，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，此觀原保地管理辦法第3條規定：「本辦法所稱原住民保留地，旨為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山坡保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地」所揭示之意旨自明。故原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權後，須自任耕作使用，不得讓與或出租，倘無力自任耕作、遷徙或轉業不能繼續使用者，依原保地管理辦法第15條、第16條、第19條第1項規定，得由鄉(鎮、市、區)公所收回原住民保留地。前述規定均明揭原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權須自任耕作使用之旨，倘無力自任耕作，即有違以原住民保留地開發使用扶助原住民自力更生之旨，前開管理辦法明定即得收回土地；若原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權，卻未自任耕作使用，依舉輕以明重之理，鄉(鎮、市、區)公所自得依前開管理辦法第19條第1項規定收回之。原告主張被告在系爭8筆土地上未自任耕作、造林，提出前揭會勘紀錄、照片及花蓮林管處函為證，並有原告通知收回土地函可參(卷61至68頁)，應堪採信，被告為系爭8筆土地之地上權、耕作權人，卻無自任耕作造林之事實，原告自得依原保地管理辦法第19條第1項規定通知收回土地，及請求塗銷地上權、耕作權登記。被告之辯詞難認可採。
六、從而，原告依民法767第1項中段規定請求如主文第1至4項所示，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 陳柏志