臺灣花蓮地方法院民事判決 104年度勞小上字第2號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署法定代理人 林錦村訴訟代理人 江富美
林世媛被上訴人 張立穎上當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國103年11月20日本院花蓮簡易庭103年度花勞小字第3號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
本件移送臺灣花蓮地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言，亦為同法第468條所明定，且此亦為小額事件之上訴程序所準用（同法第436條之32第2項參照）。又依同法第436條之25規定，上訴狀應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額訴訟第一審判決之違背法令有具體之指摘，不得謂已合法表明上訴理由，其上訴均難認為合法。本件上訴意旨形式上已具體指摘原判決違背法令事由（如下所述），應認其上訴為合法，先予陳明。
二、上訴意旨略以：㈠原判決援引最高行政法院102年度裁字第1913、1914號（衛
生企劃師）判決，認定上訴人與被上訴人間簽訂之聘僱契約為私法契約，固非無見；惟被上訴人係擔任機關編制職缺之職務代理人，其性質與衛生企劃師不同。茲就機關編制職缺之職務代理人與新北市政府衛生局非編制之暫僱人員衛生企劃師特性之不同，分述如下：
1.職務代理人特性：①依各機關職務代理應行注意事項（下稱職代應行注意事項，
）等公務人員法規進用，為代理公務人員行使公權力行政業務之職務代理人；其與依行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點進用之臨時人員有別。
②以機關人事費預算支薪。
③支薪標準具有全國通案規範，並需每半年列冊陳報；不符規定者，依規定不予核銷並應予追繳。
④不適用勞動基準法（下稱勞基法）。
⑤出差旅費報支標準，係比照被代理公務人員之標準辦理。
⑥適（準）用公務員服務法等公務人員法規。
2.衛生企劃師特性：①依前行政院衛生署（現為行政院衛生福利部）計劃進用，依
前行政院人事行政局（下稱人事局）民國89年4月11日89局人政字第190452號函略以：各機關以補助研究計畫經費進用人員，嗣後不適用政府機關特定用人制度（如聘用人員聘用條例及行政院所屬機關約僱人員僱用辦法）。
②以行政院衛生福利部補助專款支薪。
③適用勞基法。
④差勤依其工作規則及新北市政府非編制人員規定；其出差旅費比照技工、工友、司機等級報支。
⑤無應適（準）用公務人員法規之規範。
3.綜上所述，足認原判決援引最高行政法院102年裁字第1913、1914號判決，認定上訴人與被上訴人間所簽訂之聘僱契約屬私法契約，顯有判決適用法令不當，違背法令之情形。
㈡被上訴人工作內容為辦理公權力之行政業務，因此，系爭契約應屬行政契約：
1.按行政契約與私法契約之區別，學理上固各有不同之學說，惟對於具體契約予以判斷時，應就契約主體（當事人之法律地位）、契約目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等為綜合考量。凡不得作私法契約標的而以契約型態作成時，自應視為行政契約。倘契約標的性質上非私法契約或行政契約所獨佔，應參酌契約目的之所在，判斷其屬性，其遇有爭議時，則依(一)契約之一方為行政機關。(二)契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務。(三)執行法規規定原本應作成行政處分而以契約代替。(四)約定內容涉及人民公法上權利義務關係。(五)約定事項中列有顯然偏袒行政機關方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定等因素以為斷，此可參最高法院95年度台抗字第341號判決。
2.被上訴人為機關公權力行政業務之職務代理人（代理公務人員業務），非屬一般勞工：被上訴人所占之職缺，係機關法定編制員額之職缺，而該職缺經提列102年公務人員特種考試原住民族考試錄事類科任用計畫，列管為考試分發職缺，而該職缺所遺業務，因被上訴人確實無法指定現職人員代理，符合職代應行注意事項第2點第1項第1款規定，而同意依該注意事項第5點規定，約聘僱被上訴人為該職缺所遺業務之職務代理人，工作內容為辦理機關法定職權之公權力行政業務。
3.被上訴人在聘僱代理期間所辦理業務，對外之法律效果等同機關、國家，其法律地位等同公務人員：系爭契約訂立係依據公務人員法規，目的在遴定法定員額職缺之替代人力，工作內容為辦理機關公務人員之公權力行政業務，因此，被上訴人由系爭契約而取得行使機關法定職權之公權力行政權限，所辦業務對外法律效果代表機關及國家。
4.系爭契約係依據公務人員相關法規所訂立，在聘僱期間，尚須遵守公務員服務法、公務人員行政中立法及其他相關法令之規定，並準用公務人員任用法第26條至28條規定，即聘僱期間為公務人員相關法規之適（準）用對象，且依前行政院勞工委員會（以稱勞委會）96年11月30日勞動一字第0000000000號公告，約聘僱人員非勞基法之適用對象。
5.系爭契約具有下列行政契約之特性：(1)系爭契約之一方為行政機關。(2)依系爭契約第4點規定，上訴人具有工作之指派、調遣及考核權。(3)機關法定員額之進用，原不得作私法契約標的，系爭契約作成應視為替代行政處分：依中央政府機關總員額法第5條第3項前段規定，各機關應將實際員額數及人力類型，編入年度總預算案。同法第6條規定：「（第1項）機關組織除以法律定其職稱、官等、職等及員額外，應依公務人員任用法第6條規定，就其職責程度、業務性質及機關層級，依職務列等表，妥適配置各官等職等之人員，訂定編制表。（第2項）前項編制表，其有關考銓業務事項，不得牴觸考銓法規，並應函送考試院核備。（第3項）本法施行後，除本法、各機關組織法規及編制表外，不得以作用法或其他法規規定機關員額。」。次依憲法第85條及公務員任用法第24條規定，顯見機關法定員額公務人員職缺，原不得作私法契約標的。被上訴人依職代應行注意事項規定，擔任機關約僱錄事（公務人員職缺之職務代理人），由於未具公務人員任用資格，無法正式派代送審，系爭契約係替代其人事派令（行政處分），俾為授予其代理行使公權力之依據。(4)系爭契約約定工作為佐理檢察相關業務，依被上訴人所代理之錄事職務之職務說明書，其工作項目應包括協辦刑事案件之進行、協辦刑事案件贓證物品之保管及處理事項、刑事被告保證金之收受、保管及發還事項；其工作權責為該職務就職務上所作之決定或建議，對單位業務具有影響力，此由其得代表機關對外所發公文書，且公文書內容具有公權力行使可證。(5)系爭契約第4條規定，在僱用期間，被上訴人受上訴人工作上之指派調遣，並遵守上訴人之一切規定，如因工作不力或違背有關規定，上訴人得隨時解僱；而被上訴人刻因特別事故須於僱用期滿前先行離職時，應於1個月前提出申請經上訴人同意後始得離職等，顯然偏袒機關，使上訴人享有特權或優勢之約定。
㈢按平等原則要求相同事務應相同處理，不相同事務，應依其
不同特性作不相同處理，亦即等者等之，不等者不等之。依目前實務見解，認為機關與約聘僱人員簽訂之聘僱契約均屬行政上之行政契約，有最高行政法院95年度判字第19號、99年度判字第725號、臺中高等行政法院95年度訴字第52號判決可資參照。而各級法院法官助理之聘僱契約，以及行政院環保署資源回收管理基金管理委員會聘用助理環境技術師之聘僱契約，各級行政法院均認為屬行政契約。機關職務代理人、法官助理、助理環境技術師屬性相同，基於上述平等原則，系爭契約顯無應為差別待遇之特殊原因，自應與法官助理、助理環境技術師之聘僱契約一體視為行政契約，茲說明其相同屬性如下：
1.簽約一方均為行政機關（含司法機關）。
2.進用依據及型式：悉依約聘僱等公務人員等行政法規進用，以契約方式進用之約聘僱人員，且當事人均不具備公務人員任用資格，卻因聘僱契約取得行使公權力之權限。
3.機關預算職缺：有預算職缺始得依缺額進用等額聘僱人力。
4.人事費支薪：均以機關人事費預算支薪。
5.業務性質：均以聘僱契約進用，所辦業務均涉及機關法定職權之公權力行政，非屬私經濟範圍。
6.不適用勞基法，無職災及普通傷害補助。
7.提撥離職儲金，不提撥勞退基金。㈣相關法規主管機關於制度設計及見解，均認為機關與約僱人員間之契約屬行政契約：
1.依前人事局100年5月2日局力字第0000000000號函釋，約僱人員權益爭議解決途徑，參酌前勞委會96年勞動一字第0000000000號公告，係將聘僱人員排除適用勞基法；銓敘部100年3月14日部銓五字第0000000000號函引法務部88年9月7日法88律字第034083號函以：機關以契約方式進用約僱人員，乃執行機關各項法定職務，渠等與機關間所訂之契約，應屬行政程序法第135條所稱之行政契約。又考試院、行政院兩院之立場咸認為聘僱人員並非勞基法界定之勞工，而與國家間為公法上契約關係，自得循行政爭訟程序解決權益爭議問題。約僱人員是否適用勞資爭議處理法，依勞委會100年3月18日勞資3字第0000000000號函意見，如雙方之法律關係屬私法契約，且發生勞資爭議時，始得依勞資爭議處理法相關規定申請調處。約僱人員與機關間經認定為公法上契約關係，自無勞資爭議處法之適用。
2.依行政院人事行政總處（原為人事局）103年9月5日總處給字第00000000000號函頒之「各機關（構）學校追繳違法支給加給或其他金錢給付參考處理原則」，再次認定機關與聘僱人員間所締結聘僱契約屬行政契約。
3.考試院對於統整文官法制，於政策上係朝確立政務、常務人員及契約用人三元管理法制體系，其中「契約用人」部分內容包括：是類人員與國家之關係採公法上契約關係。是研擬中之聘用人員人事條例草案即採法務部建議，於第3條條文中明確界定，聘用人員自聘用日起，與聘用機關發生公法上契約關係，不適用勞基法規定。雖法案時因屆期不續審，以致迄今尚未完成立法程序，惟此為銓敘部、行政院人事行政總處、勞動部、考試院、行政院及法務部（主管行政程序法及民法）相關法規主管機關一貫之制度規範意旨，自始至今從未改變。
㈤實體部分：
1.原判決以私法契約意思表示內容有錯誤，是否允許撤銷，應就表意人及相對人於為意思表示時之整體情況綜合評估，以調和表意人與相對人之利益，例有無值得保護之信賴存在、主觀心態等，應一併審酌。系爭契約第5條約定，契約未規定事項依僱用辦法辦理（按，應為依僱用辦法……及其有關規定辦理），然該辦法對於薪資金額得否調整未有規定，故兩造間此部分之法律關係應適用民法一節，固非無見。然系爭契約公告甄選對象為約僱錄事，因此，系爭契約主要內容應為錄事職務代理人之聘僱，乃為被上訴人所知悉並確認之事實。而公務人員（含職務代理人）之支薪，係法定薪俸，而依法院組織法第71條規定，各級法院及分院檢察署置錄事，委任第一職等至第三職等；又依約僱人員比照分類職位公務人員俸點支給報酬標準表所列「三等」報酬薪點為220薪點〈酬金薪點折合率為每點新臺幣（下同）121.1元，計算折合後之每月薪酬為26,642元〉。是錄事職務代理人之法定薪酬最高為26,642元，自非服務機關或其成員得以擅自變更加減，乃為社會一般通常之認知及確信，益徵被上訴人應無值得保護之信賴存在。系爭契約第3條固有僱用報酬之約定，然綜觀其性質，僅係訓示約定，而非意思表示之內容。縱然有誤，仍應以法定薪酬為準，故契約若有誤寫或誤算之顯然錯誤，只須觀念通知更正即可。是以，上訴人於發現錯誤，於102年6月20日函告被上訴人予以更正，以法定薪資支付，於法並無不合。被上訴人知悉規定後，仍希望上訴人能繼續違反規定溢支其薪給，純屬其個人之主觀期望。
2.退一步言，縱然庭上仍認為僱用報酬約定，係意思表示之內容，兩造均應受其約定之拘束。然原判決認以上訴人至系爭契約期限屆滿前，未曾為終止系爭契約之意思表示，應屬誤解。按上訴人於102年6月20日以花檢金人字第00000000000號函告被上訴人表示「如就前開薪資與工作職責程度認為顯不相當時，可自即日解除契約」等語，即是行使終止系爭契約之意思表示。上訴人收受上開公文後，並未提出離職申請，自102年7月起接受月薪26,642元，縱令其就上開函表達不服提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會102年8月27日決定不受理後，至103年1月止均繼續接受月薪26,642元，未曾就此提起民事救濟之默示，應可視為原系爭契約已解除，而另行成立新的僱用關係。因此，兩造權利義利關係，自應依新的僱用條件月薪26,642元為準據，而上訴人已依新僱用條件，以約僱錄事最高薪點支付上訴人應得之報酬。
㈥系爭契約應屬行政契約，其爭議應循行政訴訟程序解決，基
於程序不符，實體不究，且就實體面而言，被上訴人之主張亦顯無理由，應予駁回。並聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、被上訴人則以：㈠本案僱用契約性質係屬私法契約，應依私法事件爭訟：
1.依據大法官釋字707號解釋理由書「基於憲法上法律保留原則，政府之行政措施雖未限制人民之自由權利，但如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者，原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據，主管機關始得據以訂定法規命令（本院釋字第443號、第614號、第658號解釋參照）。」，大法官宣告教師之敘薪，應以法律或法律明確授權之命令予以規範，始為憲法所許。本案關於工資之給付，係基於行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法訂定，該辦法之性質屬行政規則，未經法律授權而制訂，有違憲法保障人民財產權意旨。
2.契約究屬公法契約或私法契約，不因該契約之名稱作形式上認定，應以實質上契約內容為認定，以下為系爭工作之內容：所屬單位為文書科，負責內容包括：A.整理署內開會資料、議場佈置。B.收發公文。C.會議記錄做成。D.整理統計室資料，定期陳報高檢署、法務部。E.安排檢察官講座、研習。F.統計律師登錄名冊。G.臨時交辦事項。上述實質工作內容涉及公權力事項者，形式上觀之僅有發公文一項，唯對外發送公文並無對人民產生權利義務上之變動，通常為機關間開會之通知，且在從屬性上，被上訴人每件公文發出前，均先由文書科長逐字審核並修改，被上訴人處於人格上之從屬，為日常上機械性反覆之工作而已。參上訴人前審答辯狀答辯理由第一項，其稱被上訴人於文書科擔任約僱錄事職務，接受文書科長之直接指揮，負責繕打公文、製作會議記錄、協助會場佈置等輔助性、例行性之工作，故被上訴人未有行使公權力之行為。而上訴理由書證據十之職務說明書，其內容囊括所有錄事之職務且不分正職與約聘僱，僅以形式上認定打擊過廣無法直接之證明。
3.本案僱用契約依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法訂定，由於上類似本案之訴訟標的通常不高，因此上訴至最高法院案例鮮少，且無論依聘用人員聘用條例（法律）或是行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法（行政規則）進用，裁判上均進入實體審查（甚至轉移管轄案件），適用民事爭訟自不言待（參最高法院96年度台簡上字6號判決、92年度台上字1328號判決、93年度台上字230號判決、高雄地院簡易庭100年度雄簡字2247號判決、高雄地院100年度簡上字第162號判決、士林地院92年度勞訴字第18號判決、台南地院95年度勞簡上字第1號判決、苗栗地院92年度勞訴字第2號判決等），其中又以臺灣南投地方法院97年度勞簡上字第1號民事裁定更與本案相符。
㈡依民事訴訟法第436條之28規定，上訴人於上訴理由書實體
部分之一，係屬未於事實審（前審）提出之攻擊方法，請鈞院不予實體審查。另就實體事項方面：
1.上訴人稱系爭契約公告甄選對象為約僱錄事，乃被上訴人所知悉並確認之事實，而公務人員之支薪為法定事項，並且為社會一般通常之認知及確信，被上訴人無值得保護之信賴存在。倘經國家專業人事業務訓練之公務人員都可以不依法令而訂定錯誤之工資，至上級通知糾正，又怎得責成僅具社會一般通常認知之被上訴人，且被上訴人於簽約時主觀認為若勞動報酬僅26,642元，即不一定會簽訂系爭契約，且簽訂契約相對人為政府，任誰均無法想像其後將遭扣薪之對待。
2.被上訴人於6月18日在檢察長室並未同意契約溯及1月2日重新簽訂。故於隔日（19日）收到新契約時，始發現新約起始日期為102年1月2日，若簽署則恐有不當得利之可能，遂夥同另一名相同狀況之同事，至人事室討論未果後，同人事主任至檢察長室商討。由於本人於前日（18日）會後參酌家人及朋友的意見，認為以加班費給付本應所得之報酬，恐於法不符，巧立名目所得之金錢亦非心安理得，更無法透過訂約以保障本人不受日後情勢變更之影響，應堅持依約給付原報酬。檢察長表示契約為法務部來信糾正，勢必要溯及1月2日重新簽訂，若無法同意則往後可能要依訴訟來解決此問題。被上訴人則回應既然雙方均有所堅持無法妥適解決，就只能透過法院來裁判。
3.上述即為被上訴人不願接受扣薪後之工資之積極意思表示，而上訴人稱被上訴人未於公務人員保障暨培訓委員會作成不受理決定後，接續提起爭訟，視為默示意思表示成立不利被上訴人之不要式契約。稱默示意思表示，其內涵須有客觀表示行為與主觀法效意思，持續受領低薪之不作為行為（每月匯入帳戶），顯然無法該當客觀上表示行為，而主觀上之法效意思上訴人亦無舉證。綜上所述，被上訴人並無成立新約之默示意思表示存在，且人民與政府成立默示意思表示之不要式僱用契約，更是前所未聞，被上訴人僅係因維護機關之和諧才於離職後起訴，此情形亦為社會常有之情勢，故持續受領低薪僅為單純之沉默而非默示意思表示等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於102年1月2日與上訴人簽訂僱用契約書，擔任約
僱錄事職務，至103年1月22日止。僱用契約書記載「僱用報酬新臺幣33,908元」。上訴人於102年6月10日發現被上訴人支薪之俸點適用錯誤，應為26,642元。上訴人自102年7月至103年1月均以26,642元給付予被上訴人。
㈡上訴人雇用被上訴人及處理溢領薪資時序表如原審卷35頁所
載，但原審卷35頁時間102年6月18日欄倒數第二行「口頭承諾」應更正為「口頭表示」。
㈢上訴人因人事主任於102年6月25日自動墊繳被上訴人於102年1月至6月溢領之薪資差額43,362元，而未向被上訴人追償。
㈣兩造所提文書形式上為真正。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原審判決引用最高行政法院102年度裁字第1913、1914號裁
判，認兩造間簽訂之聘雇契約為私法契約，是否有理？上訴人上訴主張系爭契約應為行政契約，是否有理？㈡被上訴人依兩造間僱用契約之約定，請求上訴人給付102年7
月起至103年1月22日止短少之薪資48,924元、短少之年終獎金10,899元，合計為59,823元，是否有理？茲審酌如下。
六、本院之判斷：㈠按普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移
送至有受理訴訟權限之管轄法院，民事訴訟法第31條之2第2項定有明文。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判。因此，人民就訴訟事件究應向行政法院或普通法院提起，除法律就審判權歸屬或解決紛爭程序已有明定之情形外，應以各該事件之性質定之，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。又審判權之有無，為合法訴訟應具備之訴訟成立要件，不問訴訟進行至何程度，法院應依職權調查處理，毋待當事人之主張。是故，當事人就普通法院無審判權之公法爭議事件，誤向普通法院提起民事訴訟時，揆諸前揭規定，普通法院即不得為本案之辯論及裁判，應依職權將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。
㈡按行政契約與私法契約之區別，應就契約主體（當事人之法
律地位）、契約之目的、內容以及訂立契約所依據之法規性質等因素綜合判斷。經查：
1.系爭僱用契約乃政府機關（即上訴人）與約僱人員（即被上訴人）彼此間所成立之契約，締約目的係因上訴人所屬委任第1職等至第3職等司法行政職系錄事出缺，在考試錄取人員遞補之前，為佐理檢察相關業務，遂由上訴人依「各機關職務代理應行注意事項」第5點規定辦理之，此有上訴人提出之行政院人事行政總處函、僱用契約書等可參（本院卷30、31頁）。
2.往昔國家之行政任務，主要在於行使公權力之干涉行政，公務員與國家之關係被定性為特別權力關係，將公務員關係限定於終身任用之職業公務員，此固有其時代背景，惟時至今日，國家行政任務擴張，干涉行政與給付行政相互交融，在人事行政制度上，有種種進用行政人員或其他公務員之方式，其任用資格及程序各有不同，且凡屬公務員，無論其職務性質是否涉及公權力之行使，外觀上均具有公法上之職務關係，足見各機關以契約定期或不定期聘用、僱用之專業或技術人員，係基於聘約內容執行職務，其與機關間成立之聘約關係，性質上應屬基於行政契約成立之公務員關係。（最高行政法院95年度判字第19號、95年度裁字第190號、99年度判字第725號裁判意旨可資參照）。
3.聘用人員人事條例草案亦明定「聘用人員自聘用之日起，與國家發生公法上契約關係」（本院卷57頁反面），其立法理由謂：「基於政府機關人事制度之整體性，為避免依法任命之公務員與聘用人員有管理上分歧及權益不平等之缺失，並釐清聘用人員與機關間之法律關係，於本條例明確界定為公法關係，對於相關權利義務與以規範，聘用人員與機關間所訂定之契約，自屬行政程序法第135條所稱之行政契約，而有關其權利義務方面之爭訟，自應依行政爭訟程序尋求救濟」等語（本院卷58頁）。
4.兩造成立系爭僱用契約，其目的係因上訴人機關法定員額公務人員出缺尚未遞補，為應其業務之需要而簽立者，故被上訴人係依契約執行公法上之職務，依據前揭說明，為避免管理上分歧及權益不平等之缺失，應認兩造間成立之僱用關係性質上屬公法關係，系爭僱用契約應為行政契約，有關其權利義務方面之爭訟，自應依行政爭訟程序尋求救濟。
七、按普通法院之審判權有無欠缺，為普通法院應依職權調查之事項，原審未察，對普通法院無審判權之公法爭議事件為實體之判決，尚有未洽，上訴人亦不同意依民事訴訟法第182條之1第1項但書規定，與被上訴人合意由普通法院裁判之（本院卷74頁筆錄記載參照）。從而，上訴人執此指摘原判決有違背法令之處，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並依民事訴訟法第31條之2第2項規定，將本件移送本院行政訴訟庭。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第1、2項、第436條之19第1項、第450條、第31條之2第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章法 官 林恒祺法 官 楊碧惠本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
書 記 官 陳柏志