臺灣花蓮地方法院民事判決 104年度建字第24號原 告 松竹營造有限公司法定代理人 李松竹訴訟代理人 廖學忠律師被 告 花蓮縣政府法定代理人 傅崐萁訴訟代理人 林約安
陳紹滕鍾 驊陳信甫上列當事人間請求給付工程管理費等事件，本院於民國106年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬柒仟肆佰陸拾捌元，及自民國105年1月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，惟被告如以新臺幣壹拾玖萬柒仟肆佰陸拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）5,987,848元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國106年2月19日變更訴之聲明㈠為：被告應給付原告5,877,198元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語（見卷一第4頁、卷二第119頁），核屬減縮應受判決事項聲明，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告標得被告辦理之「南北濱親海計畫－海岸地景公園第二期工程（下稱系爭工程）」，並於100年12月27日與被告簽訂系爭工程契約（下稱系爭契約）。原告因系爭工程得向被告請求補償延長工期所生工程管理費5,643,154元及返還不當扣款234,044元，詳述如下：
㈠、請求補償延長工期所生之工程管理費部分：
１、系爭契約第17條第1項約定系爭工程履約期間以「日曆天」計算，廠商應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起150日曆天內全部完工，被告於101年3月1日通知開工，原預定完工日期為101年7月30日，但工期延誤至102年6月6日始完工，已較預定完工日期延長312日，經查其中延長工期致使原告增加307日之施工，非可歸責於原告：
⑴、不可歸責原告，經被告核定展延工期或免計工期通知原告停工，致延長原告履約工期207日：
A.系爭工程用地部分位於保安林土地內，被告事先未與保安林地管理機關即行政院農業委員會花蓮林區管理處（下稱花蓮林管處）協調，致原告無法施作而停工，原告向被告委任監造之創源技術顧問有限公司（下稱創源公司）申請停工並展延工期，而增加原告工期202日：
a.系爭工程用地中葉形木手台A及木棧道有部分位於保安林192-3地號土地內，被告未與花蓮林管處協調即劃入合約圖說位置內，致原告無法施工，創源公司101年4月10日(101)創源設花監字第10104090737號函，以原告無法依合約圖說位置施作影響進度網圖要徑作業之進行，經查非可歸責於承商，符合系爭契約第7條第3項約定，建議被告同意原告申請停工，並展延工期18日曆天。被告以101年5月9日府建計字第1010083274號函通知原告，同意依創源公司建議展延工期18日曆天，致原告增加工期18日。
b.原告因系爭工程所規定可施作之工項均已完成，剩餘之鸚鵡螺步道、溜滑梯、木階梯等工項均位於保安林地內無法施工而停工，原告向創源公司申請自101年7月20日起停工。創源公司101年7月26日(101)創源設花監字第10107211020號函稱原告因可施作之要徑工項已施作完成申請辦理停工，符合系爭契約第7條第3項第1款約定，建議被告同意原告停工並展延工期。被告接受創源公司建議，於101年8月13日府建計字第1010139061號函同意原告自101年7月20日起停工。後被告再以101年10月26日府建計字第1010200994號函通知原告，被告於上開停工期間已與花蓮林管處協調，經花蓮林管處同意於101年10月29日先行進場整地施工，並展延工期至102年1月31日，請原告盡速進場施作。其間原告停工被告核定展延工期101日曆天，致原告增加工期101日。
c.原告施工至102年3月間，除保安林用地部分尚未完成外，其餘工項經被告確認已完成，已無可施作之範圍而申請停工。被告因創源公司建議同意原告申請停工，並自102年2月23日起不計工期。被告102年5月15日府建計字第1020089884號函稱：於原告停工期間花蓮林管處同意展延工期，並請原告於102年5月17日起復工，期間原告停工被告核定不計工期83日曆天，致原告增加工期83日。
B.被告因系爭工程所在南濱公園屬觀光景點，遊客量大，為配合開放民眾遊憩使用停止施工，被告以102年3月13日府建計字第1020033135號函稱：原契約內已規定之春節期間（102年2月9日起至102年2月12日）免計工期4天外，同意自102年2月13日起至102年2月17日止因停工而免計工期5日。
C.依系爭契約第9條「施工管理」第26項約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定，該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責；其地上(下)物之清除，除另有規定外，由機關負責處理」，被告明知於原告開工前有提供工程用地之義務，原告於施工中遇土地使用之障礙，致使原告停工，而必須增加履約工期207日，不僅非可歸責於原告之情形，更係可歸責於被告之原因所致。系爭契約第20條第10項約定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用」，而該約定所指之「通知」方式不一而足，有事先同意或核定原告停工後之通知均屬之，本件原告因無用地可施工迫得停工，被告核定展延工期或不計工期使原告延長履約期間者均屬之，原告自得依系爭契約第20條第10項約定，向被告請求因此增加之必要費用。
⑵、被告辦理2次變更設計而延展原告履約期間100日：
被告102年1月17日府建計字第1020012991號函同意第一次變更設計，工程新增鸚鵡螺步道旁、排水側溝等工項，並因原告停工而展延工期90日；被告102年5月10日府建計字第1020084775號函同意第二次變更設計增加工項，調整數量並因原告停工而展延工期10日。上開變更設計之原因，係非可歸責原告之情形，且被告於辦理變更設計作業中通知原告停工，以致延長工期100日，原告亦得依民法第227條之2第1項情事變更原則，請求被告增加延長工期必要費用之給付。
２、工程工期之長短直接影響承攬人之施工成本及利潤，故若承攬人之施工期間延長，其施工之成本亦因而增加，其中，最明顯者即係與時間相關聯之成本及利潤，故工程工期因不可歸責於承攬人之原因，以致需延長工期時，其所增加者，自非僅施作之天數或時間，尚包括承攬人之施工成本增加及利潤減少，均屬承攬人之損害。系爭契約中詳細價目表所列工程品質管制費、承包商管理費、工程綜合保險費（含第三人責任保險）、營業稅，係原告施工期間應負擔之費用，被告原係以系爭契約原約定工期150日為計算基礎，計算出應給付原告之金額，然系爭工程已較原訂履約期間多出307日，被告自應以比例法計算被告應補償之必要費用（以工期展延之天數佔原合約工期之比例，再以原合約訂定費用及利潤依該比例計算工期展延所應增減之金額）。至系爭契約包商利潤為原約定工期150日之合理利潤，系爭工程有可歸責原告之情形，增加工期307日曆天，亦應依前述比例法求償，原告乃依據民法第227條之2第1項規定情事變更原則而為請求。又被告辦理變更設計而展延原告履約期間，雖原告於設計變更提議單註記不求償變更設計相關費用，惟該註記係指針對變更設計增加之工項及數量部分拋棄費用求償權，但對於延長工期增加之必要費用，原告並未拋棄權利。
３、系爭契約之上開必要費用及利潤計價單位均採「一式」，而非各工項以每一單價付款及個別之付款費率，且於訂約時已將上開費用及利潤每一式單價詳列於詳細價目表。被告對於必要費用及利潤，於結算時仍以訂約時之價金即150日曆天為計算基礎計價，並未將不可歸責於原告增加307日之費用及利潤予以補償，原告就增加工期307日，按比例法將各項費用及利潤計算即以詳細價目表中「工程品質管制作業費」、「承包商管理及利潤」、「工程營造綜合保險費（含第三責任險）」、「營業稅」之原契約金額共（計算式：134,33
2 +1,343,318+89,555+1,199,047＝2,766,252），乘以工期展延天數307天佔原合約工期150天之比例（計算式：307/150＝204％），故原告請求被告補償之金額為5,643,154元（計算式：2,766,252×204％＝5,643,154）。
㈡、原告請求返還不當扣款234,044元：
１、系爭工程已經被告辦理完工驗收，被告無扣款之理，但被告辯稱系爭工程辦理複驗，現場發現有大於5公分石塊、廢棄物、木塊等未清除外，施作即未見施作客花土，自應扣除，被告考量本案已完工，其缺失縱未改善，然未妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用，故將之併同減價收受辦理，故減價金額共計511,714元云云。然而，被告於系爭工程辦理複驗時其發現之瑕疵，於103年6月27日以府建公字第10301170833號函請監造之創源公司審理原告所提出之爭議事項與契約規定及施工規範等符合減價收受之要件，並將審理結果及相關資料回復被告。創源公司於103年7月4日(103)創源花監字第00000000000-0號函復被告，對被告所稱之複驗驗收缺失，因現況草地生長情形大致良好，並無妨害安全之虞，另草皮根系已定根生長亦符合使用需求需預定效用，經整體評估，應不必拆除重作，故符合系爭契約第4條第1項之得於必要時減價收受約定，該函並檢附驗收不符項目減價收受說明及計算表，計算減價金額29,224元，再加以減價金額6倍違約金，合計204,568元。被告已認同創源公司上開計算，故於103年9月4日以府建公字第1030165903號函，請創源公司據以協助原告辦理結算。但被告於104年11月12日府建工字第1040221528號函檢送系爭工程之工程驗收結算書及違約金收據給原告，竟記載應扣款之違約金為438,612元，已超過被告前同意之金額204,568元計234,044元，該234,044元為原告應領取之工程款，自得向被告請求返還。
２、被告雖稱係因原告未施作客花土云云，然在被告複驗發現之瑕疵中並無「未見施作客花土」，且「客花土」部分，原告已依約定數量完成施作。系爭契約原約定客花土數量為322立方公尺，被告於102年1月間辦理第一次變更設計，對既有322立方公尺增加43立方公尺，被告至102年5月間再辦理第二次變更設計，又將既有客花土數量減做223立方公尺，故「客花土」之契約數量經被告辦理兩次變更設計後已為142立方公尺。工程驗收之客花土，實作數量為142立方公尺，有被告核發工程結算驗收證明書所附之工程結算明細表，除詳載前述客花土經兩次變更設計後已減至142立方公尺外，且記載結算數量為142平方公尺。況被告所提客花土之驗收不符扣款計算表，內載減價數量亦為142立方公尺，可見被告已承認原告施作數量並無短少。故原告已如數完成應施作之客花土數量，被告所稱「施工時即未見施作客花土」為無中生有，被告對原告已依約完成之客花土減價再課違約金，並無理由。
㈢、本件原告請求給付者有：⒈因工期延長而增加之工程管理費5,643,154元；⒉返還不當扣款234,044元。並聲明：⑴被告應給付原告5,877,198元，及自起訴狀繕本送達翌日起之清償日止，按年息5％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於100年12月27日簽訂系爭契約，工期為150日曆天，原告自101年3月1日開工，期間展延118日，工期延長為268日，實際施工265.5日。另因免計工期8.5日為國定假日，不計工期88日，停工101日，總計197.5日，預定完工日應為102年6月8日，原告於102年6月6日申報竣工，經驗收程序於103年2月24日驗收完成。茲對原告請求答辯如下：
㈠、原告因履約期間延長而請求被告給付衍生工程管理費部分：
１、被告同意系爭工程履約期間延長共計307日，惟就各項工期調整說明如下：
⑴、系爭工程葉形木平台A及木棧道用地取得展延工期18日：
葉形木平台A及木棧道部分於保安林地192-3地號內，於101年3月16日工程介面協調會結論，由原告提供位置調整大樣圖，經設計單位頂築工程顧問有限公司101年3月23日000000000號函說明二確認符合設計原意，並經被告委託之監造單位創源公司101年3月27日審查合格原告所送修正後之木作施工繪圖計畫書，被告遂於101年4月2日府建計字第1010056469號函備查在案，原告因上述因素影響進度網圖要徑作業之進行申請展延工期，經監造單位檢討審查後符合契約規定，被告乃同意依系爭契約第7條第3項約定自101年3月16日起至101年4月2日止展延工期18日曆天。
⑵、系爭工程之鸚鵡螺步道、溜滑梯、木階梯位於保安林地停工101日：
上述施工區域位於保安林地547地號內，為符合地形之完整性考量續作，故向花蓮林管處申請該部分區域同意使用，且該處施工位置申請期間，原告均已參加及施工協調會議中之討論施工方式，被告考量整體施工方式及依現況需辦理變更設計，故依系爭契約第7條第3項「因辦理變更設計或增加工程數量或項目」規定，同意原告自101年7月20日起至101年10月28日止辦理停工，共計停工101日，復於101年10月29日復工。
⑶、向林務局申請同意保安林地之使用不計工期83日：
因被告第5次向花蓮林管處申請同意保安林地使用，在與花蓮林管處申請及修正期間，故同意依花蓮縣政府暨所屬機關學校辦理各項工程工期核算要點第5點規定自102年2月23日起至102年5月15日止不計工期83日。
⑷、春節期間配合開放民眾遊憩使用免計工期5日：
因系爭工程位於南濱公園與觀光景點，系爭契約內已規定春節期間免計工期4日（102年2月9日至102年2月12日），依行政院人事行政總處所公布之102年紀念日及節日假期處理一覽表所示，配合農曆除夕（2月9日）及初一（2月10日）適逢星期六、日，依規定各補假1日（2月13日星期三及2月14日星期四），又因2月16、17日適逢星期六、日，故2月15日星期五調整放假，於次週2月23日補行上班，此為因應方便國人有連貫假期所採措施，被告為配合春節期間連續假日開放民眾遊憩及考量原告權益停工，故扣除原國定假日4日外，另同意依系爭契約第7條第1項規定自102年2月13日至102年2月17日止免計工期5日。
⑸、有關被告辦理兩次變更設計而展延100日曆天：
第一次變更設計於101年12月25日議價完成，同日依設計變更提議單內併議追加工期90日並註明「停工期間，廠商同意不求償相關之費用」，第二次變更設計於102年4月24日議價完成，同日依設計變更提議單內併議追加工期10日，並註明「停工期間，廠商同意不求償相關之費用」。
２、有關原告主張依系爭契約第20條第10項請求被告給付增加之必要費用部分，核屬無據：
⑴、一般工程實務，免計工期乃就節日、紀念日、選舉投票日及
其他無法施作天數等，不計入工期，故免計工期並非延長工期；至展延工期乃指因不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，影響到施工要徑，致延長工期情形。故免計工期與展延工期固均產生工期不計遲延之結果，惟二者性質仍有不同，免計工期者計不計入工期，因無庸施工或無法施工，即無施工量，當無請求免計工期期間所生相關費用之問題。故系爭工程因春節期間配合開放民眾遊憩使用免計工期5日部分，自無請求免計工期期間所生相關費用之問題，同理，向林務局申請同意保安林地之使用不計工期83日部分，亦無請求不計工期期間所生費用之問題。
⑵、又機關依系爭契約第20條第10項約定之補償，應以廠商停工
期間實際增加之必要費用為限，又一般營建工程正常履約所需之工程費用主要可分為直接工程費、間接工程費及利潤，直接工程費係指為完成工程之目標，直接用於工程本體之各項必要費用，可概略分為人工支出費、材料費以及機具費等對工程有直接影響之工料成本，工期延長並不必然增加承攬人實際完成之工程內容，難謂直接工程費當然隨之增加，應審查各該直接工程費項目是否與工期長段有關。原告請求「工程品質管制作業費」、「承包商管理及利潤」、「工程營造綜合保險費含第三責任險」、「營業稅」等衍生費用，係以一式計價，應認屬系爭工程契約之間接工程費，系爭工程之鸚鵡螺步道、溜滑梯、木階梯位於保安林地停工101日部分，原告未舉證停工期間有何直接工程費必要費用之支出，泛以時間成本請求工程管理費，實非允當。又系爭契約第20條第10項款約定並非展延工期補償之約定，故原告依上開約定請求被告核定展延工期18日期間所生管理費，亦屬無據。
３、有關原告主張依民法第227條之2第1項情事變更原則請求被告給付增加之必要費用部分，核屬無據：
⑴、系爭契約第7條第3項約定：「…不計算逾期違約金」，可知
系爭契約約定展延工期之目的，係為規範履約期限是否延長及是否免計逾期違約金，一旦經被告同意展延工期者，原告已受有免計逾期之利益，縱認原告因展延工期產生一定費用之增加，乃現代經濟競爭下風險分攤之當然結果，且依經驗法則，其於投標時應已將工期延長可能增加之成本風險加以考量後始提出投標金額，故需依原有給付已達特別顯著之不公平，始有情事變更原則之適用，不能僅因被告同意展延工期，即逕認展延工期所衍生之相關費用均為原告於訂約時不可預見，並得因此請求展延期間之相關費用。又情事變更原則乃「契約嚴守原則」之例外，契約之締結本質上內含一定程度之將來風險，此為當事人通常所能預見及承受，故僅限於情事變更之程度重大，超過契約當事人通常應承受之風險，即該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人訂約時所不能預料，依其原有效果顯失公平，始得依情事變更原則請求增加給付。
⑵、系爭契約第7條第1項、第3項及花蓮縣政府機關學校辦理各
項工程工期核算要點第5點、第7點明定免計工期、展延工期及不計日曆天之事由，原告據此投標承攬系爭工程，對此自當知悉，且其係承攬公共工程之專業承包商，公共工程之進行可能遇到春節、障礙等無法施工情事，業主給予免計工期或展延工期之處理，係屬常態，均為原告可得預見。系爭契約第9條第26項亦明定被告就工程用地取得負有協力義務，且上開影響工程施作之事由，涉及林務局保安林地取得之協調，非被告所能主導或事先排除，用地取得既已明定於招標文件中之契約，故本件有關用地取得之展延18日、停工101日及不計工期83日等工期調整自無情事變更原則之適用，同理，免計工期5日亦無情事變更原則之適用，自不待言。又，倘認本件符合情事變更原則，原告亦未舉證其確有支出相關費用，其請應無理由。
⑶、另就被告辦理兩次變更設計而展延100日曆天部分，原告已
於設計變更提議單認章同意停工期間不求償相關費用，足見雙方就新增之工作內容及工程費用達成合意而變更契約，原告不得再依民法第227條之2第1項情事變更原則請求給付。
㈡、原告主張被告應返還不當扣款違約金234,044元部分：
１、系爭契約第4條第2項約定：「採減價收受者，應按不符項目標的予以減價再處以減價金額6倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符者，減價金額得按工料差額計算之」；第15條第4項約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔」；同條第10項約定：「廠商不於前項期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾一次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止或解除契約或減少契約價金」；又系爭契約規範植栽工程(六).1.(2)約定：「植草或地被植物區內應將區內表土挖鬆15公分深後清除此土層內直徑大於5公分之所有石礫，混凝土塊、雜草根及其他有害生長之雜物，並維持預定傾斜坡度，以利排水改善」。
２、系爭工程於102年9月11日辦理正式驗收，102年10月25日辦理複驗，依現場實地抽驗發現有大於5公分石塊、廢棄物、木塊等情形，原告顯未依契約規範植栽工程(六).1.(2)辦理，被告乃限期原告於102年11月20日前改善完成，惟被告於103年2月24日辦理新增缺失複驗，發現仍有大於5公分之石塊、廢棄物、木塊等缺失未獲改善，被告乃以103年4月17日府建公字第1030065754號函及103年6月4日府建公字第1030078665號函知原告將依系爭契約第20條約定及政府採購法規定辦理，原告函復此驗收缺失爭議回歸以減價收受以利結案，被告復以103年6月27日函請監造單位審理原告提出所稱爭議事項與契約約定及施工規範等是否符合減價收受之要件。監造單位於103年7月4日函復說明驗收複驗缺失，該項驗收缺失係為工資不符，經檢討應扣除契約工項台北草皮及草花之整地小工工資依比例扣除25％，再處以減價金額6倍之違約金（減價金額29,224元、違約金175,344元，小計204,568元）。
３、被告同意監造單位建議減價收受部分，係指草皮區及植栽區發現有大於5公分石塊、廢棄物、木塊等情形，為整地未落實部分，故依該2項單價分析表內依比例扣減小工工資25％，然被告並未同意「植栽區應施作之客花土」可以不用施作，且監造單位對此項次亦無說明，而該草皮區域原應施作之客花土第二次變更設計時已減作223立方公尺，變更設計提議單亦有註明，尚有餘142立方公尺植栽區客花土並未扣除，非原告所述被告一併同意。另所附工程結算總表係廠商申報竣工時所提送之文件，為辦理驗收之用，實際仍應以驗收後數量為準，經驗收後有未施作工項，故辦理減價，如結算明細表。另驗收不符扣款計算表所提客花土142平方公尺之數量，本即驗收不符應扣除者，原告所述無短少並非事實。因該植栽區除有石塊未清除外，施工時即未見客花土，驗收時亦同，原告就該項工程顯未施作客花土，自應予以扣除（減價金額43,878元、違約金263,268元，小計307,146元）。
被告考量本件已完工，其缺失縱未改善，然未妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用，故將之併同減價收受辦理，其減價收受金額共計511,714元，原告請求被告應退還扣款之違約金234,044元，並無理由。
㈢、並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠、本件原告以25,180,000元標得被告所招標之系爭工程，兩造於100年12月27日簽訂系爭契約，系爭契約第7條第1項約定：「履約期限：本契約以日曆天計算工期，廠商（即原告）應於機關（即被告）通知日起7日內開工，並於開工之日起150日曆天內全部完工」，原告自101年3月1日開工，並於102年6月6日完工，被告於102年9月11日開始驗收，並於103年2月24日驗收完畢，結算工程總價為25,083,836元等情，有系爭工程契約書、工程結算驗收證明書為證（見卷第12至45頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。本件原告主張被告應給付其延長工期所生之工程管理費用5,643,154元及不當扣款234,044元部分，為被告所否認，則原告上開請求有無理由，茲分述如下：
㈡、原告主張因履約期間延長307日，故請求被告給付衍生工程管理費5,643,154元部分：
１、系爭契約第7條第3項第1款約定：「契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期，機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。⑴發生契約規定不可抗力之事故；⑵因天候影響無法施工；⑶機關要求全部或部分停工；⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目；⑸機關應辦事項未及時辦妥；⑹由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者；⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」；系爭契約第20條第10項前段約定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用」（見卷一第18、42頁）。按就政府採購契約之領域，展延工期、不計工期、停工均屬不同之法律觀念，有無給付增加必要費用約款之適用，理應有不同之結論，然實務界之運作下，不僅廠商未予區分，機關亦往往混為一談，對此，僅得摒棄概念法學之區分法，改以就展延工期、不計工期、停工之實際情形，並考量承攬人請求給付之增加必要費用之項目，一一論斷定作人所應補償之範圍。觀諸上揭系爭契約第20條第10項前段約定，並參照行政院公共工程委員會發布之採購契約要項第69條之規定，可知，該約款之真意係廠商若無可歸責之事由導致工期延長，因此增加成本之支出，得請求機關予以補償，並無區別展延工期、不計工期、停工之意。況且，觀諸本件被告所發函文（見卷一第46至53頁），其就相同事由而核准工期延長，亦有互用三者法律名詞之情形。從而，應無區別展延工期、不計工期、停工而論定有無上開約款之適用之必要，僅須於判斷補償之範圍時應予考量即可，故被告辯稱展延工期、不計工期不符合系爭契約第20條第10項前段之約定云云，應無理由。
２、本件原告主張因部分系爭工程用地位於保安林內，被告事先未與花蓮林管處協調，而增加原告履約工期202日，因春節連續假期配合民眾遊憩免計工期5日，被告辦理兩次變更設計而展延原告工期100日，依系爭契約第20條第10項及民法第227條之2第1項規定，向被告請求因此增加之工程管理費用。原告上開請求是否有據？茲析述如下：
⑴、展延工期18日（101年3月16日起至101年4月2日止）部分：
經查，系爭工程葉形木平台A及木棧道部分位於保安林地192-3地號範圍內，原告無法依系爭契約圖說位置施作，經101年3月16日工程界面協調會議結論，由原告提供位置調整大樣圖，經設計單位頂築工程顧問有限公司（下稱頂築公司）確認符合設計原意，並經監造單位創源公司審查原告所送修正後木作施工繪圖計畫書後，經被告備查，而原告因上述因素影響網圖要徑作業之進行申請展延工期，經監造單位創源公司檢討後非可歸責於原告，故符合系爭契約第7條第3項約定，被告遂同意自101年3月16日至101年4月2日止展延工期18日曆天等情，有創源公司101年4月10日101創源設花監字第10104090737號函、頂築公司101年3月23日(101)頂花南設字第101032301號函、創源公司101年3月27日101創源設花監字第00000000000-0號函、被告101年4月2日府建計字第1010056469號函、被告101年5月9日府建計字第1010083274號函附卷可查（見卷一第103至110頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實，足認系爭工程自101年3月16日至101年4月2日止之展延工期18日曆天，係因原本系爭契約圖說就葉形木平台A及木棧道之位置位於保安林地內，故調整路線因而展延工期，而依系爭契約第9條第26項約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責；其地上(下)物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」（見卷一第27頁），是此部分因系爭工程用地位於保安林內導致原告無法按原圖說位置施工而須調整路線並展延工期之情，顯非可歸責於原告，是原告就此部分依系爭契約第20條第10項約定向被告請求給付必要費用，並非無據。
⑵、停工101日（自101年10月29日起至101年10月28日止）、不計工期83日（自102年2月23日起至102年5月16日止）部分：
經查，系爭工程之鸚鵡螺步道、溜滑梯、木階梯位於保安林地547地號內，為符合地形完整性考量續作，須向花蓮林管處申請同意使用，因當時原告可施作之要徑均已完成，為符合現況需求，尚有需辦理變更追加減之工項，被告遂同意原告於101年7月20日起停工，嗣因花蓮林管處同意於101年10月29日起先行進場整地施工，故原告方於101年10月29日復工，共計停工101日（自101年7月20日起至101年10月28日止）等情，有被告101年8月13日府建計字第1010139061號函、被告101年10月26日府建計字第1010200994號函、創源公司101年7月26日101創源設花監字第10107211020號函附卷可佐（見卷一第47、48、111至117頁）。又因被告第5次向花蓮林管處申請同意保安林地使用，而原告斯時除保安林地部分尚未完成外，其餘工項均已完成而無施作之範圍，故被告復同意自102年2月23起不計工期，嗣因花蓮林管處同意展延，故於102年5月17日起復工，不計工期共83天（自102年2月23日起至102年5月16日止）等情，有被告102年3月19日府建計字第1020043601號函、102年5月15日府建計字第1020089884號函附卷可參（見卷一第49、50頁）。是以，被告自101年10月29日起至101年10月28日止停工101日、自102年2月23日起至102年5月16日止不計工期83日，均係因被告尚未能取得部分系爭工程用地之管理機關花蓮林管處同意，致原告因其餘工項均已完成而無其他施作範圍此一相同事由而核准工期延長，亦應認屬非可歸責於原告之事由。至被告雖辯稱原告有取得系爭工程用地之協力義務云云，惟依系爭契約第9條第26項約定，係由機關負責提供系爭工程用地及排除系爭工程用地之糾紛，尚難認原告就被告未能即時取得花蓮林管處同意有何須協力之處，被告上開所辯，難認有據。準此，前開停工101日、不計工期83日等情，既係非屬可歸責於原告事由所致，原告依系爭契約第20條第10項約定向被告請求必要費用，即非無據。
⑶、免計工期5日（102年2月13日起至102年2月17日止）部分：
查因系爭工程所在南濱公園屬觀光景點，遊客流量較大，為配合春節期間開放供民眾遊憩使用停止施工及考量原告權益，除原契約內已規定之春節期間（102年2月9日起至102年2月12日止）免計工期4日外，同意自102年2月13日起至102年2月17日起免計工期5日，此有被告102年3月13日府建計字第1020033135號函附卷可稽（見卷一第53頁）。原告主張上開免計工期5日致工期延長亦屬可歸責於被告等語，為被告所否認，辯以係因102年2月9日、10日除夕初一適逢假日，行政院人事行政總處調整補假至同年月13日（星期三）、14日（星期四），而同年月15日（星期五）為調整放假，與同年月16、17日形成連續假期，為配合國人連續假期觀光遊憩，故除原國定假日外，另同意原告就102年2月13日至102年2月17日免計工期云云，惟若無前揭非可歸責於原告之展延工期18日、停工101日及不計工期83日之事由，原告自101年3月1日開工，原定工期150日，縱使加計下述因變更設計而展延工期100日，系爭工程亦應於101年11月中即完工，而不須經歷102年之春節，因此，難以將被告因系爭工地為觀光景點而要求原告必須於春節連續假期停工供遊客休憩之原因歸責於原告，亦即此免計工期5日同屬非可歸責於原告事由，原告亦得依系爭契約第20條第10項約定請求必要費用。
⑷、因辦理變更設計而展延之90日、10日部分：
按契約變更與辦理免計或展延工期，核屬不同之程序（最高法院104年度台上字第2309號民事判決參照）。因辦理第一次、第二次變更設計，系爭工程分別展延工期90天、10天，有被告102年1月17日府建計字第1020012991號函、102年5月10日府建計字第1020084775號函可佐（見卷一第51、52頁）。惟該等展延工期均係因辦理變更設計作業程序所致，而變更設計作業程序，依系爭工程契約第19條約定，不僅須經兩造書面合意，且亦得同時變更契約價金（見卷一第40、41頁）。可知，系爭工程雖因辦理變更設計作業程序而二度展延工期，然原告既已同意變更契約，且得與被告協議變更契約價金，自不得嗣後據此為由請求被告給付增加之必要費用，況且，原告亦已認章同意此二次變更設計經其同意不求償相關費用，有設計變更提議單可證（見卷一第120、121頁）。
從而，原告主張因辦理變更設計作業程序而展延工期，故被告應給付增加之必要費用云云，應無理由。
⑸、本件並無民法第227條之2第1項規定之適用：
原告除主張系爭契約第20條第10項約定外，尚主張本件有民法第227條之2第1項情事變更原則之適用云云。惟按，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。然情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。當事人就逾期完工乙事先於工程合約約定，已就未來情事可能之變更，為必要之考量，並為具體約定，是應認當事人訂約時已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依私法自治及契約自由之原則，應適用該約定而排除民法第227條之2第1項規定之適用（最高法院102年度台上字第231號民事判決參照）。兩造就系爭工程因工期延後所生之權利義務關係，業已於契約中有所約定，如第7、17、20條等（見卷一第17、18、38至40、41至43頁），可知，兩造就逾期完工乙事既已先於系爭工程契約約定，就未來情事可能之變更，為必要之考量，並為具體約定，從而，應認兩造訂約時已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依私法自治及契約自由之原則，即應適用約定而排除民法第227條之2第1項規定之適用，故原告主張其得依民法第227條之2第1項規定請求被告增加給付云云，應不可採。
⑹、綜上，就上開展延工期18日、停工101日、不計工期83日、
免計工期5日（共207日）部分，原告主張依系爭契約第20條第10項約定向被告請求給付必要費用，洵屬有據。
３、原告因履約期限延長所得請求之必要費用：
⑴、按一般營建工程正常履約所需之工程費用主要可分為直接工
程費、間接工程費及利潤。直接工程費係指為完成工程之目標，直接用於工程本體之各項必要費用，可概略分為人工支出費、材料費以及機具費等對工程有直接影響之工料成本。工期延長並不必然增加承攬人實際完成之工程內容，難謂直接工程費當然隨之增加，應實質審查承攬人之舉證，確認各該直接工程費項目是否與工期長短有關，以為認定。若依工程契約總表、詳細價目表、單價分析表所載，項目有各細項，且各細項就承攬人所應施作之各項目、數量及單價加以約定，應屬直接工程費。至所載項目之勞工安全衛生管理費、環保清潔費、工程綜合保險、包商工地管理費、品管費用及加值型營業稅等，若無施作細項，逕以固定數額加以編列，堪認為間接工程費（最高法院104 年度台上字第2309號民事判決參照）。次按，工程契約約定：因非可歸責於乙方（即承攬人）之情形，甲方（即定作人）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用等語。若契約總表已載明間接工程費包括環保清潔費、工程品管費、勞工安全衛生管理費及包商工地管理費等，承攬人自因「展延工期」而增加支出間接費用（最高法104年度台上字第1847號民事裁定參照）。再按，按工程實務上，包商管理費及其他類似費用之間接工程費通常以施工網圖之主要徑工期內完工為基礎，按總工程費之一定比例給付，作為包商管理及維護施工品質之費用，該計算方式以工程施工為前提。「停工期間」既未施工，間接工程費即不得按總工程費之一定比例計算（最高法院104年度台上字第49號、104年度台上字第793號民事判決參照）。
⑵、經查，系爭契約詳細價目表中「工程品質管制作業費0.6％
」、「承包商管理及利潤6.0％」、「工程營造綜合保險費（含第三責任險）0.4％」等項，並無施作細項，而係逕以固定數額加以編列，堪認為間接工程費。系爭工程進行過程中，除變更設計而展延工期外，被告曾因原本系爭契約圖說就葉形木平台A及木棧道之位置位於保安林地內，故調整路線因而展延工期18日；因部分系爭工程用地位於保安林地尚未取得花蓮林管處同意，其餘工項均已完成而無法繼續施作，再取得花蓮林管處同意前分別停工101日、不計工期83日；因配合春節連續假期，被告要求原告停工供民眾觀光遊憩，免計工期5日，業如前述。就上開停工101日、不計工期83日、免計工期5日部分，雖用語有所不同，然其實際情形應係原告因此分別於101年7月20日至101年10月28日停止施工101日、於102年2月23日至102年5月15日停止施工83日、於102年2月13日至102年2月17日停止施工5日，因間接工程費按總工程費之一定比例計算係以工程施工為前提，上開停止施工期間（101日、83日、5日）既未施工，原告亦未提出任何停止施工期間支出前揭間接工程費之證據，揆諸上開說明，即不得請求依總工程費之一定比例計算之間接工程費。至因調整路線因而展延工期18日部分，其間接工程費確實會因展延工期而增加，自得按總工程費之一定比例計算增加之間接工程費。從而，原告得請求之間接工程費為：⑴工程品質管制作業費：依系爭契約原詳細價目表，計價134,332元，按展延工期日數與原工期日數之比例計算，為16,120元【計算式：134,332×（18/150）＝16,120，小數點以下四捨五入】；⑵承包商管理及利潤：依系爭契約原詳細價目表，計價1,343,318元，按展延工期日數與原工期日數之比例計算，為161,198元【計算式：1,343,318×（18/150）＝161,198，小數點以下四捨五入】；⑶工程營造綜合保險費（含第三責任險）：依系爭契約原詳細價目表，計價89,555元，按展延工期日數與原工期日數之比例計算，為10,747元【計算式：89,555×（18/150）＝10,747，小數點以下四捨五入】。以上合計：188,065元，再加計5％營業稅9,403元（計算式：188,065×5％＝9,403），原告得依系爭契約第20條第10項約定請求增加之必要費用為197,468元。
㈢、原告請求返還不當扣款234,044元部分：
１、依系爭契約第4條第1項約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆除、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受」；第4條第2項約定：「採減價收受者，應按不符項目標的予以減價再處以減價金額6倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符者，減價金額得按工料差額計算之」；第15條第4項約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔」；第15條第9項前段約定：「廠商履約結果經機關初驗與驗收有瑕疵者，機關得定相當期限（由主驗人定之），要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）」；第15條第10項約定：「廠商不於前項期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾一次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止或解除契約或減少契約價金」（見卷一第15、37、38頁）。
２、原告主張爭工程之工程驗收結算書，竟記載應扣款之違約金為438,612元，較被告先前同意減價收受及違約金之金額（204,568元）多出234,044元，該234,044元為原告應領取之工程款，竟遭被告不當扣除，自得向被告請求給付等語，為被告所否認，並辯稱原告有未依規定整地及未施作142立方公尺客花土之缺失，被告辦理減價收受，未依規定整地部分，減價金額29,224元、違約金175,344元；未施作客花土部分，減價金額43,878元、違約金263,268元，被告並無不當扣除之情事等語。經查，就植栽區實地抽驗發現有大於5公分石塊、廢棄物、木塊等情形而不符系爭契約約定，經被告通知原告限期改善仍未獲改善，被告原欲依政府採購法相關規定終止契約並刊登政府公報，惟原告函復此瑕疵應回歸以減價收受結案，嗣經監造單位建議減價收受，其減價金額為29,224元、違約金為175,344元，共計204,568元乙節，有被告103年4月17日府建公字第1030065754號函、103年6月4日府建公字第1030078665號函、原告103年6月24日103松字第371號函、被告103年6月27日府建公字第1030117083號函、創源公司103年7月4日103創源設花監字第00000000000-0號函及所附工程驗收不符項目扣款說明及計算表在卷可稽（見卷一第124至136頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
３、兩造有爭執者為，除上述未落實系爭契約整地約定之驗收不符項目外，系爭工程是否仍有「未於植栽區施作應施作之
142 立方公尺客花土」之瑕疵？經查，系爭契約原約定植栽工程中客花土之數量為322立方公尺，第一次變更設計後增加43立方公尺、第二次變更設計後減少223立方公尺，此有第一、二次變更設計提議單、第二次變更設計詳細價目表等件可證（見卷一第120、121頁、附件被證24），故原告應於植栽區施作客花土數量為142立方公尺（計算式：322＋43－223＝142）。被告稱原告並未於植栽區施作應施作之142立方公尺客花土，並提出照片為佐（見卷一第137至144頁），堪信為真，而原告雖主張其已依約施作該142立方公尺客花土云云，並未提出任何已施作完成該工項之證據以實其說，自非可採。原告雖主張工程結算證明書所附之工程結算明細表（見卷二第9、10頁）內已載明客花土數量原為322立方公尺，經二次變更設計後減至142立方公尺，且已記載結算數量為142立方公尺等語，惟被告稱原告所提該工程結算明細表僅係原告申報竣工時提送之文件，況本件核發之工程結算驗收證明書（見卷二第8頁）亦已扣除未施作142立方公尺客花土，尚難僅憑該結算明細表即認原告確有施作142立方公尺之客花土。原告亦主張被告所提客花土驗收不符扣款計算表（見卷一第145頁）內載客花土減價數量為142立方公尺，可證被告已承認原告施作數量為142立方公尺並無短少云云，惟該驗收不符扣款計算表既載明客花土為驗收不符項目、減價數量為142立方公尺等文字，即係指原告就應施作142立方公尺客花土之工項有驗收不符之情形，原告竟稱此即被告已承認原告並無施作短少情形，應係誤會該驗收不符扣款計算表之文義。至原告稱監造公司創源公司建議減價收受項目僅有上開整地為落實之缺失，並無未見施作客花土情形，被告嗣後亦同意創源公司建議減價收受部分，自不得再向被告請求其他部分之減價收受及違約金云云，惟創源公司縱未就未施作客花土部分建議減價收受，非謂被告即不得依實際驗收狀況，就原告系爭工程其他驗收不符項目減價收受，原告上開主張，實難憑採。
４、綜上，原告經驗收有未依系爭契約施作142立方公尺客花土之情形，然被告既認該缺失未妨礙安全及使用需求，亦無減少通常之效用，即依系爭契約辦理減價收受，又客花土之契約單價為309元（見詳細價目表，本院卷一第122頁）、原告未施作數量為142立方公尺，被告依系爭契約第4條第2項約定計算減價金額為43,878元（計算式：309×142＝43,878），並請求減價金額6倍之違約金263,268元，並非無據。從而，因原告有未依規定落實整地以及未施作142立方公尺客花土之缺失，被告就上開2項缺失辦理減價收受，未依規定整地部分，減價金額29,224元、違約金175,344元；未施作客花土部分，減價金額43,878元、違約金263,268元，被告並無不當扣除之情事，原告請求被告應返還不當扣款234,044元之主張，自非可採。
四、綜上所述，就給付工程管理費部分，原告依系爭契約第20條第10項約定，向被告請求給付197,468元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年1月27日（見卷一第64頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。就返還不當扣款部分，原告主張並無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，本判決所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；原告所為假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院不受其拘束，無再命原告提供擔保之必要，亦不另為准駁之諭知。又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回失所附麗，不應准許，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
民事庭 審判長法 官 湯文章
法 官 沈培錚法 官 簡廷涓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造當事人之人數附繕本），並按「上訴利益額」「百分之1.5 」繳納上訴裁判費，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
書記官 王誠億