臺灣花蓮地方法院民事判決 104年度建字第3號原 告 三祐土木包工業法定代理人 陳定澧訴訟代理人 邱一偉律師複 代理 人 黃子寧律師被 告 花蓮縣豐濱鄉公所法定代理人 劉靜芳訴訟代理人 劉彥廷律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾伍萬叁仟零捌拾捌元，及自民國104年4月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之七，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣叁拾伍萬叁仟零捌拾捌元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國101年12月26日簽訂工程名稱「豐濱鄉豐濱村公廁
及原住民工藝展示場興建工程」契約（下稱系爭契約），契約總價新臺幣（下同）209萬元。本件經原告進場按圖施工後，諸多應由被告協力提供之材料、土地等被告均未提供配合，被告對於系爭工程之規範解釋亦多有矛盾，令原告無所適從。尤有甚者被告要求原告完成事實上無法完成之事，進而甚於102年9月14日發函單方通知原告自102年9月11日起終止系爭契約，於雙方關於結算金額仍有重大爭議之情況下，竟於103年6月間率爾僅將946,149元提存於本院提存所。原告已於103年8月5日以花蓮府前路郵局存證號碼168號存證信函將責任釐清，並要求被告另外給付938,374元，是以民法第514條第2項關於原告之請求權時效之進行因而中斷。
㈡原告於簽約後即自102年1月1日起進場按圖施工，除「2+PE水
塔施作（含混凝土底板T=15CM）」、「3CM南洋櫸木雕刻板（15*15CM）」、「3MM乳白壓克力板面貼卡典西德（10* 10CM）」、「結構物打除運棄（運距60KM）」以及以另行採購之木頭取代原告無法取得且被告遲不提供之漂流木等工項外，其餘均已於102年4月3日完工，原告並因此提報竣工。惟被告竟以工藝展示場之牆面並非設計圖說所設計之漂流木，而拒絕驗收。但因被告所設計之「原住民工藝展示場」圖說中雖要求以漂流木架構牆面，但依法漂流木屬於國有財產，未經主管機關同意任意撿拾，將觸犯刑法侵占罪，因此原告先於102年1月24日函文請求行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處同意原告拾置相關漂流木供系爭工程使用，但經花蓮林區管理處回覆稱應向臺東縣政府申請辦理。嗣經原告於102年2月20日函請臺東縣政府同意拾置，以符合系爭契約之施工圖說，惟經臺東縣政府以依法不能同意由私人或公司拾置，僅能由公家機關或公益團體申請。經原告多次促請被告儘速申請，被告仍置之不理，因此未能以漂流木架構工藝展示場牆面，顯非可歸責於原告之事由，且原告亦已使用自行購置之木頭架構牆面，被告稱仍應改為漂流木架構牆面，並無理由。另因「原住民工藝展示場興建工程」設計施作共有3棟，分別位於新社村、豐濱村及靜浦村。惟其中座落於新社村之展示場建物旁尚有「新社噶瑪蘭豐年祭廣場及周邊環境設施整建工程」，得標廠商蓮承營造有限公司於101年10月間得標後，陸續進場施作，該公司施作期間，使用該工藝展示場所座落之土地作為其重機械進入之通道。復因該公司之工程進度落後甚多，以致原告遲遲無法進場施作新社村之工藝展示場建物，終於在102年3月23日左右，蓮承公司不再佔用施工土地，原告因此儘速於102年4月3日完工。
㈢被告刻意刁難，並要求原告一定要用「漂流木」完成牆面之架
構，在原告已完工3個月後始進行驗收，而系爭工程中工藝展示場之屋頂是鋪設稻草，在日曬雨淋後一定會腐敗、破損，甚至該期間有「蘇力」、「西馬隆」、「潭美」等颱風過境，因此也有許多是被風吹走耗損。被告竟於102年9月14日以系爭工程有稻草鋪設不足、未以漂流木架構展示場牆面，且原告未完成為由，終止契約，實非有理。惟縱使依據民法規定，定作人確實有權隨時終止承攬契約，但應負損害賠償責任。而損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第511條、第216條分別定有明文。就系爭工程實際施作項目結算，被告尚應再給付938,374元。另因本件之終止契約並非可歸責於原告之原因所造成，因此原告所繳納之保證金209,000元，依系爭契約第21條第14項以及民法關於不當得利之規定，被告應儘快依結算結果付款後，並將保證金發還。綜上，被告共應給付原告1,147,374元（938,374+209,000）。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告抗辯原告之施工，除「漂流木」外，尚有2tPE水塔、廁
所名牌、椰子樹等工項未施作；以及廁所抽水馬達裝設1/4HP與圖說不符；15CM厚面鋪淺色小卵石、灰黑色系花崗石緣石材質不符等。惟查：「2tPE水塔」及「椰子樹」等工項是設計錯誤，原告無法施作，因現場已有水塔，且運作正常，無須再多做一個，是設計多項。原告若只要賺錢，當然可以作，但只是浪費公帑，另現場工地沒有地方可以適當種植椰子樹。上開二項原本應該要辦理變更契約減縮項目，但因金額甚低，因此在原告報竣工前經監造隆成工程顧問公司（下稱隆成公司）王祥民同意，以辦理結算時直接扣除該項目之方式處理，以節省程序及時間。廁所名牌乙項：這是大賣場就可直接買到貼在廁所門外之名牌，且是掛在廁所門外。在驗收當天原告有將該名牌帶到工地現場，但是因為被告主辦人員之無理刁難，不予驗收，因此原告並未將名牌掛上。但原告隨時可以完成此一項目。此項目當然不足作為終止契約之理由。又廁所抽水馬達裝設1/4HP，雖與圖說不符，但無礙設計目的與效能，此部分原告願減價收受。15CM厚面鋪淺色小卵石及灰黑色系花崗石緣石二項，並未有「材質不符」之情形。況依被告提出之隆成公司102年5月8日(隆)102工藝字第0000000L-02號函所載「有關貴業承攬『豐濱鄉豐濱村公廁及原住民工藝展示場興建工程』，於民國102年4月3日提報竣工，經本公司於102年4月8日查證尚有漂流木及路緣石等2工項施作未符契約規定」等。可知，被告抗辯原告除「漂流木」外，尚有2tPE水塔、廁所名牌、椰子樹等工項未施作、以及廁所抽水馬達裝設1/4HP與圖說不符、15CM厚面鋪淺色小卵石材質不符等語，顯是事後欲加之罪，並非事實。
⒉關於漂流木乙項：按機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人
員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受，政府採購法第72條第1、2項定有明文。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。經查，依系爭工程圖說記載，工藝展示場以8-20CM之木頭圍起做為矮牆，並記載「漂流木」。而依法原告因為無法取得數量、大小適當之漂流木，被告又不予協助，因此原告只能自行購置數量、大小適當之木頭，施作成為工藝展示場之矮牆。該等木頭，雖非「漂流木」，但不論其材質或是大小，均應符合工藝展示場之設計原意，甚至因為沒有長時間泡過水，其材質及耐用度將優於泡過水之漂流木。
另查，反而原設計要使用「漂流木」之目的及原因不明，甚至有可能變相強迫廠商犯罪盜取漂流木。因此，原告已使用合適之木材完成施工，被告並無理由不予驗收。其故意不予驗收，顯然是屬權利之濫用，已有違背誠信信用原則。再者，依系爭契約的詳細價目表及單價分析表所載，與漂流木有關之部分，僅有「漂流木撿拾搬運費」乙項，單價1,327元，數量32，複價42,464元，詳細項目也只有撿拾工、車輛、剪裁費等。而所謂之漂流木並無確定定義，縱使是因為天然大雨或地震原因導致森林中部分木材順著河水流下，但是究竟要在水中滾動多久、多遠，才能算是漂流木？或者就在出海口附近之樹木，因不敵強風直接斷落，如此算不算是漂流木？均有疑問。在在證明被告以原告所施作之木材並非「漂流木」，拒絕驗收，甚至以此為由終止系爭契約，不但已與政府採購法不符，且明確違反誠信原則。被告雖以原告得「標購」合法漂流木等語，然在系爭契約履約期間，不論是花蓮縣政府或台東縣政府，均未辦理「漂流木之標售」作業。
且縱使有辦理漂流木標售作業，地方政府所標售者，均為「有標售價值」之漂流木。所謂「有標售價值」係指屬「針葉樹一級木、闊葉樹一級木」且為大徑木者方屬之（從處理天然災害漂流木應注意事項三(七)1.之規定反面推知，證14）。而系爭矮木材牆之使用，不論從設計目的或系爭契約之詳細價目表、單價分析表所列項目、價格推估，絕非要求「針葉樹一級木、闊葉樹一級木」且為大徑木者」（即具有標售價值）。何況設計中木頭之大小是8-20cm，如此大小根本無從向地方政府機關「標購取得」。被告所為此等抗辯，純為卸責之詞，無從採信。
㈤爰依系爭契約之報酬請求權、民法第179條規定，請求擇一為
勝訴判決，並聲明：⒈被告應給付原告1,147,374元，及自104年4月3日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告經由公開招標方式，標得由被告所招標之系爭工程，雙方
並於101年12月26日簽訂系爭契約在案，惟原告於起訴狀主張被告對於系爭工程有因定作人（即被告）應為提供材料及土地等協力義務而於其所定期限內不為協力行為等語，被告堅決予以否認，且原告並未舉證以實其說。系爭工程亦無工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為之情形：依系爭契約第8條第1款：「契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商自備。」兩造既已約定系爭工程所需之工程材料、機具、設備、工作場地設備概由原告負責，而漂流木此項材料亦屬系爭工程所需之材料，本應由原告自行準備無疑；且依系爭契約後附之詳細價目表[估價單]中既列有「漂流木撿拾搬運費」及單價分析表中單價分析20項次列有「漂流木8-20cm（載運費）」、「小工（撿拾搬運費）」單價分析22項次列有「漂流木剪裁作業」、「漂流木搭接組立作業」等費用，顯見契約已明白約定原告就漂流木此項材料應自行準備，否則被告無需於詳細價目表中編列上開費用，故原告既無工作需被告之行為始能完成，而有被告不為其行為之情形，原告即無援引民法第507條規定請求損害賠償之權利。至於原告抗辯被告尚有其餘未盡之協力義務，諸如：漂流木屬國有財產，未經主管機關同意任意撿拾將觸犯刑法侵占罪，原告並已告知被告漂流木材料依法無法取得，僅得由被告申請取得，而被告仍置之不理以及因訴外人蓮承公司於原告施工期間使用系爭工程坐落之土地作為該公司重機械進入之通道，致使原告工程進度落後甚多等情。然漂流木之取得來源原告除自行撿拾之外，尚得向行政院農業委員會林務局標購，抑或向合法取得之其他人購買，顯見漂流木之取得並未有原告所述之障礙，渠且原告又是有豐富工程經驗之包商，定然對漂流木取得，應有一定認識，故原告以此為由辯稱其無法取得漂流木材料，實屬無稽。甚至原告明知系爭工程材料規範要求，故意不以漂流木為材料履約，更購買現砍之雜木充作漂流木企圖魚目混珠，明顯有違約之情。原告遲延系爭工程之主因實為其自始均有漂流木工項施作未完成之，致未能驗收完成，而非蓮承公司有使用系爭工程之土地，故原告此項抗辯亦無理由。
㈡因原告有如下缺失，被告依系爭契約第21條第1款終止契約，
辦理結算核算，並扣除遲延違約金，為有理由：隆成公司為系爭工程之監造單位，故隆成公司對原告所為之指示與監督行為，即等同被告之行為。依系爭契約第7條第1款，自102年1月1日開工後，履約期限為70日曆天，預定完工日原為102年3月11日。於系爭工程施工期間，被告陸續發現原告施作系爭工程有下列缺失：A.工藝展示場防水層三皮油毛氈未包覆；B.工藝展示場乾燥稻草鋪設未密集；C.豐濱國小旁公廁內牆牆面粗糙；
D.順天宮旁公廁牆面模板未拆除妥；E.順天宮旁公廁牆面膜板未拆除妥；F.順天宮旁公廁電箱位置未安裝妥及牆面粗糙；G.
順天宮旁公廁屋頂未抓水平，此有不合格管制報告可證；H.平頂1：3水泥粉光刷水泥漆未施作一底批土；I內牆1：3水泥粉光刷水泥漆未施作一底批土。嗣雖經原告於102年3月26日以函文表示不合格品管制001、002、003報告均已改善完成，然經隆成公司查驗後，仍認原告上開缺失仍未改善，因此被告於同日再以函文告知原告應於102年3月30前將缺失改善完成。
㈢原告固於102年4月3日申報完工，兩造並約定於同年4月29日赴
現場辦理驗收，然因原告當時尚有漂流木該工項施作未完成，致未能驗收完成，此有被告102年5月1日函文可證，而此項缺失，原告自發見時起遲至102年9月24日辦理結算，於現場核查當時均仍未見改善，此由隆成公司102年5月8日、102年5月30日、102年6月4日、102年6月26日、被告102年7月11日、隆成公司102年7月16日、102年7月24日、102年7月29日、102年8月7日、102年8月23日、被告102年8月27日等函文均可得知。此外，102年9月24日結算當時被告更發現原告尚有A.2tPE水塔；
B.廁所名牌；C.椰子樹等工項未施作；D.廁所抽水馬達裝設1/4HP與圖說不符；E.15cm厚面舖淺色小卵石材質不符；E.灰黑色系花崗石緣石材質不符，此有被告102年10月1日函文及照片可稽。縱上，被告發現原告有上開各項工作品質不符合契約規定之情，即命原告限期改善、改正及將不符規定之部分拆除重做，況被告亦給予原告相當充足之時間（自102年5月1日起至同年9月10日止）改正，期間甚至長達4個月又10日，然原告卻遲遲未予改善，被告不得已乃於102年9月14日依系爭契約第21條第1款以函文向原告終止契約，並發函通知原告應於102年9月24日會同辦理結算，雖原告並未於結算當日會同辦理，然被告依約逕行辦理結算，並無違誤，嗣被告於102年11月6日發函通知原告於102年11月13日辦理結算驗收，經原告派員會同辦理結算驗收完成後，被告於103年3月14日以函文通知原告系爭工程之決算金額為132萬8,619元。又系爭工程自102年1月1日開工起至102年9月11日終止契約為止，共計253日曆天，扣除工期70日曆天，共逾期183日曆天，是被告尚得向原告請求逾期違約金38萬2,470元（計算式：2,090元（契約價金總額千分之1）×183日＝38萬2,470元），並自工程款中扣抵，故被告實付金額應為94萬6,149元（計算式：132萬8,619元（結算金額）－38萬2,470元（逾期違約金）＝94萬6,149元），且因原告逾期未向被告請款，被告只得於103年4月3日以函文通知原告將上開金額提存於本院。是以，原告逾此部分主張被告應另外給付93萬8,347元，並無理由。
㈣減價收受係行政機關之裁量權，非屬廠商之權利，廠商不得據
此要求行政機關辦理減價收受，且被告已就系爭工程就地結算，對於原告有施作之部分均已付款，原告似無再行請求減價收受之必要：按系爭契約、政府採購法第72條第1、2項規定、臺灣高等法院臺南分院103年度建上更(一)字第4號民事判決意旨均認為，政府採購法中關於減價收受制度，係賦予採購機關於一定條件下就驗收不符之部分，在不妨礙及減少契約及通常效用下，依裁量權限減價收受有瑕疵之工作物，故機關若認為承包商所承攬之工程驗收結果不符契約，且其品質有妨礙及減少契約之通常效用，自得不行使減價收受之權利。查系爭工程於102年9月24日辦理結算查核時共計有如下缺失：(1) 2tP E水塔；(2)廁所名牌；(3)椰子樹等工項未施作；(4)廁所抽水馬達裝設1/4HP與圖說不符；(5) 15cm厚面舖淺色小卵石材質不符；(6)灰黑色系花崗石緣石材質不符；(7)漂流木工項未施作。而上開缺失顯然造成系爭工程驗收結果不符，且經被告認定對於系爭工程之品質有所妨礙且已減少契約約定之通常效用，被告當然得不予減價收受無疑。且因被告已給予原告相當充足的時間改善，惟原告遲遲未予改善，被告不得已乃向原告終止契約，並通知原告進行會同辦理結算完成，進而告知原告系爭工程決算金額為132萬8,619元，因此兩造既已就系爭工程就地結算，被告已將原告有施作之工項報酬如數給付，故原告再行要求減價收受之理由應不存在。又原告稱「2tPE水塔」、「椰子樹」等項事設計錯誤、「廁所名牌」是被告主辦刁難不予驗收、廁所抽水馬達裝設1/4HP 與圖說不符等情，原告並未舉證以實其說，其主張並無理由。至於原告辯稱15cm厚面舖淺色小卵石及黑色系花崗石緣材質不符之情，因原告係使用碎石鋪設路面，並非小型鵝卵石，恐致行人足部受傷，與原先設計圖說明顯不符，非如其自陳並未有材質不符之情形。
㈤再者，原告於被告就系爭工程為招標、審標、決標時，並未提
出異議及申訴等行為，反而依據該招標文件之內容，出價參與投標並得標，嗣後更據以與被告簽訂系爭契約，本應受系爭契約之拘束，然現卻因未能依照契約規定取得漂流木而為施作後，擅自變更漂流木工項材料，已然違反雙方契約明定之內容；另原告自行宣稱係以同等級木頭一事，並未見其提出相當資料而為說明；又被告結算查核時，發現原告使用之木頭應屬一般之雜木，並非原告所稱具有一般等級之木頭；況系爭工程契約所要求之漂流木，被告從未要求原告須使用具有標售價值之針葉樹或闊葉樹一級木，亦未限定原告只得購買於系爭工程契約期間內所產出之漂流木，原告自行設限購買漂流木之對象、等級及取得期間，忽視現今漂流木早已有於一般市面上販售之事實，以致造成無法履約之窘境，自應屬可歸責於原告之事由。被告依系爭契約第21條第1款終止契約已如前述，是本件因屬可歸責於原告之事由致被告依法終止，故原告請求返還履約保證金20萬9,000元，亦屬無理由等語，資為抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠兩造於101年12月26日簽立系爭契約，契約價金為209萬元，工
程於102年1月1日開工，應於開工後70日曆天完工，原告並繳交履約保證金209,000元。原告於102年4月3日申報竣工。兩造於同年4月29日前往辦理驗收，惟未完成。被告於102年9月14日表示自102年9月11日起終止本件工程契約，並於102年9月24日逕行辦理結算，認原告完成部分之金額為1,328,619元，並扣除逾期（183日）違約金382,470元後，僅給付工程款946,149元並以本院103年度存字第129號提存在案。而上揭經原告結算後，除工程項目一、原住民工藝展示場工程（計3座）中項次（8）防水層夾板施作、（9）花崗石緣石、（11）植椰子樹、（12）面舖淺色小卵石、（13）乾燥稻草綑綁編織、（14）漂流木撿拾搬運費、（15）栓固五金及零星工料、（16）乾燥稻草漂流木裁剪安裝作業、（17）放樣及整理（依比例扣除部分款項）、（18）什雜項工作費（依比例扣除部分款項）、（19）機械及材料搬運費（依比例扣除部分款項）；二、豐濱村公廁改建工程（計2座）中項次（8）平頂1:3水泥粉光刷水泥漆、（27）2tPE水塔施作（含混凝土底板T＝15CM）、（28）0.5P不鏽鋼變頻恆壓式馬達施作安裝、（35）3cm南洋櫸木雕刻版（15*15公分）、（36）3mm乳白壓克力板面卡典西德（10*10CM）、（39）結構物打除運棄（運距60KM）（40）放樣及整理（依比例扣除部分款項）；三、勞工安全衛生費；四、品質管制作業費；五、包商利潤（依比例扣除部分款項）外，其餘工項均已完工並依契約約定予以結算並核計金額為1,328,619元。而被告則以上揭工項未完成部分，其中關於本件工程如工程決算表所示一、原住民工藝展示場工程（計3座）中項次（11）椰子樹、（14）漂流木撿拾搬運費、（27）2tPE水塔施作；二、豐濱村公廁改建工程（計2座）中項次（35）3cm南洋櫸木雕刻版（15*15公分）、（36）3mm乳白壓克力板面卡典西德（10*10CM）、（39）結構物打除運棄（運距60KM）項目確未施
作，除上揭（14）漂流木撿拾搬運費，因係不可歸責於原告；而（11）植椰子樹、（27）2tPE水塔施作，則係設計錯誤而本施作外，其餘部分同意被告扣除工程款而不爭執等情，有系爭契約、工程決算書分別在卷可稽，此部分之事實，自堪認定。是本件有爭執之工程項目則為：一、原住民工藝展示場工程（計3座）中項次（8）防水層夾板施作、（9）花崗石緣石、（11）植椰子樹、（12）面舖淺色小卵石、（13）乾燥稻草綑綁編織、（14）漂流木撿拾搬運費、（15）栓固五金及零星工料、（16）乾燥稻草漂流木裁剪安裝作業、（17）放樣及整理、
（18）什雜項工作費、（19）機械及材料搬運費；二、豐濱村公廁改建工程（計2座）中項次（8）平頂1:3水泥粉光刷水泥漆「（27）2tPE水塔施作（含混凝土底板T＝15CM）」、（28）0.5P不鏽鋼變頻恆壓式馬達施作安裝、（40）放樣及整理；
三、勞工安全衛生費；四、品質管制作業費；五、包商利潤部分。是本件應審酌者，為上揭有爭執之工程項目原告主張已施作而被告應給付之工程款及本件原告主張被告應返還履約保證金、被告扣除違約金，有無理由。
㈡證人即本件監造單位隆成公司現場監工王祥民於本院審理時到
庭證稱：伊原在隆成公司任職，本件工程至報竣工止，伊是現場監工，就伊所知本件工程大項有完成，有少部份沒有完成，但伊沒有參與本件驗收，驗收時已被調到玉里。工項中「防水層的夾板施作」部分是屬於屋頂，在C型鋼上方與稻草間要做一個防水層的木頭夾板，原告有施作，從現場看此部分是有按照圖來施作，通常這種夾板的上方會放上一層薄薄的防水紙作為防水層，會漏水的原因可能是因為施作的時候弄破了防水紙，或者是可能於施作時搭接重疊的範圍太小，實際上的情形應該以現場情況勘驗後才能確定，我所講的只是推測，且會漏水的原因也有可能是因為天候的關係，因為本件工程在海邊，海邊因為風大可能吹壞。因為當時工程的設計希望能配合當地的民俗文化，所以以比較復古式的外觀為之，不能說設計上有問題，但是也可能比較不耐於當地的天候。尤其是屋頂是以稻草，很容易就風化，依當地的環境可能只能使用一年，底下的防水也會受到破壞。工程項目中「花崗石緣石」部分，原告在施作時材料有無問題，伊就不太確定。工程項目中「面舖淺色小卵石」部分，原告也有依合約約定舖設。本件報完工後，屋頂的稻草也沒有異樣。關於工程項目「平頂一比三水泥粉光刷水泥漆」情形，伊已沒有印象等語明確。而本件工程於施工時，隆成公司即曾以「不符合事項追蹤改善表」表示工藝展示場防水層三皮油毛氈未包覆、乾燥稻草舖設未密集、平頂1:3水泥粉光刷水泥漆未施作一底批土、內牆1:3水泥粉光刷水泥漆未施作一底批土之缺失等情，有上揭改善表在卷足稽；復於原告申報竣工後，仍有漂流木、路緣石工項施作未符契約約定，亦有隆成公司102年5月8日隆（102）工藝字第0000000L-0 2號函在卷足稽（參本院卷第85、86、90頁），足見上開被告決算書中關於「（8）防水層夾板施作」、「（9）花崗石緣石」、「
（13）乾燥稻草綑綁編織」、「（14）漂流木撿拾搬運費」、「（16）乾燥稻草漂流木裁剪安裝作業」、「（8）平頂1:3水泥粉光刷水泥漆」部分均未確實依約施作，應可認定，是此部分原告請求給付此部分之工程款，即無理由。至原告雖又主張「（11）植椰子樹」、「（27）2tPE水塔施作（含混凝土底板T＝15CM）」，未施作係因工程設計錯誤之問題，然證人王祥民就此部分證稱：伊當時看現場應該是種植沒有問題，但因為現場是水泥地，原告只有告訴伊說現場種植不方便，希望改為盆栽，當時伊沒有答應，因為要變更應要由原告正式來文，我們轉給被告，得鄉公所之同意才可以變更，但就伊所知原告都沒有來文；本件工程關於廁所部分，是打掉舊的廁所蓋新的，原來舊的廁所就有水塔等語明確，已難證有何原告所主張設計不良問題，且原告本即應依約施作，不得任意自變更契約內容，此外，原告復未舉證有其所主張不能施作之原因以實其說，此部分自不足採，被告拒絕給付此部分之工程款，即有理由。㈢就本件工程關於漂流木部分，原告固主張因屬於國有財產，未
經主管機關同意不得任意撿拾，經原告向臺東縣政府申請，惟遭臺東縣政府以依法不能同意由私人或公司拾置，僅能由公家機關或公益團體申請而否准，經原告請被告申請，被告亦置而未理，是原告僅能購買一般木頭充之，固此部分，顯非可歸責於原告之事由所致。然查，本件原告並非以漂流木裝置，已與契約約定不符。且系爭契約第8條亦約定：「契約所需之工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有約定外，概由廠商自備．．．」，被告抗辯本件未約定被告有協力原告取得漂流木之義務等語，即屬有據。且漂流木雖不得任意撿拾，惟亦非法律全然禁止交易之不融通物，此觀之處理天然災害漂流木應注意事項之規定即明（參該注意事項第2條第9項、第3條第4項、第7項），則兩造既於系爭契約約定應撿拾漂流木而裝置，原告即應依約履行，原告未依約以漂流木施作，其履行契約即未符債之本旨，被告自得拒絕收受，是此部分原告拒絕給付工程款，亦有理由。又就「0.5P不鏽鋼變頻恆壓式馬達施作安裝」部分，原告自承僅安裝1/4P不鏽鋼變頻恆壓式馬達，顯已與契約約定不符，依前揭說明此部分，被告拒絕驗收及給付工程款，亦有理由。原告雖主張被告應依政府採購法第72條第2項規定予以減價收受。然按驗收結果與規定不符，而妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准，政府採購法第72條第2項定有明文。由上揭規定可知，減價收受，除符合上開要件外，依其查核金額之不同，須經上級機關或機關首長或其授權人員核准始可，非謂機關當然有減價收受之義務。被告拒絕減價收受，即非無理由，亦難認有何違反誠信原則之情事。是被告抗辯，政府採購法第72條第2項之規定，係機關之權利而非義務，自堪憑採。
㈣又被告雖抗辯原告工程項目有關於「（12）面舖淺色小卵石」
、「（15）栓固五金及零星工料」部分，亦未施作而未給付工程款，惟面舖淺色小卵石，原告確有依約施作，已據證人王祥民證述如上，而被告復未舉證證明原告就上揭二工程項目並未施作，是此部分之工程款91,959元（37,128＋54,831），原告請求依約給付，即有理由，應予准許。又「（17）放樣及整理」、「（18）什雜項工作費」、「（19）機械搬運費」等項目，被告係依比例計算，尚稱合理，而依原契約約定之金額合計為11,571元，被告僅依比例計算而給付7,187元，惟就此部分何以依比例計算並未舉證以實其說，復為原告所爭執，是此部分原告請求給付差額4,384元（參本院卷第173頁），亦有理由。是本件原告有關直接施工費用部分被告原結算為1,173,840元，加計上揭91,959元、4,384元，則為1,270,183元。又兩造就關於勞工安全衛生費、品質管制作業費部分，同意依原告完工比例計算（參本院卷第175頁），而本件關於直接施工費用，即詳細價目表第一項＋第二項總計欄為1,823,220元（參本院卷第32頁），則原告完工之比例為69.67%（1,270,183/1,823,220，小數點第二位以下四捨五入），故關於勞工安全衛生費、品質管制作業費部分，應給付原告20,323（（14,585＋14,585）×69.67%，元以下四捨五入，下同），包商利潤以7%計算，應為88,913（1,270,183×7 %）扣除被告已付之80,571元，應再給付原告8,342元。綜上，就本件工程被告應再給付原告之工程款合計為125,008元（91,959＋4,384＋20,323＋8,342＝125,008）。
㈤原告又主張被告應返還履約保證金等語，查系爭契約第21條第
4項固約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。．．．」；然同契約第14條第3項第4款亦約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：．．．⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除者，全部保證金。」而本件係被告終止契約後，並就原告完成部分為結算，足見本件係部分終止系爭契約，而被告復未舉證證明 有何須全部扣除履約保證金之情形。是依上揭系爭契約14條第3項第4款之約定，被告自應於終止契約後，將履約保證金就原告已完成部分，按比例發還之，是此部分應為145,610元（209,000×69.67%）。從而原告主張應返還保證金部分，在145,610元部分為有理由，逾此部分，則無理由。
㈥按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之
違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償；又契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院83年度台上字第2879號、102年度台上字第1378號民事裁判參照）。經查，本件系爭契約第17條第1項約定：「逾期違約金以日為單位，按逾期日數．每日依契約價金總額千分之1（由機關於招標時載明比率；未載明者，為千分之1）計算逾期違約金。．．」，第4項約定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約總額之20%（由機關於招標時載明，但不高於20%；未載明者，為20%）為上限．．．」，被告據此抗辯，原告應給付自102年1月1日至終止契約之日102年9月11日並扣除工期70日曆天後，共逾期183日，而得請求原告給付382,470元，原告固主張本件係有其他工程進行，而造成遲延，惟並未確實舉證以實其說，自不足採。然按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之終止而隨同消滅，惟依民法第263條準用第260條規定之意旨推之，其因契約終止後所生之損害，應不在斟酌之列；又當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付。此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院85年度台上字第1474號、86年度台上字第1084號、102年度台上字第1330號民事裁判參照）。
本件被告於給付工程款時已扣除違約金，惟依上揭契約約定，違約金不高於契約總額20%，而本件被告所扣除之違約金額已為契約金額18.3%，本院審酌本件原告施工期間即有缺失未能改善、已完成部分工程、遲延期間、所遲延之工程項目、如期完工被告所得享之利益等原告違約之程度，認上揭違約金，應減為30萬元，要屬適當。是此部分被告尚應返還82,470元，為有理由。
㈦綜上所述，本件原告依系爭契約、不當得利法律關係，請求被
告給付工程款、返還保證金、為原告所扣除之違約金，合計為353088元，為有理由，逾此部分，為無理由，應予駁回。又本件經核原告勝訴部分，本院命被告給付金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當擔保金額為免為假執行之諭知。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
工程法庭 法 官 林恒祺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
書記官 王誠億