臺灣花蓮地方法院民事判決 104年度建字第5號原 告 東吉營造有限公司法定代理人 黃正仁訴訟代理人 曾泰源律師被 告 花蓮縣政府法定代理人 傅崐萁訴訟代理人 陳紹滕
林約安邵純潔張鈺琳上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）818,235元，及自民國103年8月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣變更為被告應給付原告2,440,383元，及其中818,235元自103年8月28日起，另1,622,148元自民事言詞辯論意旨狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（卷一第160頁）。核其所為係屬擴張應受判決事項之聲明，且基於同一之基礎事實，揆諸前開規定，原告訴之變更於法尚無不合，亦應准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告前承攬被告發包之「南北濱親海計畫─海岸地景公園第一期工程」（下稱系爭工程），兩造並於100年3月18日簽約（下稱系爭契約），約定系爭工程之工期為150日曆天，原預定竣工日期為100年10月16日，原告於100年5月20日依約開工，並於101年4月13日完成竣工，並經被告於101年8月31日驗收完成，工程驗收結算後金額總計1,948萬1,792元。惟因諸多不可歸責原告之原因致使本案工程延宕，經被告同意不計工期57日曆天，及展延10日曆天，然仍遭獲處逾期42天，逾期違約扣款總計81萬8,235元，惟被告所據以扣罰之事由顯無理由，其中48日工期應不算逾期，茲逐項詳述如下：
㈠時值原住民族傳統歲時祭儀應不計入工期1日
本案施做地點為花蓮縣，屬典型阿美族（或稱雅美族）原住民集居地區，依內政部99年11月2日台內民字第0000000000號令修正發布之紀念日及節日實施辦法第4條規定，除春節放假3日外，其餘民族掃墓節、端午節、中秋節、農曆除夕及「原住民族歲時祭儀」等民俗節日均放假1日，爰此原住民族歲時祭儀為國定民俗節日放假1日；又行政院原住民族委員會業於100年2月22日原民企字第0000000000號公告100年原住民族放假之歲時祭儀日期，並於100年6月29日原民企字第0000000000號修正公告；另依行政院原住民族委員會（下稱原民會）於100年5月17日以原民企字第0000000000號公告，100年6月10日為阿美族（或稱雅美族）原住民族年度之「收穫祭（原住民族歲時祭儀）」民俗節日應放假1日。查原告為設於新竹縣之營造廠，於本案工程施做時均以花蓮區在地廠商為主，施工人員中不乏阿美族（或稱雅美族）原住民，依本案工程契約第22條所載，對於履約所雇用之人員，不得有歧視婦女、原住民或弱勢團體之人員，是依法給假乙日，本此被告應不計入工期1日。
㈡因被告未取得土地使用同意而停工，應不計工期11日，衍生
高程變更影響整地要徑，亦不應計入工期，共計70日曆天⒈系爭工程施做用地因涉及農委會林務局所管國有保安林地（
下稱系爭保安林地），被告於工程發包前並未取得土地施做使用同意許可，是原告於100年8月19日遭農委會林務局花蓮管理站相關人員到場命令停工，並要求即時恢復原狀，原告於第一時間即通知被告辦理停工申請，後經被告通知於100年10月28日通知即時復工，惟因施做工區內尚涉4筆土地，因該管單位尚有意見故未取得土地施做同意，故就該4筆土地範圍內暫不施作，其餘不影響施工之工區範圍則加以施作。惟依通常情事判斷，工程施做於進行迄至完工時，皆有其前、後工項之先後順序並須考量其連接性、範圍性與整體性存在，按查本案工程施做工項範圍主要即集中於該4筆土地範圍內，實無就其餘不影響施工之工區範圍復工之可能，故本案於100年11月2日再獲遭農委會林務局花蓮管理站相關人員到場命令停工，並要求即時恢復原狀，原告於100年11月09日即通知被告及監造單位因該4筆土地範圍內暫不施做，而造成後續工項無法進行之影響，並再提出停工申請。是原告主張本案第一次停工應回朔6日自100年8月19日就工項施做進行中，獲遭農委會林務局花蓮管理站相關人員到場命令停工，並要求即時恢復原狀始即為停工始算日（即100年8月19日至同年月25日無法施工）；又該遵照被告囑咐於100年10月28日通知即時復工，至100年11月02日原告申請再停工總計之5日等（100年10月28日至同年11月2日，其施工等於無意義之工期，應扣除工期），此二部分總計11日屬不可歸責於原告之事由，是應回朔計算以停工狀態不予計算工期。⒉依被告與該4筆土地管理單位協調結果，土地管理單位建議
將該4筆土地變更設計用做「觀海草坡」用，並就用地內地形地貌現況及完工後預計調整地形地貌進行測量與說明，是經原告測量後，並於本案工程「原住民廣場」及「游泳池」打除後，即因現場工地安全考量隨即完成回填並夯實之，據計所使用之土方量約6,000立方公尺估算，另參照現場測量收方資料比對原設計圖高程斷面比對計算後，結論出區內現有土方量短少約計2萬立方公尺，而系爭工程整地工程採區內土方平衡原則，故無法依原設計高程施作，原告乃申請自100年12月23日101年4月14日展延工期計105日曆天，經被告依本案監造單位之建議，同意自101年01月09日至101年01月19日共展延工期10日（扣除101年1月14日總統及立委選舉日），除造成原告於本案之工程遲延外並造成施做成本上之額外支出。
⒊系爭契約第7條第3項第1款約定：契約履約期間，有下列情
形之一，確非可歸責於廠商，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期…⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。另依花蓮縣政府暨所屬機關學校辦理各項工程工期核算要點」（下稱工期核算要點）第五點：「工程契約規定為日曆天者，係指工程開工後每日為一日曆天（包括雨天在內）但有左列情事之一者得不計日曆天。㈠因取得用地，拆遷障礙物，遷移電力、電信、給水灌溉水路等影響致「全部」工程無法進行者。㈡因甲方辦理變更設計中，致「全部」工程作業無法進行者。㈢因需配合其他工程施工，致「全部」工程作業不能進行者。…㈤其他天災人禍等人力不可抗拒之因素致「全部」工程或工程要徑作業無法進行者。㈥政府規定之國家、民俗節日…」。第七點：「本要點第二點所計算工期，有左列情事之一者得申請展延
完工期限，但仍應依原定採擇工期計算方式核計：㈠因天災人禍等人力不可抗拒之因素，遭受災害致影響全部或部份工程之施工時，得按實際受影響情形展延工期。…㈣因變更設計增加工作數量時，得按實際需要展延工期。㈤因甲方要求全部或部分停工時得展延工期。㈥因甲方應辦事項未及時辦妥得展延工期…。」⒋監造單位創源技術顧問有限公司101年4月2日101創源設花監
字第00000000000-0號函之說明四略以「本工程整地工程及鋪面工程均為要徑作業工項，因土方量不足以致回填至合約圖說規定之整地完成面高程，造成整地工程無法完成，近（進）而影響接續之「石板收邊、貝殼砂鋪面、塊石座椅、鸚鵡螺步道、抿石子鋪面及草皮種植」等要徑作業無法施作，經100年12月28日工程協調會議指示依頂築工程顧問函釋「依現有土方量，調整設計回填整地高程」辦理調整並於竣工圖修正。經查「土方量不足無法回填至合約圖說規定之整地完成面高程」非可歸責於東吉營造，故符合工程契約第七條工程延期第三項第一款及工期核算要點第五點及第七點規定；惟影響期間與保安林地無法施作之期程重疊，故本公司認為應合併計算，…」。同函說明五略以「依100年12月28日工程協調會議結論「東吉營造於100年12月29日提出現有回填高程之測量資料」，惟東吉營造於101年1月9日才提出，經與頂築工程顧問協調回填高程之調整方式，於101年1月19日工程協調會議確認回填高程，並請東吉營造據以施工，經查「圖說之整地完成面高程未確認」非可歸責於東吉營造，故符合工程契約第七條工程延期第三項第一款及工期核算要點第五條及第七條規定；惟應扣除東吉營造未依期限提出測量資料，故公司認為展延期間應為101年1月9日至101年1月19日共計10天…。」依監造單位前函說明已確認以下事項：
甲.「土方量不足無法回至合約圖說規定之整地完成面高程」及「圖說之整地完成面高程未確認」非可歸責於原告；乙.本工程整地工程及鋪面工程均為要徑作業工項，因土方量不足以致回填至合約圖說規定之整地完成面高程，造成整地工程無法完成，進而影響接續之「石板收邊、貝殼砂鋪面、塊石座椅、鸚鵡螺步道、抿石子鋪面及草皮種植」；丙.於101年1月19日工程協調會議確認回填高程，並請東吉營造據以施工。丁.符合工程契約第七條工程延期第三項第一款及工期核算要點第五條及第七條規定，應予展延工期。
⒌因保安林地用地取得及設計疏失所衍生之圖說變更及工程遲
延係非可歸責於原告之因素，依前開契約第七條第(三)款、第九條第(二十六)款及契約附件「工期核算要點」規定，應予展延工期。依據被告100年8月10日府建計字第0000000000號函核備之施工計畫書中之預定工程施工網狀圖(原附件二)，本工程原工期為150日曆天，自100年5月20日開工起，即存在用地取得及高程設計疏失情況，依據網圖要徑(紅色)所示，5月20日起至7月19日共計60日應施作要徑工項「假設工程」，7月20日起至8月8日共計20日應施作要徑工項「既有設施拆遷」，後續原告依據網圖之進度，順利的話應於所餘00（000-00-00）日曆天內依序完成整地工及後續工程至竣工，惟因「土方量不足以致回填至合約圖說規定之整地完成面高程，造成整地工程無法完成，近(進)而影響接續之「石板收邊、貝殼砂鋪面、塊石座椅、鸚鵡螺步道、抿石子鋪面及草皮種植」等要徑作業無法施作」，是以，應自101年1月19日工程協調會議確認回填高程當日起算，原告方得據以施工完成網圖要徑於整地及後續工項所需之工期70日曆天，因此，工期應展延至101年3月29日。（亦即是被告應對此部分加計70天工期予原告，而不含春節、雨天等之應扣工期）且因依約原告僅有依設計圖放樣並施作之義務，絕無配合辦理變更調整高程之測量義務，此為設計單位應負之設計責任，不得將契約所無之配合變更設計高程測量及修正設計規劃圖有誤部分之作業疏失與遲延轉嫁責任予原告，而縮限展延天數。
㈢時值我國傳統春節是應不計入工期5日
因101年1月14日為全國性選舉日，101年1月21日至101年1月29日9天為農曆春節連續假期，共計10天，原告早於101年1月18日即依系爭契約第7條第1項規定經監造單位函轉被告申請辦理不計工期，並經監造單位建議為5日，惟被告當時並未即時函覆原告。按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假，勞動基準法第36條定有明文。所謂「1日」係指連續24小時而言。查101年1月14日為全國性選舉日放假1日，本案工程施做自隔日101年01月15日起至第7日，即101年01月21日即為勞動基準法第36條規定之例假，是為勞工每7日中至少應有1日之休息，故原告依法給予本案現場施作人員休假1日。又自隔日101年1月22日起至第4日即101年1月25日止，為人事行政局所公告之該年度之農曆春節傳統節日，惟101年1月25日為週四，且依我國傳統固有習慣會擇以一吉日做為該年度之開工日辦理開工祭祀儀式；故就此部分屬不可歸責於原告之事由，應自101年1月21日至101年1月29日，扣除人事行政局所公告之該年度之農曆春節傳統節日4天外，另因連續假期加計5日之春假休假依人事行政局之規定，則該5日春節假期亦不應計算工期。
㈣雨期應不計入工期9日
依工期核算要點第5第5款、第4點第2款：因天災人禍等人力不可抗之因素，致「全部」工作無法施工或要徑作業不能進行者；因氣候因素：⒈雨天之雨量已達影響正常工作之進行，上午下雨者全天不計工作天，下午下雨者不計半天工作天。⒉路面工程因雨積水致「全部」工程或要徑作業不能進行者。⒊建築工程從事室外粉刷、裝修、油漆、防漏等因雨潮濕，致「全部」工程或要徑作業不能進行者。⒋基礎工程因積水或水患，雖承攬人（乙方）已善盡抽水責任，其「全部」工作仍無法施工或要徑作業不能進行。系爭工程為典型景觀意象植栽造景類工程，除施工位置均在戶外更直接接觸土石等，原告業於101年3月2日檢附照片回覆被告說明本案係因連續下雨致無法後續施作，須待天候好轉方得繼續進行施工，此由交通部中央氣象局花蓮氣象站101年（即西元2012年）2月份逐時氣象資料（交通部中央氣象局花蓮氣象站101年（即西元2012年）2月份逐時氣象資料表），雨量超過一般平均標準5mm之天數為該月份第20、23、24、25、26、27、28等7日，按依通常情事及一般經驗可得而知，當下之雨勢勢必造成當下之影響；早上之雨勢造成下午之影響；下午的雨勢造成晚上之影響；前晚之雨勢造成今早之影響，且如為連續性之降雨，若非經過約2至3日之曝曬、風乾實無法達相當之乾燥度，是依交通部中央氣象局花蓮氣象站101年（即西元2012年）2月份逐時氣象資料，因降雨之不可抗力而造成原告於本案上之工程遲延為2月21、22、23、24、25、2
6、27、28、29、3月1日等共計9日（2月28日為和平紀念日，為人事行政局所公告之放假日，故不計入），故此部分9日雨期因屬不可歸責於原告之事由，是應不予計算工期。
㈤花蓮市公所封閉夜市○○○○○道，應不計工期22日
本案為內政部營建署計畫補助施做案件，依內政部營建署城鄉發展分署101年02月29日城東字第0000000000號函文中，核定補助工程現地施工督導紀錄及簽到表有關工程進度執行情形及改善策略第二項第(4)條「南濱夜市若有影響施工通道，請縣府主辦單位儘速協調遷移或其他方式解決，以免影響工進。」原告亦多次因趕工時就工區中央位置與夜市○○○○○道，屬本工程抿石子舖面要徑工項工作期間為101年3月9日至同年3月28日共計20工作天，多次與花蓮市○○○○○道封閉施工事宜，惟市公所考量民意無法封閉步道，故而影響本工程A、B兩區施工動線及後續要徑工程施工，迄於101年4月2日之施工動線會議同意並確定○○○區○○道封閉改道後方可繼續施做，亦請本案監造單位協助與被告召開協調會，以利後續工程施作，並依合約第7條第㈢款之規定提出自101年3月12日起不計工期，且展延至預計完工日101年4月28日，以維護原告之權益，但監造單位單方片面函覆拒絕，惟原告認原上述申請為有理由，因依本案101年4月2日之施工動線會議，即同意並確立○○○區○○道封閉改道後才可進行繼續施做。故原告就此部分不可歸責於申請人之事由，主張應自101年3月12日始至101年4月02日止共計22日，為當然停止計算工期。
㈥綜合前述1~2項，因影響期間重覆，採計第2項影響排除日期
最慢且影響最長之展延因素，自101年1月19日起計70日曆天至101年3月29日；加以前述3~5項展延因素，最後工期總計為自101年3月29日應再不計工期36日（5+9+22＝36），故最後完工日應為101年5月4日，本案即未逾期，被告以原告逾期為由扣款，自無理由。如鈞院認原告主張不足採，亦請依職權審酌被告之違約金扣款是否過高，而依職權酌減之。
㈦追加工程管理費162萬2,148元部分
以系爭契約約定之工期150日曆天計算，原告自100年5月20日開工，原應於100年10月16日完工，惟迭經上述情事，實際竣工日期已延至101年4月13日，是共180天，與原定工期相較，展延幅度已達120%，非申請人可得預見，就此展延期間至竣工日101年04月13日所衍生之管理費共162萬2,148元（如附表），應由被告負擔。
㈧並聲明：被告應給付原告2,440,383元，及其中818,235元自
103年8月28日起，另1,622,148元自104年11月24日民事言詞辯論意旨狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈨對被告抗辯土方高程變更影響整地要徑應不計入工期70天部分，陳述如下：
⒈就被證27之協調會議記錄部分：
就廠商即原告依據設計圖而為測量放樣，嗣發現土方與現況差異不足2萬立方公尺，而由原告發文給設計單位，要求解決，方有後續由設計單位去調整高程設計，而後才召集相關人員至現場會勘。因為在開工後，優先施作敲除游泳池、原住民文化廣場等工程結構設施後並回填土方，方能夠判斷土方高程不足，非最初看到設計圖即得判斷土方高程有問題。
⒉關於被證28之說明：
因為假設工程均須要一個多月之準備工作，在敲除後，原告又發現有些用地，係林務局土地，尚未撥用，未取得合法的同意書，所以才會於100.6.29進場，並非故意延遲進場。
⒊100年7月28日之協商含原告之說明：
①因為該高程如欲測量正確，須嗣施工地點之游泳池、「原住
民文化廣場」等設施加以敲除回填後，方能為全區測量，而原告亦係在100年10月5日才收到被告之公文解除原住民文化廣場之列管限制，方能動工加以敲除回填，俟該敲除回填之工作完成至定位以後，其他區域方能施以完整正確的現場測量，而提出高程正確測量圖，進而始可確認現況土方挖填數量。
②依照施工現場以觀，似乎設計單最初設計時亦無法判斷高程
及須回填之土方，仍須要敲除回填後方才得以正確測量，是即令100年7月28日有上開協調會議記錄。但是，仍因會發見，原民文化廣場根本是列管，無法立即拆除施工回填，且再觀諸100年10月31日林處管轄之保安林範圍保安林地暫不能施工，原告亦申請辦理停工，直至100年11月28日雖然全區敲除，並且回填土方，即發見回填土方與高程設計不符，而加以反應，申請辦理變更設計。
③無法預估先行測量，需俟結構體敲除（縱使專業之設計單位
亦無法於事前正確測量，又如何由承商得於未完成敲除事前正確測量判斷，其殆超逾原告承攬之債務，而不可作為認定原告遲延之依據），此外，在係敲除之結構混凝塊大小不一，土壤回填經夯實、澆水後有大量的土壤滲入孔隙之間，又會造成高程根本無法正確測量之情事。
⒋被證5之協調會議記錄原告之說明：
①本會議之召開目的係為解決廠商100年11月28日提出土方短
缺2萬立方公尺土方之解決方案，同時符合整體設計規劃理念，才召開解決方案會議。
②因此，在會議中才有以下五點會議記錄，至於，高程作業
之測量，須於100年12月29日完成，並未指定應由原告完成，而因其本為變更設計，依理係應由監造設計單位作整體之規劃與考量，本來設計監造單位，即為專業，其對於商廠欠缺土方無法後續施工實應由該單位負責，而非原告之義務。③衡諸工程經驗，全區面積有二萬多平方，而欠缺不足土方，
亦二萬米，又何可能在一天內完成測量，其即令設計單位，亦無法辦到，如此會議所載之100年12月29日完成，係屬不可能。
④事實上，原告與監造單位，嗣共同來實施測量高程現況，同
時就高程現況基於土方平衡原則下，與監造設計單位，於101年1月19日才完成調整後土地之高程（如101年1月19日會議記錄），足以證明監造設計單位，方才是本件高程測量之施作者，而非原告之義務，在因此高程未決，致工程遲遲無法施展開來，不可歸責於原告，並經監造單位發文自承在案，亦足佐證偌長的一段期間，不足計入原告應施工之工期，至為灼然。
⑤所以，因為原設計監造高程之瑕疵，始造成整個工程之延宕
，而無法進行施工，就上開說明已甚為綦詳，而非可歸責於原告，亦非原告承攬之債務，實為發包設計之初，未精密的計算與判斷之結果，所浪費期間，核均非原告之歸責事由，本應計入被告及監造單位設計不良所致，本部分之工期自應加以扣除。
二、被告則以：系爭工程於100年3月18日簽約，工期為150日曆天，原告自100年5月20日開工，期間因展延工期10日，其工期延長為160日，另因停工64日，不計工期57+7=64日，預定完工日應為101年3月2日，原告於101年4月13日申報竣工，經驗收程序於101年8月30日驗收完成，經核算共計逾期42日，經被告扣款818,235元（計算式：契約金額19,481,792元×0.1%×逾期42日＝818,235元），先予敘明。對原告之主張答辯如下：
㈠原告主張原住民族傳統歲時祭儀1天不計工期，並無理由：
⒈系爭契約第7條履約期限約定：廠商應於機關通知日起7日內
開工，並於開工之日起150日曆天內全部完工。民俗節日、國定假日及其他以下列舉之休息日不計入。⒈國定假日：元旦、二二八紀念日、勞動節及國慶紀念日等依行政院人事行政局公布放假日數免計工期。⒉民俗節日：春節、清明節、端午節及中秋節依行政院人事行政局公布放假日數免計工期。⒊全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者，免計工期。」被告已依行政院人事行政局公布放假日數依契約約定免計工期，原告主張原住民族傳統歲時祭儀1天本非系爭契約所定可不計入工期之日，原告主張非有理由。
⒉系爭工程預算書圖早於100年2月22日已奉核成立在案，100
年2月25日公告招標，同年3月8日即由原告得標，並於3月18日即訂約完成，原告所述阿美族歲時祭儀放假日期為7月1日至9月30日期間，依各部落實際舉辦日期擇1日，又花蓮縣原住民族歲時祭儀100年係於7月8、9、10日3日舉辦聯合豐年祭，原告所稱100年6月10日歲時祭儀應放假1日並無依據。
⒊況查，系爭工程自100年5月20日開工至6月2日止，原告均未
施作任何工項，6月3日至5日，每日亦只有小工2人及1具怪手於現場，6月6日端午節未施工，6月7日至10日亦只有小工2人及1具怪手施作，6月13日起至28日復未施工，偌大工地施工人員寥寥可數，至此原告已未施工計30日，如此施工方式當嚴重影響系爭工程之進度，遑論完工3年後始主張歲時祭儀需放假1日。
㈡原告主張因土系爭保安林地尚未取得使用同意停工應回朔不
計工期11天及土方高程變更影響整地要徑應不計入工期70天，均無理由：
⒈系爭工程因申請系爭保安林地使用同意，業自100年8月25日
起停工，自100年10月28日起其餘不影響施工之工區範圍復工，故停工期間自100年8月25日至自100年10月27日止，共計64天，先予敘明。
⒉系爭工程因有部分用地位於保安林地及土方量回填整地高程
等因素，經與原告及設計單位協調結果，原告應於100年12月29日提出現有回填高程之測量資料，惟原告未依期限提出測量資料，遲至101年1月19日工程協調會議才確認回填高程，並請原告據以施工，被告亦依契約約定同意不計工期及展延工期，惟考量工程用地影響施工期間及與保安林地無法施作之期程重疊，應合併計算，故同意自100年11月2日至100年12月28日止不計工期57日，又原告所述因土地未取得同意應不計工期11日部分，被告已依規定自101年1月9日至101年01月19日止展延工期計10天（已扣除101年1月14日選舉1日），原告主張應不計工期11日並無理由。
⒊系爭工程發包工程費用詳細價目表內已編列施工測量、工地
放樣費，原告進場施工前，本應進行現況場地測量與原設計圖面檢核後設置樁點並經監造單位確認後再進場施作，又依100年5月17日系爭工程開工前之施工協調會議紀錄會議結論㈡已說明：「請承包廠商於開工前，將相關圖說數量、內容、及施作方式等等，與設計單位權責相關問題正式函文本府，否則爾後問題概由施工廠商負責處理」，原告遲至100年6月29日始進場測量，已嚴重影響整體工程進度，且依據100年7月28日工地施工界面協調會勘紀錄結論記載：設計單位業已指認本工程測量控制點之位置及高程，承商應儘速辦理現況高程測量，以確認現況土方挖填數量是否與合約數量相符，若承商未提送測量檢核資料，日後施工倘若對於土方挖填數量要求變更設計時，監造單位創源公司將不予認定。⒋又原告主張自100年8月19日至同年月25日無法施工，惟據原
告施工日誌顯示，100年8月19日至8月24日並未停工，工地仍有施作工程，故系爭工程雖有部分用地位於保安林地，然不影響整體工程施作；且100年12月28日工程協調會議結論亦說明原告應於100年12月29日提出現有回填高程之測量資料，惟原告遲於於101年1月19日才確認回填高程，並請原告據以施工，然被告考量部分工程用地施工期間及與部分保安林地申請同意使用無法施作之期程重疊，應合併計算，故經監造單位建議後，被告依契約約定同意自100年11月2日至100年12月28日止不計工期57日，原告所述因土地未取得同意應不計工期11日乙節，被告已依規定自101年1月09日至101年1月19日止展延工期計10天（已扣除101年1月14日選舉1日），原告主張因土地未取得使用同意致停工應不計工期11天，並非有理。
⒌原告於100年7月間進行「原住民廣場」及「游泳池」敲除之
工作，100年8月已回填整地完成，而「花蓮市原住民文化廣場」及「花蓮市南濱海水游泳池」活化閒置公共設施之解除列管為公部門之行政作業程序，花蓮縣花蓮市公所已於100年4月15日函請「行政院原住民族委員會」、「行政院原住民族委員會」及「行政院公共工程委員會」建請解除列管，被告亦於開工前之100年5月17日檢據文件函請「行政院體育委員會」及「行政院原住民族委員會」解除列管，體委會並函復需敲除回填整平後辦理解除，「行政院原住民族委員會」亦於100年5月24函知「行政院原住民族委員會文化園區管理局」並副知被告有關花蓮市南濱原住民文化廣場解除列管案，請本於權責卓處，且「行政院原住民族委員會文化園區管理局」100年8月11日現勘時，該處已敲除完成及整地回填，100年8月17日函文被告同意不納入列管；且公共設施解除列管乃為公部門之行政作業程序，於整地完成後，再檢附相關佐證資料報會辦理解除活化列管事宜即可，與現地施工並無衝突，過程中原告均有進行敲除及填平整地工作，怎會無法動工，且被告於100年9月19日檢送完成填平整地照片於體委會、原民會後，均獲函復被告同意解除列管，並非原告所述100年10月5日才收到被告之公文解除原住民廣場之列管限制，方能動工加以敲除回填進而測量。
㈣原告主張我國傳統春節5天不計入工期，並無理由：
被告已依人事行政總處公布之101年行政機關辦公日曆表免計工期4日（101年1月22日至同年月25日），另101年1月1日（元旦1日）、101年1月14日（總統選舉1日）、101年2月28日（和平紀念日1日），被告亦已依規定免計工期計3日，連同春節4日，共免計工期7日，原告主張應自101年1月21日至101年1月29日扣除人事行政局所公告之農曆春節傳統節日4天另加計春節假期5天不計入工期，查，101年1月22日除夕適逢週日，故於1月26日補假，1月27日適逢週五，而28、29日又為假日，故調整放假於次週2月4日補行上班，此為因應方便國人有一聯貫假期所採行措施，實際傳統春節4天並無增加，原告所稱雇用員工依勞基法之規定應屬原告與員工勞資雙方契約之行為，應由原告依施作工項自行調整放假日，非本系爭工程契約之規定，故原告所稱加計春節假期5天不計入工期並無理由。
㈤原告主張雨期9天不計入工期，並無理由：
按倘因天候影響無法施工，廠商應於事故發生或消失後檢具事證儘速以書面向機關申請展延工期，爭契約第7條第3項第1款第2目定有明文，復按工程契約規定為日曆天者，係指工程開工後每日為一日曆天（包括雨天在內），工期核算要點第5點亦有明文。查原告並未依契約規定申請展延，另依原告所檢具交通部中央氣象局花蓮氣象站資料顯示，所稱不計工期日皆未達交通部中央氣象局「大雨」及「豪雨」之程度，故本案原告除未依契約約定以書面向被告申請展延工期外，該期間雨量除亦未達契約所定「因天候影響無法施工」之程度，且依原告施工日誌亦記載持續施工，何來無法施工之情事？㈥原告主張工區事後封閉影響施工22天不計入工期，亦無理由：
⒈原告主張自101年3月12日至101年4月2日止共計22日停止計
算工期，係因南濱夜市影響抿石子施工通道。惟該工項另有道路可供通行，並非該南濱夜市通道為唯一施工動線路徑，且該工項另有B區石板收邊及鸚鵡螺步道等施工，非屬要徑工項，故監造單位已於101年4月5日函覆不同意。
⒉系爭工程預定完工日為101年3月2日，原告主張自101年3月
12日至101年4月2日止共計22日停止計算工期一事，依據工期核算要點第4點第1項第1款規定：「因用地取得，拆遷管線、交通管制，致『全部』工作無法施工或要徑作業不能進行者。」系爭工程於上開期間，既未因無法進入而全部停工而繼續施工，自應計算工期，且斯時系爭工程已逾完工日期，原告工地主任及相關人員於施工期間頻頻更換，其工地現場復疏於管理，施工進度本即緩慢，監造單位多次催促趕工，均未見改進，併予敘明。
㈦小結：本案相關工期展延、免計、停工被告皆依規定辦理，
並有相關資料可稽，原告完工日為101年4月13日，經核算確已逾期42天，原告主張不計工期天數共計118天而無逾期履約，並無理由；又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約金約定之拘束，爰被告依本契約第17條第1款規定按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，並自契約價金扣抵81萬8,235元，核屬有據，至違約金是否過高，應由原告就此負舉證之責。
㈧原告主張本件工程施作工期共計180日曆天，已超過原告可
得預見之範圍，遂主張追加其所衍生之管理成本及費用162萬2,148元，亦無理由：
查系爭契約第7條第3項對於變更工程設計、天災、意外等人力不可抗拒或不可歸責原告事由而影響工期等情事，已約定為展延工期之事由，原告自不得再因展延工期之事由而提出賠償損失。再者，工期展延致生之管理費用，原告已可藉由展延工期達到避免工期逾期之違約罰款之效果，被告則因工期延宕亦受有未能及時驗收成果並加以利用之不利益，此為兩造於簽訂系爭契約所得知悉之事實，且系爭契約就發生停工或展延時雙方之權利義務如何及風險如何分擔，均已約明，顯非締約當事人當時所不能預料，且契約約定內容亦非顯失公平，依契約自由、私法自治原則，應適用系爭契約之約定，而無情事變更原則之適用。又本件契約之爭議，係存在於雙方結算前，惟原告於結算時並未提出異議，而同意雙方結算之金額，被告並已依約履行完畢，原告再為主張，顯與法未洽。
㈨並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷及得心證之理由㈠原告主張100年6月10日時值原住民傳統歲時祭儀，不應計入工期1日，為無理由：
⒈查阿美族分佈在中央山脈東側，立霧溪以南，太平洋沿岸的
東台縱谷及東海岸平原，大部份居住於平地，只有極少數居於山谷中；雅美族則分布於台東的蘭嶼島上的六個村落，為台灣唯一的一支海洋民族，此有行政院原住民族委員會網站關於原住民族分佈列印資料附卷可參（卷二第272頁），是阿美族與雅美族乃不同之原住民族，分布地區亦不同，原告認為同一，已屬無稽，先予敘明。
⒉按廠商應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起150日
曆天內全部完工。民俗節日、國定假日及其他以下列舉之休息日不計入：⒈國定假日：元旦、二二八紀念日、勞動節及國慶紀念日等依行政院人事行政局公布放假日數免計工期。⒉民俗節日：春節、清明節、端午節及中秋節依行政院人事行政局公布放假日數免計工期。⒊全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者，免計工期，系爭契約第7條第1項定有明文；復按下列民俗節日，除春節放假三日外，其餘均放假一日：…六、原住民族歲時祭儀：各該原住民族放假日期，由行政院原住民族委員會參酌各該原住民族習俗公告，並刊登政府公報，紀念日及節日實施辦法第4條第6款亦有明定，參以行政院勞工委員會100年1月31日勞動2字第0000000000號令亦記載：「依勞動基準法施行細則第二十三條第三項第九款規定，指定『原住民族歲時祭儀』為各該原住民族勞工放假日，其應放假一日之日期，以行政院原住民族委員會公告為準，並自即日生效，有該命令附卷可參（卷二第271頁），是原住民族歲時祭儀僅為各該原住民族之放假日，與系爭契約第7條第1項「依行政院人事行政局公布」之放假日數始免計工期之約定不符，原告復未就其主張所僱施工人員中不乏上開原住民族之勞工乙節，舉證加以說明，是其主張100年6月10日時值原住民傳統歲時祭儀，不應計入工期1日云云，洵不足採。
㈡原告主張因被告未取得系爭保安林土地使用同意而停工，應
不計工期11天，及土方高程變更影響整地要徑，應不計工期70天等，均無理由：
⒈查系爭工程因申請系爭保安林地使用同意，自100年8月25日
起停工，迄至100年10月28日起其餘不影響施工之工區範圍復工，經被告同意停工期間自100年8月25日至自100年10月27日止，共計停工64天乙節，為兩造所不爭執，堪信為真實。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。經查：系爭工程因申請保安林用地使用同意，自100年8月25日起停工，並自100年10月28日起就其餘不影響施工之工區範圍復工，故停工期間為自100年8月25日至自100年10月27日共計64天乙節，有被告100年8月25日府建計字第0000000000號函及100年10月31日府建字第0000000000號函在卷可憑（卷一第58、61頁），且為原告所不爭執，堪信為真實，先予敘明。原告主張系爭工程施作範圍主要集中於系爭保安林地範圍內，實無就其餘不影響施工之工區範圍復工之可能，應回溯自100年8月19日遭農委會林務局花蓮管理站命令停工日為停工始日（即100年8月19日至同年月25日無法施工），應不計工期11天云云，為被告所否認，自應由原告就上開主張負舉證之責。然查，原告前以100年11月09日東工字第0000000000號函覆被告：本公司於100年10月28日接獲被告通知後，已立即於當日申請辦理復工並進場施作等語，有該函附卷可參（卷一第129頁背面），是原告既已進場施作，與其前開主張「無就不影響施工之工區復工之可能」云云，顯屬矛盾，自不足採。
⒊原告另主張因被告變更設計改做「觀海草坡」，致區內現有
土方量短少約2萬立方公尺，而系爭工程整地工程採區內土方平衡原則，故無法依原設計高程施作，進而影響接續之「石板收邊、貝殼砂鋪面、塊石座椅、鸚鵡螺步道、抿石子鋪面及草皮種植」等要徑作業無法施作，是以，應自101年1月19日工程協調會議確認回填高程當日起算，原告方得據以施工完成網圖要徑於整地及後續工項所需之工期70日曆天，因此，工期應展延至101年3月29日，亦即被告應就此部分加計70天工期予原告，且因依約原告僅有依設計圖放樣並施作之義務，絕無配合辦理變更調整高程之測量義務，此為設計單位應負之設計責任，不得將契約所無之配合變更設計高程測量及修正設計規劃圖有誤部分之作業疏失與遲延轉嫁責任予原告，而縮限展延天數云云，亦為被告所否認。經查：
①系爭工程因有部分用地位於保安林地及土方量回填整地高程
等因素，經與設計單位協調回填高程之調整施作方式，已達成原告應於100年12月29日提出現有回填高程之測量資料之協議，惟原告未依期限提出測量資料，遲於101年1月9日才提出，並於同年月19日確認回填高程，並請原告據以施工等情，有系爭工程協調會議紀錄可稽（卷一第63-72頁），故原告主張其無配合辦理變更調整高程之測量義務云云，自不足採。
②又原告先是以104年5月14日民事準備書㈡狀提出預定工程施
工網狀圖主張重新整地影響比率約為60%，因作虛工損失工期30天（50天×60%），復以105年1月8日民事再補充言詞辯論意旨狀主張100年5月20日起至7月19日共計60日本應施作要徑工項「假設工程」，100年7月20日起至8月8日共計20日本應施作要徑工項「既有設施拆遷」，後續原告依據網圖之進度，應於所餘70日曆天（契約原訂工期150日曆天－60日曆天－20日曆天＝70日曆天）內依序完成整地工及後續工程至竣工，惟因上開原告致無法施作，是以，應自101年1月19日工程協調會議確認回填高程當日起算70日曆天，故工期應展延至101年3月29日云云（卷一第163-165、177頁、卷二第136頁），其前後主張不一，且影響比率60%部分亦未舉證以實其說，已難採憑。而系爭工程因土方量不足無法回填至合約圖說規定之整地完成面高程，非可歸責於原告，符合系爭契約第7條工程延期第3項第1款及工期核算要點第5條及第7條等規定，惟影響期間與保安林地無法施作之期程重疊，故監造單位創源公司認為應合併計算不計工期之日數57天，並自101年1月9日（原告提出回填高程之測量資料）起至101年1月19日，展延10天，及被告經監造單位創源公司建議後，已依系爭契約第7條第3款第1目及工期核算要點第5點及第7點規定，准予自100年11月2日至100年12月28日止不計工期57日及展延10天等節，亦有創源公司101年4月2日創源設花監字第00000000000-0號監造單位建議函及被告101年4月19日府建計字第0000000000號函等件附件可憑（卷一第73-78、133-134頁）。是被告就未取得系爭保安林土地使用同意及土方高程變更影響整地要徑等因素，已依規定不計工期及展延工期，原告主張應自101年1月19日起計70日曆天至101年3月29日云云，並無理由。
㈢原告主張時值我國傳統春節應不計入工期5日，並無理由：
按廠商應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起150日曆天內全部完工。民俗節日、國定假日及其他以下列舉之休息日不計入：⒈國定假日：元旦、二二八紀念日、勞動節及國慶紀念日等依行政院人事行政局公布放假日數免計工期。⒉民俗節日：春節、清明節、端午節及中秋節依行政院人事行政局公布放假日數免計工期。⒊全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者，免計工期，系爭契約第7條第1項定有明文（卷一第50-51、185-186頁）。其係以「日曆天」為計算天數單位，並非「工作天」，而依工程慣例，所以約定「日曆天」，自係有別於「工作天」，除契約另有約定或經兩造同意外，不論民俗節日及依法規定之例假日及休假日，均已包含在「日曆天」內，應計入工期。查101年1月22日週日適逢除夕，故於1月26日補假，1月27日適逢週五，而28、29日又為週六、日，故彈性放假於2月4日補行上班，此為因應方便國人連續假期之措施，實際傳統春節僅4天並無增加，亦為原告所自承，另原告所稱勞工每7日中至少應有1日之休息云云，為原告依法雇用勞工之法律上義務，乃原告與其員工間之雙方契約行為，應由原告與員工自行調整放假日，故原告主張101年01月21日為勞動基準法第36條規定之例假，及加計5日之春節連續假期云云，與上開契約內容不符，實無理由。
㈣原告主張雨期9天不應計入工期，並無理由：
按倘因天候影響無法施工，廠商應於事故發生或消失後檢具事證儘速以書面向機關申請展延工期，系爭契約第7條第3項第1款第2目定有明文（卷一第51頁），次按工程契約規定為日曆天者，係指工程開工後每日為一日曆天（包括雨天在內），但有左列情事之一者，得不計日曆天：㈤其他天災人禍等人力不可抗之因素，致「全部」工作無法施工或要徑作業無法進行者，工期核算要點第5點第5款亦有明文（卷一第119頁背面、第191頁）。再按工程契約規定為「工作天」者，其工作天指工地能實際工作之天數，但有左列情事之一，且全天確無工人到工地施工者，得不計工作天：㈡因氣候因素：⒈雨天之雨量已達影響正常工作之進行，上午下雨者全天不計工作天，下午下雨者不計半天工作天。⒉路面工程因雨積水致「全部」工程或要徑作業不能進行者。⒊建築工程從事室外粉刷、裝修、油漆、防漏等因雨潮濕，致「全部」工程或要徑作業不能進行者。⒋基礎工程因積水或水患，雖承攬人（乙方）已善盡抽水責任，其「全部」工作仍無法施工或要徑作業不能進行者，工期核算要點第4點第2項亦有明文（卷一第119、190頁）。查系爭契約係以「日曆天」為計算天數單位，已如前述，前揭工期核算要點第4點係就工作天為計算天數單位所為之約定，原告據以主張已屬無據；次查，原告101年3月2日東工字第0000000000號函僅向被告表示係因雨未能施作，而非未積極趕工等語，有該函可稽（卷一第142頁），是原告並未依系爭契約第7條第3項第1款第2目約定申請展延；再查，依原告所檢具交通部中央氣象局花蓮氣象站資料顯示，所稱不計工期日皆未達交通部中央氣象局「大雨」及「豪雨」之程度（卷一第144、187-188頁），此外，原告復未就其主張雨量超過一般平均標準5mm即達所謂影響正常工作之進行乙節，舉證以實其說，參以告施工日誌亦記載原告於上開期間內均持續施工（卷二第119-128頁背面），亦與工期核算要點第5點第5款規定其他天災人禍等人力不可抗之因素，致「全部」工作無法施工之要件不符，原告此部分主張，亦不可採。
㈤原告主張因南濱夜市影響抿石子施工通道，自101年3月12日
至101年4月2日止共計22日應當然停止計算工期，並無理由：
按工程契約規定為日曆天者，係指工程開工後每日為一日曆天（包括雨天在內），但有左列情事之一者，得不計日曆天：…致「全部」工程作業無法進行者，工期核算要點第5點定有明文（卷一第119頁背面、第191頁）。查該工項另有道路可供通行施作，該南濱夜市通道並非唯一施工動線路徑，且該工項另有B區石板收邊及鸚鵡螺步道等施工，非屬要徑工項，並經監造單位創源公司函覆不同意等情，有該公司101年4月5日以創源設花監字第00000000000號函附卷可憑（卷一第279頁）。又系爭工程工期為150日曆天，原告自100年5月20日開工，期間因展延工期10日，工期延長為160日，另因停工64日，不計工期64日，預定完工日為101年3月2日，原告主張自101年3月12日至101年4月2日止共計22日停止計算工期，已在預定完工日之後，且依據前開工期核算要點規定，須致「全部」工程作業無法進行始得不計日曆天。系爭工程於該期間內，並未因無法進入而全部停工，反而繼續施工，此有101年3月12日至101年4月2日抽樣佐證施工照片附卷可證（卷二第15-16頁），自應計算工期。原告主張因南濱夜市影響抿石子施工通道，自101年3月12日至101年4月2日止共計22日應當然停止計算工期云云，要無足採。
㈥原告請求被告給付工程管理費1,622,148元，尚乏依據：
原告以系爭工程原應於100年10月16日完工，惟迭經上述情事，實際竣工日期已延至101年4月13日，非申請人可得預見，就此衍生之管理費共162萬2,148元（如附表），應由被告負擔云云，為被告所否認，原告對此復未提出證據以實其說，系爭契約亦無展延工期管理補償之約定，原告此部分之主張，核屬無據，應予駁回。
四、綜上，原告依系爭契約之法律關係請求被告給付2,440,383元，及其中818,235元自103年8月28日起，另1,622,148元自104年11月24日民事言詞辯論意旨狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
臺灣花蓮地方法院工程法庭
法 官 李可文上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造當事人之人數附繕本），並按「上訴利益額」「百分之1.5 」繳納上訴裁判費。如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
法院書記官 郭怡君