臺灣花蓮地方法院民事判決 104年度訴字第289號原 告 陳再復被 告 陳秀英訴訟代理人 許嚴中律師
林政雄律師被 告 陳金惠訴訟代理人 陳明彤上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告原聲明：一、被告陳秀英應將花蓮縣（下同○○○鄉○○段○○○○號及同段152地號土地（權利範圍全部，下稱仁愛段146、152地號土地），於97年5月6日，以花蓮縣花蓮地政事務所花資登字第095440號、被告陳秀英為權利人、擔保債權總金額30萬元、設定權利範圍全部之抵押權設定登記予以塗銷被告陳秀英應將共同擔保設定新臺幣（下同）30萬元辦理塗銷；二、被告應給付675,526元，及自民國98年1月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理時變更聲明為：
一、被告陳秀英應將坐落仁愛段146、152地號土地（權利範圍全部），於97年5月6日，以花蓮縣花蓮地政事務所花資登字第095440號、被告陳秀英為權利人、擔保債權總金額30萬元、設定權利範圍全部之抵押權設定登記予以塗銷；二、被告應給付原告675, 526元，及自92年11月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬應受判決事項聲明之擴張，揆諸前揭規定，應准許之。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告於97年1月23日向被告陳秀英借貸30萬元，○○○鄉○○
段○○○○號土地（重測前為大富段158-82地號土地，下稱大豐段492地號土地）辦理限定擔保30萬元第一順位抵押權；再於97年4月29日向被告陳秀英借貸20萬元，以大豐段492地號土地辦理限定擔保20萬元第二順位抵押權；又於97年5月6日向被告陳秀英借用25萬元，辦理仁愛段146、152地號土地共同擔保設定抵押債權30萬元（下稱系爭抵押權），總共借貸75萬元。
㈡被告於97年10月9日向原告追討債務甚急，原告因擔心大豐段4
92地號土地遭法拍，只能將其暫且過戶登記給被告陳秀英，俾便利其辦理民間抵押借貸借款。而大豐段492地號土地面積超過272坪、市價至少100萬元，該筆土地上有未保存登記房屋即門牌號碼大豐146號房屋（下稱系爭房屋），此為原告在91年度執字第6275號民事強制執行金額計算書分配表，原告是債權人、訴外人張志明是債務人，有債權額675,526元不足額未受償。訴外人張志明與原告雙方簽訂房屋買賣契約書，載明其債務675,526元與其所有鋼筋水泥造之系爭房屋抵償，該房屋市價至少100萬元。原告有向被告陳秀英聲明系爭房屋暫借她住可以，並沒有賣給她，不能把系爭房屋賣掉，以及原告半年之內必定從中國大陸處理好稅務問題，返回清償欠款75萬元。詎料，嗣原告返回花蓮，發現被告陳秀英3個月內即將大豐段492地號土地及系爭房屋賣給被告陳金惠，被告陳金惠再轉賣他人，且未塗銷仁愛段146、152地號土地之設定抵押債務30萬元。
原告迭次詢問被告陳秀英為何未塗銷仁愛段土地抵押權、為何出售系爭房屋，被告陳秀英均未妥適處理。
㈢本院91年度執字第6275號清償債務執行事件，原告查封訴外人
張志○○○鄉○○段○○○○○○○號土地及2棟房屋，91年10月9日筆錄載明：「七、債務人未在場，據債權人稱：查封土地日為債務人自用土地上有二棟未辦保存登記建物（無門牌、一楝木造房屋，另一棟為鋼筋水泥磚造（即系爭房屋），塞在水泥造窗戶之信件收信人為張志明，地址載為大豐146號）請求一併查封，面積待測量」。同日債權人立切結書載明：「財產目錄：未辦保存登記兩幢。門牌號○○村000號（即系爭房屋）另壹幢無門牌」。本院91年10月11日發文囑託查封登記書函予鳳林地政事務所、花蓮縣稅捐稽徵處、光復鄉公所、原告、訴外人張志明，載明：「強制執行事件不動產附表有編號1.土地坐落大富段158-82地號面積908平方公尺」及末段載明：「同右段地號上未辦保存登記建物二棟面積待測（門牌號碼：花蓮縣光復鄉○○村000號一棟無門牌）」。詎料，花蓮稅捐處，於91年10月17日發文本院載明：「主旨：貴院函囑禁止債務人張志明座落花蓮縣光復鄉大豐村146房屋稅籍移轉登記乙案，經查該房屋納稅義務人非債務人，所請無法辦理，請查照。說明
一、…。二、房屋實際納稅義務人為張石桶先生．．．」。上揭公文如下錯誤：(1)稅捐處無視法院公文載明未保存登記建物2棟，1棟門牌大豐146號、1棟無門牌；(2)訴外人張石桶已於85年2月7日死亡，難道其在陰曹地府拿著冥紙錢到稅捐處繳納6年之房屋稅？(3)訴外人張石桶木造70年房屋因桃芝颱風倒塌，慈濟志工於88年協助訴外人張志明興建系爭房屋，稅捐處逾4年未清查房屋，既無稅籍又不知有那些房屋重建、改建及增建那些房屋倒塌，如此稅務員已然侵犯民眾權益並觸犯瀆職罪！因稅捐處前揭函復法院公文，民事執行處即無法拍賣訴外人張志明之系爭房屋。93年2月6日更發一份債權憑證給原告，並附有「強制執行計算書分配表」載明尚有債權675,526元未受償。民事執行處法官答覆原告只要與訴外人張志明簽寫一份房屋過戶契約即解決，故雙方於92年12月15日簽訂房屋買賣契約書，載明買賣金額以前揭未受償債權675,526元相抵。由於原告迭次持買賣契約書擬向稅捐處申報房屋稅籍，卻遭其誆稱該房屋非訴外人張志明所有而拒絕，並以礙於個人資料保護法恕難奉告所有人為何人。原告因教過之學生告知，始知訴外人張石桶為所有人，甚至其死後10幾年還在陰間向稅捐處繳納房屋稅，而原告遲於104年度訴字第39號訴訟時才知悉稅捐處何時受理被告陳金惠申辦系爭房屋稅籍。
㈣爰依民法767條及侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明：
⒈被告陳秀英應將坐落○○段000地號、152地號土地（權利範
圍全部），於97年5月6日，以花蓮縣花蓮地政事務所花資登字第095440號、被告陳秀英為權利人、擔保債權總金額30萬元、設定權利範圍全部之抵押權設定登記予以塗銷。
⒉被告應給付原告675,526元，及自92年11月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告陳秀英則以：㈠原告訴之聲明第一項，請求塗銷仁愛段146、152地號土地上之
抵押權部分：原告既自承有以仁愛段146、152地號土地設定抵押權，向被告借款30萬元之事實，並於105年4月7日審理時自承尚未清償該筆債務，其請求塗銷抵押權自無理由。至原告於97年10月16日將案外大豐段492地號土地移轉予被告，係為抵償該筆土地上之抵押債權，與仁愛段146、152地號土地抵押權無關。原告自承前以案外大豐段492地號土地陸續設定30萬元、20萬元之抵押權，向被告借款50萬元之事實。嗣因原告無力清償該50萬元之債務，故方以該筆土地及其上未辦保存登記之系爭房屋抵償上開50萬元之債務，此與系爭仁愛段146、152地號土地所設定之30萬元抵押權無關。又原告似主張其以案外大豐段492地號土地一併抵償本件抵押債務，然並未提出任何證據以實其說，被告否認之。且仁愛段146、152地號土地抵押權之清償日期為100年5月5日，97年間原告尚無清償本件30萬元債務之義務，更可證原告於97年將案外大豐段492地號土地移轉予被告與系爭抵押權無關。再者，大豐段492地號土地，97年間之公告現值僅136,202元，抵償該筆土地上之抵押債權50萬元已屬勉強，顯無可能連同本件30萬元之抵押債權均一併抵償在內。況倘若兩造於97年間約定以案外大豐段492地號土地一併抵償該筆土地上之50萬元抵押債權及本件30萬元之抵押債權，原告豈有可能7年來均未請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦不合常理。原告似又主張大豐段492地號土地移轉予被告僅為「讓與擔保」之性質云云，並非事實，原告亦未提出「任何」證據以實其說，被告鄭重否認，且此亦與原告訴請塗銷仁愛段146、152地號土地之抵押權顯無關連。綜上，原告既未清償仁愛段146、152地號土地之抵押權所擔保之30萬元債務，其請求塗銷系爭抵押權，自不應准許。
㈡原告訴之聲明第二項，請求損害賠償部分：原告似認其對系爭
房屋之權利受侵害為請求之原因，但原告並未舉證證明其對該屋之權利為何。原告雖提出「房屋買賣契約書」主張訴外人張志明曾將該屋抵償前積欠原告之債務，作為其對系爭房屋之權利來源，惟訴外人張志明於另案（本院104年度訴字第39號案件）否認該屋為其興建，並否認有將該屋抵償前積欠原告之債務，該判決並認定「原告復未能提出其他證據，足資證明系爭房屋為被告繼承取得或出資建造，且被告同意交付原告以抵償剩餘債務等節，故原告本件之主張，實難憑採。」由此可證買賣契約書顯為原告事後偽造，否則原告於前開案件中豈可能不提出以資證明？又該契約上「張志明」之簽名及印章，與本院所調取該案二審（臺灣高等法院花蓮分院104年度上易字第67號）卷27頁「張志明」本人之簽名及印章，肉眼即可辨識均不相同，張志明並曾在該案件審理時於書狀中表示自90年後即未與原告見過面（臺灣高等法院花蓮分院104年度上易字第67號卷第26頁），並於該案中一再否認有將系爭房屋抵償予原告，訴外人張志明顯無可能於92年11月15日與原告簽立前揭買賣契約書。又本院104年度訴字第39號判決理由已明載：該屋未辦保存登記，原稅籍名義人為張石桶，但85年間房屋遭風災吹倒，嗣由陳金惠於98年6月設立稅籍，故前納稅義務人為張石桶之房屋與系爭房屋並非相同之客體，原告未舉證系爭房屋為訴外人張志明繼承取得或自建取得，亦未證明張志明同意以系爭房屋抵償積欠原告之債務，因而駁回原告於該案之請求。故系爭房屋本非張志明所有，張志明更無從將系爭房屋之權利讓與原告。綜上，原告並未舉證證明其對系爭房屋有何權利存在，其對被告請求損害賠償云云，自顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳金惠則以：本件房屋因屬違章所以沒有稅籍，後來是因為經過伊整修接好水電復電後，稅捐處通知我們要辦理稅籍，我們才去辦理，我們辦理稅籍距離我們買該房屋的時間約隔半年。當初是因為被告陳秀英要賣該房子，是伊看到仲介的廣告想要買，當時是房地一起購買，且被告陳秀英也說產權是清楚的，伊也不認識原告、張志明等語，資為抗辯。
並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠本件原告前於97年1月24日、同年4月30日，就大豐段492地號
土地分別設定擔保債權總金額30萬元、20萬元之第一、二順位抵押權被告陳秀英，嗣並於97年10月16日以買賣為原因將上揭土地辦理移轉登記為被告陳秀英所有；另就仁愛段146、152地號土地，於97年5月6日共同設定擔保債權總金額30萬元之第二順位抵押權予被告陳秀英等情，有土地登記謄本、土地登記申請書、異動索引附卷足稽，並為兩造所不否認，此部分之事實，自堪認定。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張其因先後向被告陳秀英借款，而設定上揭抵押權作為擔保，然原告向被告陳秀英借款先稱共80萬元，後又改稱共75萬元，先後已有不一。又本件原告先向被告陳秀英借款30萬元、20萬元後，將大豐段492地號土地分別設定第一、二順位抵押權予被告陳秀英，原告雖主張因當時伊急於出國處理事務，故先將大豐段492地號土地移轉登記予被告陳秀英所有，俾利被告陳秀英再以該地辦理借貸，言明在其返國後，即會清償借款，詎被告陳秀英竟將之出售等語，惟為被告陳秀英所否認，並以前詞為辯。原告自認迄今確未清償被告陳秀英上揭借款（參本院卷第69頁反面），且上揭大豐段492地號土地移轉登記予被告陳秀英後，並以混同為原因將上揭抵押權均予以塗銷，亦有土地異動索引資料在卷足參。原告就其與被告陳秀英確有上揭約定，並未確實舉證以實其說，自難憑信。再者，原告又主張，被告既將大豐段492地號土地，甚至連同其上房屋（此房屋原告主張為其所有，惟並不足採，詳後述）均一併出售，故其應已不再積欠被告陳秀英任何債務，被告陳秀英自亦應將仁愛段146、152地號土地，於97年5月6日共同設定擔保債權總金額30萬元之第二順位抵押權予以塗銷等語，然上揭仁愛段146、152地號土地上第二順位抵押權所擔保之債務，原告亦未清償，已如前述，而原告主張被告陳秀英將大豐段492地號土地及其上房屋出售，即應認原告已未積欠被告陳秀英債務等語，亦不足採。
㈢又私文書應由舉證人證其為真正，經查被上訴人所提出之債權
轉讓同意書，上訴人否認其真正並否認有債權讓與之事實，則依舉證責任分配原則自應由被上訴人負舉證之責任（最高法院89年度台上字第280號民事裁判參照）。經查，本件原告固提出房屋買賣契約書一紙（參本院卷第22頁）證明坐落大豐段492地號土地上未辦保存登記之房屋，係訴外人張志明於92年12月15日出售予原告所有，然該契約書之真正，已為被告所否認。且張志明於另案即臺灣高等法院花蓮分院104年度上易字第67號確認房屋所有權存在等事件審理時，即具狀表示自90年後，亦未曾與原告見過面，反之係原告於104年6月收到上揭案件第一審判決後，曾到原告任職瓦斯行找伊等語（參臺灣高等法院花蓮分院104年度上易字第67號卷第25頁以下），並未提及曾將前開房屋出售予原告，是上揭房屋買賣契約，原告既未能舉證證明真正，即難憑採。是本件原告主張其業已未積欠被告陳秀英債務，故被告陳秀英應塗銷仁愛段146、152地號土地上第二順位抵押權，即不足採。
㈣原告又主張被告二人共同將系爭房屋出售造成原告損害，惟系
爭房屋原告並未舉證證明為其所有，以如前述，而被告陳金惠則抗辯當時係向陳秀英購買系爭房屋，也不認識原告等語，除此之外，原告亦未舉證證明有其所主張被告係共謀出售其所有之系爭房屋，而有共同侵權行為之情事，是此部分原告之主張，亦無理由， 應予駁回。
五、綜上所述，本件原告並未舉證以證明其已清償對被告陳秀英以仁愛段146、152地號土地上第二順位抵押權所擔保之債務，及系爭房屋確為其所有，故其主張應塗銷上揭抵押權及請求被告共同賠償，經核均無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
民事庭 法 官 林恒祺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
書記官 王誠億