臺灣花蓮地方法院民事判決 104年度重訴字第22號原 告 許連育原 告 周兆威共 同訴訟代理人 林政雄律師
高逸軒律師被 告 張玉珠訴訟代理人 王政琬律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告許連育原為坐落花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上同段893建號房屋之所有權人（以下簡稱系爭房地），並於98年6月23日設定300萬元之第二順位普通抵押權予被告（以下簡稱系爭第二順位抵押權），以擔保雙方98年6月18日之金錢消費借貸，雙方約定債務清償日期為98年9月17日（原告誤繕為18日）。惟被告於原告許連育完成系爭第二順位抵押權設定登記後，遲遲未交付新台幣（下同）300萬元，經原告許連育催其交款，被告又再要求原告許連育應簽立300萬元之本票乙紙以供擔保，原告許連育遂於98年7月1日簽發300萬元之本票交付被告，然被告始終藉故推託，不願交付300萬元款項予原告許連育，故原告許連育與被告間之消費借貸契約並未成立生效，被告對原告許連育並無任何消費借貸之債權，系爭第二順位抵押權因無擔保之債權存在，亦未成立。詎鈞院103年度司執字第11036號拍賣抵押物或質物強制執行事件，被告於104年3月26日持上開300萬元之本票，向鈞院民事執行處陳報作為系爭第二順位抵押權之債權證明文件，並於該執行事件分配時，於分配表次序6之執行費用部分分配28,800元（原告誤繕為24,000元），及次序9債權部分配6,411,314元，自應更正如訴之聲明所示。又原告周兆威為系爭房地第三順位抵押權人，因被告系爭第二順位系爭抵押權之存在，致原告周兆威之債權無法受償，爰一併提出本件訴訟。
（二）另依鈞院調得原告許連育之存摺明細及被告自行提出之會算單、存摺明細等資料，均無從證明被告曾交付借款300萬元予原告許連育。況且，參諸被告104年9月22日所提民事答辯狀所附證3資料，姑不論其是否為真，被告亦自承其係從98年12月間才有交付借款予原告許連育，而原告許連育起始時均有償還，直至99年8月間始有跳票、未還款之情事，適足證明被告於設定系爭抵押權前後，確未交付任何款項予原告許許連育。
（三）並聲明：㈠被告在鈞院103年度司執字第11036號拍賣抵押物或質物強
制執行事件，強制執行金額計算書分配表次序6所得分配之金額28,800元，應更正為4,800元。
㈡被告在鈞院103年度司執字第11036號拍賣抵押物或質物強
制執行事件，強制執行金額計算書分配表次序9所得分配之金額6,411,314元，應更正為0元。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告則辯以：
（一）被告係憑原告許連育所開立之本票向鈞院聲請准許強制執行，由鈞院103年度司票字第116號裁定，准許強制執行，若原告許連育否認有此債權者，其為何不於接獲裁定後20日內提起確認本票債權不存在之訴？而空言未收到被告之300萬元，實不足採信。原告許連育向被告借貸時，已將其所有之系爭房地設定系爭第二順位抵押權予被告，依常理言，如被告未交付金錢予原告許連育，原告許連育焉有可能將系爭房地設定抵押權予被告之理？況被告於104年3月26日呈報本票正本、他項權利證明書、土地建物改良物抵押權設定契約書，予鈞院民事執行處，又於104年5月29日呈報鈞庭被告在二信活存往來明細，均足證明被告有支出及將原告許連育在北合庫銀行之支票存入等證明。此外，被告於104年5月29日陳報鈞庭之證據參：原告向被告借貸有無兌現之明細表，亦足證明原告許連育開始所開之北合庫銀行支票均有兌現，到後來才有跳票之情形。如原告許連育未向被告借貸者，則何以其開始償還被告所開之支票均有兌現，足證其向被告借貸為真實，不容其否認。
（二）原告周兆威於花蓮市調解委員會調解時，曾向被告提出還款300萬元並塗銷系爭第二順位抵押權，經被告拒絕，若原告許連育錢未向被告借款，原告周兆威並無必要提出還款並塗銷抵押權之要求。另原告許連育為償還債務所交予被告之客票全部跳票，若原告許連育曾因原告周兆威設定第三順位抵押權而取得300萬元，即無跳票之可能，足見第三順位抵押權為虛偽。此外，原告許連育於臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第1723號告訴被告重利案件中，曾於告訴狀中稱向被告每次借款10萬元至100萬元不等之金額，共借4、5百萬元，如原告許連育未曾向被告借款，焉有可能於告訴狀中陳述上情，可見原告許連育確有向被告借款。
（三）並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭執之要點在於被告有無交付予原告許連育98年6月23日設定登記之系爭第二順位抵押權所擔保之借款債權300萬元？經查：原告許連育於臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第1723號告訴被告重利案件中陳稱：「伊於98、99年間陸續開支票跟被告借了3、400萬元，但詳細金額伊不清楚，因為伊是開瓦斯行的，借來都是要做資金周轉，一開始借錢，如果借10萬元，30天內要還完共12萬元，利息是1個月2萬元，後來利息變成月息5分，借10萬元就要5千元的利息。伊再想一想應該是有借4、500萬元，借款從10萬至100萬元不等，伊於98年6月18日，用伊上開房地設定300萬元的抵押權給被告，因為想要跟被告多借一點錢，被告說可以算伊月息5分，但要房子抵押才願意。伊於99年8月間，開給被告的5張面額100萬元支票，第1張100萬元跳票了，被告就將後面4張從銀行抽回，叫伊慢慢把錢還給她。伊每借1筆款項，就會開立1張支票給被告，被告會直接提領兌現，伊要在跳票前將錢存進銀行裡來支付借款，伊都是跟被告到銀行，由被告提領現金借款給伊，被告借錢給伊時就只有她們兩人，沒有其他人可以證明借款及利息約定。」等語，另原告許連育對該不起訴處分提起再議，亦於再議聲請狀稱：「自98年間開始陸續向被告張玉珠借款…」等語，有臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第1723號、臺灣高等法院花蓮分院檢察署不起訴處分書在卷可稽（本院卷第165-168、181-182頁），足認原告許連育於98年6月23日設定登記系爭第二順位抵押權之際，確有向被告借得300萬元。從而，系爭第二順位抵押權所擔保之借款債權300萬元，既屬真實，被告於本院103年度司執字第11036號系爭房地強制執行事件中，持前述債權證明文件，聲請參與分配，並分配得強制執行金額計算書分配表次序6金額28,800元，及分配表次序9金額6,411,314元，即屬有據。原告許連育主張被告聲請參與分配之債權不存在，不得分配前述款項，並無理由，應予駁回。至原告周兆威為系爭房地第三順位抵押權人，被告對原告許連育之債權既屬真實，而受有前述金額之分配，致原告周兆威之債權無法受償，即無侵害原告周兆威權利之問題，故原告周兆威以被告侵害其應受分配之權利，而提起本訴，亦無理由，應予駁回。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 湯文章以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
法院書記官 黃倪濱