臺灣花蓮地方法院民事判決 105年度建字第1號原 告 呂秀娟訴訟代理人 顧維政律師被 告 王健兒即豐耀土木包工業上列當事人間拆除違建物等事件，本院於中華民國106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國104年2月間，就其所有坐落花蓮縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上之花蓮縣○○鄉○○○段○○○號建物（門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○村0鄰0000000號房屋，下稱系爭建物）之拆除、新建及增建等工程（下稱系爭工程），與被告口頭約定均由被告負責承攬施作，並委由被告設計規劃及營造施工管理、執行工程所有專業服務及施工管理等業務，由被告繪製設計圖樣及負責申請、取得建照執照及使用執照等相關事項，系爭工程承攬總金額約定為新臺幣（下同）565萬元（下稱系爭契約），兩造於104年7月13日依據先前口頭約定之內容簽立工程合約書（下稱系爭合約書）。然被告開工不久，即多次違反系爭合約書約定之付款方式，一再以「支付廠商貨款」為由，向原告預支工程款，原告起初為求系爭工程順利完工，勉依被告要求將預支工程款匯入被告帳戶，自104年2月起迄今已支付被告282萬元，原告所付款項已超出被告目前施工進度。詎料，被告未依約施作系爭工程，繼續違反系爭合約書之付款方式，向原告索求款項，原告拒絕照辦，被告竟因此於104年9月中旬停工拒絕施作，原告雖於104年12月8日以存證信函通知被告出面處理並補正相關建築法規應辦事項，並請求被告依法履行承攬責任，被告竟以簡訊回覆拒絕處理。原告當初係信賴被告之專業，且因原告不諳辦理工程相關手續才會付費交由被告處理，原告多次口頭向被告詢問是否依法申辦建築執照，被告均保證一切合法沒問題，惟原告近日委請建築師查證後，發現被告迄今仍未依建築法規及系爭合約書規定申請建造執照，違反建築法第25條，且有違系爭合約書所定被告應負責申請建築執照之契約義務，被告並未盡善良管理人注意義務，甚至有詐欺原告之嫌。又系爭土地為農地，在其上興建建物須符合農業發展條例，被告未取得建造執照即違法動工興建，依系爭土地現況，將導致無法或難以再取得農用證明，或有其他障礙事由導致無法申辦取得建築執照，縱令系爭建物完成，仍為違章建築而將面臨被強制拆除之後果，被告所為使系爭建物顯然欠缺承攬工作應具備之品質或價值，而有重大瑕疵，且此等瑕疵已明顯不能達使用之目的。又兩造約定承攬金額明顯高於花蓮地區住宅類建築造價行情，原告亦親自至花蓮縣政府建管課詢問系爭建物興建是否合法，可見兩造確係以興建合法建物為目的所簽訂之工程合約，否則原告不會以高於行情之價錢請被告承攬系爭工程，亦不會前往花蓮縣政府建管課詢問系爭建物是否合法；且依系爭契約約定，原告委由被告承攬之內容為先將原建物拆除後重建30坪合法建物，並增建70坪合法建物，被告辯稱係以修繕方式重建云云，並不實在，原告並未同意被告以脫法行為改建。為此，原告爰依民法第492條、第493條、第494條、第495條第2項等規定與被告解除系爭契約，並依系爭合約書第9條約定、民法第495條第1項及不完全給付之法律關係，向被告請求損害賠償，並依民法第259條第2款規定，請求被告應將已受領之承攬報酬282萬元及受領時起之利息返還予原告，並將坐落於系爭土地上之違建物拆除且清運完畢等語。並聲明：㈠被告應給付原告282萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應將坐落於系爭土地上之違建物拆除並清運完畢；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告係因與原告屬同一社區並為教會會友關係，方承攬系爭契約，承攬過程中，對原告已善盡說明、告知之責任，對施工可能產生之問題及處理方式詳細講解，以免造成彼此認知上之落差。系爭工程於103年底開始規劃設計，原告因空間需求堅持以100坪為建築面積，被告原已告知不宜，但原告聲稱已有650萬元預算，嗣兩造議價承攬總價為565萬元，並分兩階段執行：第一階段拆除原建物並以修繕方式重建30坪；第二階段增建70坪。系爭工程於104年5月31日施工，104年8月15日油漆工程完工後，被告多次要求原告給付工程款並說明處理方式，但原告均不予理會或加以推拖，之後被告才知原告已無工程款可給付，被告驚覺受騙，原告未備齊工程款造成被告嚴重受損及負債，以致被告現仍替原告代償系爭工程款項。有關系爭工程第一階段重建部分，以修繕方式改建，系爭建物所有權狀未申請塗銷並符合規定面積，與第二階段增建時一併檢討並申請建照，因系爭建物為農舍，需申請農民資格、土地使用證明、無農舍證明等三項文件，被告多次告知原告盡快辦理以利建照申請，原告遲遲未能提出，方導致後續申請作業停滯。原告只是因未能給付工程款，避開己方應有責任，系爭工程實仍可繼續施作，但原告應先取得應有文件後，方能申請建築執照、辦理貸款，原告亦應給付剩餘工程款，系爭工程才能順利完成興建等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查，原告主張兩造就其所有系爭土地上農舍即系爭建物之興建工程，與被告成立承攬契約並簽立合約書，而原告迄今已給付被告工程款282萬元等情，有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、工程合約書、匯款單據等件為證（見卷第14至27頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張被告未取得建照執造即動工興建，違反建築法第25條規定及系爭契約第3條應由被告負責申請建築執照之約定，導致系爭建物變成違章建築，是原告主張其已依民法承攬契約相關規定解除系爭契約，得向被告請求損害賠償及回復原狀等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：原告解除系爭契約，並請求被告賠償損害及回復原狀，有無理由？
㈠、按，本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者；建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照；違反第25條之規定，擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物，建築法第9條、第25條第1項前段、第28條第1款、第86條第1款分別定有明文。次按，本條例中華民國89年1月4日修正施行前取得農業用地，且無自用農舍而需興建者，得依相關土地使用管制及建築法令規定，申請興建農舍；依本條例第18條第3項規定申請興建農舍之申請人應為農民，且其資格應符合前條第1項第4款及第5款規定，其申請興建農舍，得依都市計畫法第85條授權訂定之施行細則與自治法規、實施區域計畫地區建築管理辦法、建築法、國家公園法及其他相關法令規定辦理；起造人申請興建農舍，除應依建築法規定辦理外，應備具下列書圖文件，向直轄市、縣（市）主管建築機關申請建造執照：一、申請書：應載明申請人之姓名、年齡、住址、申請地號、申請興建農舍之農業用地面積、農舍用地面積、農舍建築面積、樓層數及建築物高度、總樓地板面積、建築物用途、建築期限、工程概算等。申請興建集村農舍者，並應載明建蔽率及容積率。二、相關主管機關依第2條與第3條規定核定之文件、第9條第2項第5款放流水相關同意文件及第6款興建小面積農舍同意文件。三、地籍圖謄本。四、土地權利證明文件。五、土地使用分區證明。六、工程圖樣：包括農舍平面圖、立面圖、剖面圖，其比例尺不小於百分之一。七、申請興建農舍之農業用地配置圖，包括農舍用地面積檢討、農業經營用地面積檢討、排水方式說明，其比例尺不小於一千二百分之一，農業發展條例第18條第3項、農業用地興建農舍辦法第3條、第8條第1項亦分別著有規定。
㈡、本件原告主張兩造已約定由被告負責申請系爭建物建照執照，被告未依規申請建照執造即動工，使系爭建物成為違章建築，是因可歸責於被告之事由造成承攬工作之瑕疵，且該瑕疵已重大致不能達使用之目的等情，為被告所否認，並辯以系爭建物為農舍，申請建照執照需原告配合申請農民資格、土地使用證明、無農舍證明等文件，然原告遲未提出，故被告無法申請建照執照等語。經查，系爭土地為農牧用地，原告於84年間因贈與取得系爭土地所有權，而系爭土地上原有農舍30坪，兩造約定系爭工程營造施工及管理之內容為：「原建築物拆除、重建工程（30坪）、新增建工程施工（70坪）」，有系爭土地第一類登記謄本、系爭合約書（見卷第14、16至18頁）可證，又兩造並不爭執就原坐落於系爭土地之30坪農舍，業已申請拆除執照並已拆除，且系爭工程於拆除原建築物後，又再於同地重新興建建物至如本院卷第62至65照片所示狀態始停工等情，堪信為真實。依建築法第9、25、28條，系爭建物既已拆除，若需重行建築應屬新建，需請領建照執照並經主管建築機關之審查許可發給執照，若未依規申請建照執照即擅自興建者，即屬違章建築物，又系爭建物坐落於農業用地，原告係於89年1月4日前取得系爭土地，故原告欲於系爭農地興建農舍，尚需符合農業發展條例第18條第3項、農業用地興建農舍辦法第3條規定，並提出農業用地興建農舍辦法第8條第1項規定之證明文件，據以向主管建築機關申請農舍建照執照。兩造系爭契約第3條固約定被告設計規劃之技術服務內容包括申請增建建築執照、申請使用執照，惟原告是否具備農業發展條例第18條第3項、農業用地興建農舍辦法第3條規定之要件（諸如：申請人符合農民資格、無自用農舍、系爭土地確供農業使用等），而符合請領興建農舍建照執照資格之證明文件，仍須由原告提供，被告始得持上開證明文件向主管建築機關請領農舍建照執照，亦即被告請領合法農舍建照執照係需定作人即原告提供相關資格證明文件之行為始能完成，此為原告之協力義務甚明。而原告雖稱被告並未向原告要求申辦建照之資料云云，惟觀諸被告所提出與原告之通訊軟體對話紀錄，被告已於104年10月12日向原告告知申請建照需要相關證明文件並詢問原告是否已辦理，原告亦已閱讀該則訊息，卻未回應其是否已辦理相關證明文件等情，有兩造通訊軟體對話紀錄截圖（見卷第75頁）可稽，足認被告確曾已向原告要求應提出辦理系爭建物建照執照之相關證明文件，而原告未置可否等情為真。至原告雖又稱系爭建物既已申請拆除執照，可證原告已提出上開證明文件，惟拆除執照與興建農舍之建照執照所審核之要件顯不相同，自無從因系爭建物已申請拆除執照而推論原告亦已提出申請農舍建照執照之相關證明文件予被告，此外，原告並未就其已將系爭建物申請農舍建照執照之相關證明文件均交付被告此一有利於己之事實，舉證以實其說，足認被告就系爭建物無法申請農舍建照執照，係因原告未提出符合請領興建農舍建照執照之證明文件而履行其協力義務，況被告業已告知原告應提出相關證明文件使得申請建照執照，原告仍拒未為之，使得被告實際上根本無法完成系爭建物農舍建照執照之申請，難認本件系爭建物未能取得建照執照而成為違建物，係可歸責於被告之事由。
㈢、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第493條、第494條、第495條定有明文。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。
㈣、本件原告雖主張其得依民法第494條及第495條第2項向被告解除系爭契約，惟查，本件原告雖已以存證信函通知被告應補辦建照執照，然若原告未提出上開申請農舍建照執照相關證明文件，被告實際上根本無法申請建照執照，已如前述，又被告亦稱原告取得相關證明文件申請建照執照，仍可繼續施作等語（見卷第74頁），而本院依職權函詢花蓮縣政府本件若未申請建照執照，是否可在建造中或建造完成後補辦建照執照，花蓮縣政府則函覆：「違反建築法第25條規定者，依建築法第86條規定處罰並勒令停工補辦手續…另依花蓮縣違反建築法事件統一裁罰基準表規定：違反第25條未經核准，擅自建照建築物（未領有建築執照），處以建築物造價25/1000乘以已施作工程進度之罰鍰，並勒令停工補辦手續。不停工補辦手續者，依違章建築論處…」等語，此有花蓮縣政府105年4月20日府建管字第1050072777號函（見卷第66頁）附卷可稽，是若原告符合建築法及農業發展條例第18條第3項、農業用地興建農舍辦法第3條規定，提出農業用地興建農舍辦法第8條第1項規定之證明文件，先盡其協力義務後，本件尚有補辦建照執照手續之餘地。從而，本件係因定作人遲未履行其協力義務，而非承攬人不於催告期限內修補瑕疵或拒絕修補，且該瑕疵於定作人盡其協力義務後，亦非不能修補之情形，與民法第494條本文要件未符。再者，本件承攬工作為建築物，依民法第494條但書，本即不得解除契約。又系爭建物未能取得建照執照而成為違建物，並非可歸責於被告之事由，業已論述如前，且參以上開花蓮縣政府函覆內容，若原告提出上開證明文件後，仍有補辦建照執照之空間，亦難謂該瑕疵已達重大致不能達使用之目的，而與民法第495條第2項規定解除契約之要件未符。綜上，原告主張依民法第494條、第495條第2項規定，向被告解除系爭契約，難謂有據。至原告主張向被告請求損害賠償部分，民法第495第1項及第227條規定，均以可歸責於承攬人即被告為要件，而系爭建物未能取得建照執造，係因原告未盡其協力義務提出辦理農舍建照執照相關證明文件，致被告實際上亦無從代為請領建照執照，難認可歸責於被告，故原告依民法第495條第1項及第227條規定向被告請求損害賠償，亦不可採。而兩造系爭契約第9條第1款雖約定被告若有違建築法規而造成原告權益損害，被告得付損害賠償責任等文字（見卷第17頁），惟仍應以可歸責為被告為要件，蓋本件係因原告未提出請領建照執照之證明文件，致被告無法請領建照執照，若仍要求被告負損害賠償責任，難合事理之平，是原告亦不得依系爭契約第9條約定向被告請求損害賠償。
五、綜上所述，原告主張被告未申請建照執照即動工，使系爭建物成為違建物，係可歸責被告之事由，而依民法第494條、第495條第2項規定與被告解除系爭契約，並依系爭合約書第9條約定、民法第495條第1項及不完全給付之法律關係，向被告請求損害賠償，主張被告應將已受領之承攬報酬282萬元及受領時起之利息返還予原告，並將坐落於系爭土地上之違建物拆除且清運完畢，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
民事庭 審判長法 官 湯文章
法 官 鍾志雄法 官 簡廷涓上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造當事人之人數附繕本），並按「上訴利益額」「百分之1.5 」繳納上訴裁判費。如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
法院書記官 王誠億