臺灣花蓮地方法院民事判決 105年度建字第3號原 告 宏展營造工程有限公司即反訴被告法定代理人 高玉瑩訴訟代理人 黃正仁訴訟代理人 曾泰源律師被 告 花蓮縣政府即反訴原告法定代理人 傅崐萁訴訟代理人 林約安訴訟代理人 陳紹滕訴訟代理人 張鈺琳訴訟代理人 余道明律師上列當事人間確認承攬關係存在等事件，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰伍拾捌萬貳仟陸佰陸拾玖元，及自民國105年10月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣玖拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳佰伍拾捌萬貳仟陸佰陸拾玖元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告方面：
（一）聲明：
1.確認原告與被告間於101年5月25日就「南北濱親海計畫－海岸地景公園第三期工程」工程契約成立之承攬關係有效存在。
2.被告應給付原告新台幣（下同）6,008,4580元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之五之利息。
3.訴訟費用由被告負擔。
（二）陳述：
1.原告承攬被告「南北濱親海計畫－海岸地景公園第三期工程」（下稱系爭工程），雙方並於民國（下同）101年5月25日簽訂工程契約（下稱系爭契約），價金總額為2,090萬元，原訂同年7月27日開工，約定全部工程期限為150日曆天，合約預訂竣工日為同年12月23日。後因設計圖說疑義及攤商攤位尚未挪移而影響施工，經被告同意自101年7月28日起至同年9月10日止停工44天、變更設計及花蓮市公所尚未核定舊有花壇敲除之因素，經被告同意自101年9月27日至10月16日不計工期20天、花蓮市公所擺放混凝土管制人車，導致廠商機具、材料無法進入工區，經被告同意自102年2月15日起至同年2月18日止免計工期4天、因跨橋工程（屬施工要徑作業）變更設計未完成致影響期限乙事，經被告同意於102年3月2日起停工，待變更設計完後再行復工，嗣據原告於102年4月13日函文可推知停工至同年4月8日，停工共計38天、第一次變更設計追加工期45日曆天、系爭工程主要要徑工項為鋼構橋工程，因102年5月6日雨勢過大，且進行電焊工作有危害勞工安全及不安全施工環境條件，經被告同意不計工期1日、因拱門B位置基礎下有障礙物因素，經被告同意展延4天及經被告同意就春節免計工期4天、二二八紀念日與勞動節免計工期共2天等，被告核定展延後預訂竣工日為102年8月1日，施工進度現場實際累計完成進度已達97.29%。然因施工期間發生多項不可歸責於原告、且情節非屬重大之事由，致履約進度受重大影響，詎被告於103年2月14日發函致原告，指摘原告施作系爭工程有施工缺失未改正及延誤履約期限等情事，將依系爭契約第20條相關規定主張終止契約並追償相關損失，原告認被告所述非事實而異議，惟被告仍維持原先認定，原告不得已而提起本件訴訟。此外，被告於系爭工程款已核發累計14,891,542元予原告，然尚有6,008,458元尾款未付。
2.被告通知限期改善之程序違反政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第1款規定，故被告依同法第101條第1項第10款規定（即系爭契約第20條第1項第5款規定），應不生終止契約之效力。申言之，政府採購法施行細則第111條第2項第1款規定之「延誤履約期限情節重大」之構成要件為：⑴履約進度落後20%以上；⑵且日數應達10日以上；⑶機關應先通知廠商限期改善，同時具備上開三要件始能謂機關之限期改善通知為適法有效。惟系爭工程施工過程中，縱令原告有何延誤履約期限情事（僅假設語氣，原告否認之），被告僅於例行主辦機關工程督導記錄或函文往來中要求原告改善，並無限期改善之意，亦未確實將原告落後進度明確列出，完全不符系爭契約第17條第10項及採購法施行細則第111條所定之「情節重大者」之認定標準，堪認被告之催告限期改善程序應有瑕疵，益徵被告以系爭契約第20條第1項第5款主張終止契約乙節並無理由。
原告並無遲延履約情節重大之終止事由，被告片面終止自不生合法終止之效力。
3.原告並無被告所指該當於系爭契約之「進度落後行為、延誤履約期限」之終止事由，被告無終止權所為之片面終止不生效力，系爭契約關係仍屬有效存在。即原告並無系爭契約第20條第1項第5款及第8 款之終止事由。原告並無履約進度落後20%之情事，原告於被告核定展延至102年8月1日時，現場實際進度已達95%，不僅有施工日報可佐，亦可由專業之監造單位明確於被告召開之施工會報中，針對原告施作本案之進度明白宣示足可推知，與前揭政府採購法施行細則要求履約進度落後百分之二十以上規定完全不符，被告據此主張原告該當終止事由，與法有違。又瑕疵修補與未完工不可混為一談，觀諸被告終止函文所載內容，僅有針對施工缺失指示修補或改善事宜，然法院實務認定，工程竣工後之瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求問題，不能因未完成驗收或驗收不合格即謂工程未完工。承上可知，被告核定展延至102年8月1日，斯時原告之現場實際進度已達95%，且被告於102年10月1日施工會報中監造單位明白宣示，足證原告已依約履行系爭工程內容，並無系爭契約第20條第1項第8款所定之「無正當理由而不履行契約者」之情事，被告依法自無終止權限，其理自明。
4.原告並無擅自減省工料之事實及故意，與系爭契約第20條第1項第7款所定之終止事由不符，被告指摘原告有「瑕疵遲未改善行為」之終止契約事由，顯有違誤。被告僅於103年2月14日函文「說明五、說明六」表示：「前揭施工缺失未改正…之情事皆於多次會議研討並由貴公司承諾改善，惟至今尚無全面改善之情形…」云云，依據被告工程督導紀錄所載原告四項缺失如下：⑴植栽鋪設未設沃土，且土層內含大於5 公分之石塊，未符合契約施工規範之要求。⑵木作平台倒角施作未確實。⑶木作平台封板前未申請停檢點查驗，造成隱蔽處無法確認施工品質，請予拆除辦理查驗。⑷木作平台板料送驗報告尚未提送。惟按系爭契約第20條第1項第7款（即採購法第101條第1項第3款規定）之構成，須符合「擅自減省工料」及「情節重大」等二大要件。本款規定主要為防止廠商偷工減料，造成招標機關日後之重大損失而設。由被告歷次函文往來觀察，均未曾記載原告施作系爭工程有何偷工減料之情事，直至被告102年12月13日發函以竟將「木作平台隱蔽處未查驗」為藉口，作為指摘申訴人偷工減料之依據，實屬莫名。原告亦無系爭契約第20條第1項第9款所定「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之終止契約事由，因被告指摘原告有「⑴植栽（未設沃土且土層內含大於5公分石塊）」、「⑵木作平台倒角施作不確實」、「⑶木作平台封板前未申請就隱蔽處為查驗」等缺失項目，原告均已陸續於102年8月12日、9月20日、12月2日修正完畢，然竟遭被告以不明確之指示造成原告施工缺失未改正之錯誤印象，實則雙方僅就所謂「全面改善」或「局部改善」應以何者為準，產生認知差異，本條款可參酌政府採購法第101條第1項第8款規定係以「查驗或驗收不合格」須達到「情節重大」程度之意旨，應參酌廠商係出於故意或過失、履約情形、已完成之工作或項目占合約之比例及該不合格之項目所生之損害大小因素綜合考量，準此，原告既未有「情節重大」之情事，又該瑕疵情狀亦未達嚴重影響程度，且占合約比例甚微，據此應認不符合系爭契約第20條第1項第9款之終止契約事由，灼然明甚。至於「⑷木作平台板料送驗事宜」，原告亦已重新取樣送SGS檢驗合格，原告不論是在送實驗室、或是在送審程序上，均經被告同意備查，另就實驗報告上亦有合格證明，足證在木材查驗相關程序上，原告並無被告所指摘有何「木作缺失」之可言，完全未符系爭契約第20條第1項第9款所定之終止事由。
5.綜上所述，原告並無系爭契約第20條第1項第5款、第8款及第7款、第9款所定之各項終止事由，縱令有延誤履約期限或未改正施工缺失（僅假設語氣，原告仍否認之），情節亦非重大，然被告卻以上開違法終止契約為由，要求原告配合辦理終止契約之驗收程序，原告為避免被告再藉端主張原告有其他違約情事，故向被告清楚表明，原告僅在系爭契約有效之前提下始願意配合依約辦理驗收程序，並請求被告應給付如訴之聲明之工程款，如認原告不免於違約之責，亦請依民法酌減違約金規定酌減之。退步言之，即令認為被告之終止契約有理由，惟就原告已依約完成契約之百分之95以上之工程，其排除尚未完工改善的部分，對於原告已完成的工程部分，被告卻均不予支付，或不予計價，就原告原主張確認契約關係存在，今若鈞院認被告終止契約有理由，原告並依不當得利之請求被告依終止前完工部分請求給付工程款，就本件系爭植栽工程及木作工程原告已完工，得請領工程款部分：⑴植栽工程：依被告結算之金額1,239,256元未給付。⑵木作工程：原告自行結算應領得金額為①木作平台：3,843,360元；②木座椅：161,868元；③木欄杆：266,467元，合計：4,271,695元。被告以送驗不合格而不予計價，原告特此請求。⑶原告所得請求勞工安全及衛生管理費、工程品質管制作業費與承包商管理及利潤與營業稅，依5,510,951元為基準，所得請求之金額680,604元。是原告得請求之款項於訴之聲明範圍內合計共6,191,555元，。
6.對被告抗辯部分：⑴本件行政法院固判決被告終止契約勝訴，惟因關於行政法
院確定判決認定，被告終止契約不違法之事實及理由，其事實上僅在書面證據上的判斷，並未實際調查原告所抗辯的具體理由，本件即令認定被告終止契約為有理由，但對於原告主張之關於已完成工程部分之報酬及被告所主張之逾期日數，其是否重大可歸責於原告，抑或原告遲延日數之計算，此部分行政法院並未加以判斷，或判決理由內載明，自不在既判力適用之列。
⑵系爭工程原告植栽覆蓋率超過90﹪以上，已達公共工程委
員會（下稱工程會）第02920 章植草施工綱要規範。行政法院判決未適用系爭工程之植栽覆蓋率已達90以上，即已達工程會植草驗收規範之規定，被告應不得擅自解約，逕認原告有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，顯有行政訴訟法第243條第1項「判決不適用法規或適用不當之違背法令」不足採為本件民事訴訟法之依據。原告所披的沃土明確可見，並無不合契約規範的石頭，只因施作時機械整地中，將原地表土石層的級配內有石頭翻出，其基本上為原始地表所含的石頭，並不影響草皮植物的生長，均符合植物之生長與覆蓋率，被告因認石頭大於5 公分，而原告未加清除而終止契約，於法不合。且原告就三次植栽土層大於
5 公分石塊部分，業已全部改善完成，顯無政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約或終止契約」之情形，被告據以解除或終止契約，顯於法不合，且如今原告之植栽、草坪、沃土故為被告使用中，是否即應計價予原告。
⑶關於木料平台送驗部分，實係被告契約要求送交工研院檢
驗，有限制綁標，違反政府採購法第26條之嫌，兩造才決議，不送工研院檢驗。因此，原告才另取樣送SGS試驗，惟僅因木材美耐明防腐含量試驗方法與工研院不同，且無法檢驗美耐明樹脂之含重，才為被告發函終止契約。然原告就系爭平台大抵上已完工，並施作於系爭工程上，僅因被告主張原告之材料為被告送工研院檢驗之結果，美耐明樹脂防腐材料含量約6%，而不符合契約規定之10%云云，即認與合約不符終止契約。但如前述決議，工研院之指定檢驗與政府採購法既有違背，且經會議排除不用，被告竟再送工研院，以工研院檢驗之數據6%，作為原告工程不符合約之規定。但原告另行採樣送他機構檢驗後，被告仍以與工研院之試驗方法不同，與無法明確檢驗其美耐明樹脂含量，而予終止合約，豈不違反自己不送工研院檢驗之決議，而依據工研院之檢驗方法（定量法）本非應用在木材上，僅係紙張上，本屬不得試用在木材之中，既已不同，何得由被告以此為由予以終止契約。尤其是，美耐明防腐必須以比重法才能測出，方為正確的檢驗方法，與原告送驗機構一致，足證明被告的規範是錯誤，不足採信。是原告既已完工，且舖設於上，如工程的第二項木欄杆及第三木座椅完整的在現場。其竟悉不計價，而原來設計的南濱，在中央通道這部分是更美麗的，有木平台可以提供很多的表演活動，現除了面板外其他均遭覆土淹沒蓋。上開部分，被告亦有不當得利之嫌。尤有甚者，最後被告竟將全部材料完全覆蓋，若不予計價，亦應讓原告取回，而非悉予覆蓋毀損，其亦因此應賠償原告所受損失無訛。
⑷本件工程美耐明防腐樹脂已達灌注量150kg/M以上，乾燥
後每立方米增重80kg以上之規範，於法並無不合。兩造遂於102年10月1日施工會報後，達成協議作成結論「就木材防腐處理規格有兩種檢驗方式，擇其一即可達規範要求，至於樣品應送工業技術研究院檢驗部份，因該單位僅有重量比一項可供檢驗，限定廠商至工研院，有悖公平、公正原則，另行選定具有TAF認證之實驗機構並按行政院公共工程委員會工程品質抽驗要點辦理木料防腐檢驗。」，顯然係擇一達到灌注量150kg/M以上，乾燥後每立方米美耐明樹脂增重80kg以上之要求，即已合乎工程規範，對於檢驗方法並未加以限制，是故，原告嗣後以兩造同意之檢驗機關SGS的檢測報告，該報告明白顯示已合乎灌注量150kg/M以上，乾燥後每立方米美耐明樹脂增重80kg以上之規範（勿論以GNS451比重法或GNS14750定性定量法均可），被告自不得再違反該會報結論，以檢驗方法未合乎定量定性分析法或檢測儀器未合乎規定為由，要求原告改善，遑論據以為終止契約事由，殊為明確。另行政法院之判決未酌及兩造之施工會報後所達成協議作成結論（並未限制檢測方法），認定雖兩造同意以SGS為鑑定機構，惟仍有限定檢測之方法，原告未合乎定量定性檢測方法與契約規範不合，顯有認事用法之違誤，該判決又以SGS之檢測儀器不符合契約規範及SGS之檢測報告數值並未客觀云云，均有認事用法之違誤，就此部份，該判決顯有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用不當之違背法令，及同條第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之違背法令。
⑸本件就草皮植被部分，緣由於被告法定代理人於視察其他
非原告施作的基地工程，因草皮上有石塊且雨後地溼滑，不慎稍有跌倒，而要求建設處全面清查工地。但本案嗣承辦機關在工地查驗時間，係於原告植栽、沃土經過查驗合格後，方才進場，且種植草皮，養護完成後，於102年8月
6 日方重新挖土層檢驗，其草皮、舖設沃土於原土層上，均經檢查合格，並有合約單價可稽。詎料機關檢驗後來卻是往沃土下挖15公分，亦即是檢驗原土層的5公分，是否有無5公分之石塊，此豈合理。尤以原土層5公分是否有石塊必須排除，並未定有單價，其卻因檢驗有部分原土曾有5公分之石塊，遂全部不計價，惟迄今被告卻仍繼續使用上開原告施作之工程，分毫不計價與原告，如此是否合理、公允？最後被告進而更以此作為終止契約之事由，且不以計價，豈符誠信，其終止理由，欠難認同。
（三）證據：提出花蓮縣政府發包工程部估驗計價單影本一份、系爭契約影本一份、花蓮縣政府103年2月14日府建公字第1030028101號函文影本一份、督導記錄影本一份、施工會報影本一份、花蓮縣政府第一次變更結算明細價目表等為證。
二、被告方面：
（一）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述：
1.有關原告訴之聲明第一項確認系爭工程承攬關係有效存在，因被告終止系爭契約之爭議，業經台北高等行政法院104年度訴字第112號判決及最高行政法院105年度判字第121號判決確定，則原告該部分請求與上開確定判決實屬同一事件，依行政訴訟法第12之1條、第12之2條及民事訴訟法第400條既判力之法理規定，原告自不得再為起訴。
2.被告已於103年5月26日發函更正以系爭契約第20條第1項第9款規定終止系爭契約，因原告有下列缺失：⑴植栽（未設沃土且土層內含大於5公分石塊）」部分：被告於102年8月6日現地督導，發現植栽土層內含大於5公分之石塊，不符合契約植栽工程規範，並發函原告限期改善完成，惟原告逾期未完成並經監造單位多次函催，後原告申請複驗仍不合格，被告依此終止契約，於法並無違誤。⑵木作平台倒角施作不確實及⑶木作平台封板前未申請就隱蔽處為查驗部分：原告於103年1月11日函復被告102年8月6日督導缺失僅「木作平台板料送驗」近日將完成，故原告誆稱缺失項目已修正完畢，核不足採。⑷木作平台板料送驗事宜部分：原告木作材料進場後，被告會同原告監造單位至現場第1次取樣，並請原告依契約規定送請「工業技術研究院材料與化學工業研究所工業服務部」（下稱工研院）檢驗分析，惟原告竟提送「財團法人臺灣科技發展基金會」試驗報告，因不符契約規定，後再第2次取樣，但原告仍未提送檢驗，並反應其送驗單位應視其規範結果核可認定，即希望以相同規範試證驗方式，送其他機構檢驗分析，被告於102年10月1日召開施工會報結論，其送驗單位可另行選定具有TAF（財團法人全國認證基金會）認證之實驗機構，惟會後經查TAF所認證機構據，並無「美耐明樹脂防腐含量試驗」項目，故依契約規定請原告送工研院檢驗，惟原告不願意將取樣材料送工研院檢驗，遂於102年10月15日第3次取樣，並由被告送工研院檢驗，經工研院檢驗結果，其美耐明樹脂防腐材含量約6%，不符合契約規定之10%，要求原告將已施作之木作拆除重作，惟原告認為被告所定之材料送檢單位（即工研院）有悖公平、公正原則，提出以SGS（下稱台灣檢驗科技股份有限公司）作為送檢單位，被告再於102年12月17日協調會議結論二：「木平台材料檢驗爭議部分，重新取樣送SGS新北市之實驗室，並請出具檢測內容物證明為美耐明樹脂含量之報告」，並在會議中說明，其檢測方式需採用同工研院定性、定量之方法，故三方再於102年12月17日第4次取樣並送SGS試驗，惟會後詢問SGS，該實驗室對於木材美耐明防腐含量試驗方法與工研院不同，且無法明確檢驗其美耐明樹脂之含量，故監造單位於103年3月24日函覆SGS試驗報告不符合契約原意，而原告仍不願意改善，至被告103年3月28日發函與原告終止契約日止，已逾期297日，亦逾契約逾期罰款之20%上限。
3.依系爭契約第20條第4項及第5項規定，被告係合法終止系爭契約，即得依系爭契約規定扣留原告尚未領取之估驗款、保留款，本案工程原契約價金為2,090萬元，第一次變更設計後契約價金修正為20,865,507元，對於查驗不合格項目及未施作完成之工項（植栽及木作工項）採不計價方式辦理結算，針對已施作完成項目辦理部分驗收，結算總價為13,772,418元，原告至今共已請領14,891,542元，惟被告尚未扣抵逾期違約金、其他違約金、履約保證金及保固保證金，且被告以103年7月15日、103年7月31日及103年8月13日通知原告繳交不足款，惟原告仍以停工中尚未竣工等推責之詞作為拒付不足額之理由，與原告訴稱被告尚有6,008,458元尾款未付之事實不符。
4.契約規範植栽工程為公開上網招標文件之一，且為與原告簽訂契約之一部分，原告自應依契約規定內容履約，又土層內石礫清除情形係屬工程隱蔽部分，被告自得於必要時拆驗，被告多次限期改善，原告仍逾期未改善完成，辯稱該清除石塊之目的係為避免有礙植物之生長，企圖可不依契約規定將直徑大於5 公分之石塊清除，原告未改善之事實已如上述，是被告認原告查驗不合格，尚非無據。
5.被告依據系爭契約第20條第1項第9款規定，於103年3月28日發函向原告為終止系爭契約之意思表示，則系爭契約已於送達原告時經被告合法終止，兩造承攬關係已不存在，且被告終止系爭契約之爭議業經臺北高等行政法院104 年度訴字第112號判決及最高行政法院105年度判字第121 號判決確定，應受既判力效力所及，原告主張被告終止契約不合法，系爭契約之承攬法律關係仍存在云云，即非可採。又上開最高行政法院判決理由中，有關植栽工程查驗不合格、木作工程查驗不合格及經被告限期催告，原告仍未改善，導致逾期超過200日等重要爭點均已詳為調查而判斷。另一方面，原告請求之工程款部分，既經最高行政法院認定查驗不合格，且據此認定終止契約為有理由，則原告請求工程計價顯無理由。
6.財團法人台灣科技發展基金會函文之內容，仍是探討CNS451之測試方法，台北高等行政法院104年度訴字第112號判決書之理由欄已論述，認CNS451從試驗方法、對照素材至結果皆不符合契約規定。而台灣檢驗科技股份有限公司函文所探討內容，仍是比重法之測試，惟此測試方法不符合契約所規範，此亦為上開台北高等行政法院及最高行政法院判決理由中，明確認定原告所提檢驗方法不符規定，因而查驗不合格。另經濟部標準檢驗局函文內容雖指CNS14730「防腐處理木材之防腐劑吸收量測定法」國家標準第4.
2 節係規定鉻化砷酸銅系（CCA）、烷基銨化合物系（AAC）、乳化性環烷酸銅系（NCU）、乳化性環烷酸鋅系（NZN）、銅烷基銨化合物系（ACQ ）、銅唑化合物系（CuAz）及硼化合物（B ）等木材防腐劑之吸收量測定方法，並未規定美耐明樹脂木料防腐劑之注入量測定云云，惟亦指出依標準法第4 條之規定，國家標準採自願性方式實施；是以，系爭契約以定性定量法為測試方式，一樣可以檢測美耐明樹脂含量，且契約既已明定檢測方法，自不容原告未通過檢測後，而任意要求變更檢測方式之理。更何況，前揭爭議皆已經上開高等行政法院及最高行政法院之判決理由論述，顯有爭點效之適用。
（三）證據：提出行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書【訴0000000號】影本、花蓮縣政府第一次變更設計詳細價目表、驗收紀錄、工程結算驗收證明書、發包工程部估驗計價單影本一份、系爭契約影本一份、花蓮縣政府103年2月14日府建公字第1030028101號函文影本一份、督導記錄影本一份、施工會報影本一份、最高行政法院105年度判字第121號判決等為證。
貳、反訴部分：
一、反訴原告方面：
（一）聲明：
1.反訴被告應給付反訴原告5,230,802元，及自反訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
3.訴訟費用由反訴被告負擔。
（二）陳述：
1.兩造於101年5月25日簽訂系爭契約，工期為150日曆天，反訴被告於101年7月27日開工，期間因變更設計展延工期45日，B拱門底下障礙物處理展延工期4日，其工期延長為199日，另因停工82日，不計工期計32日，預定完工日應為102年6月4日，至反訴原告103年3月28日發函予反訴被告終止契約日止，已逾期297日；系爭工程原契約價金為2,090萬元，第一次變更設計後契約價金修正為20,865,507元，對於查驗不合格項目及未施作完成之工項（植栽及木作工項）採不計價方式辦理結算，針對已施作完成項目辦理部分驗收，結算總價為13,772,418元。另一方面，依最高行政法院105年度判字第121號判決理由，已就反訴被告逾期完工超過200日以上之重要爭點，為詳細調查而為判斷，反訴被告應不得就上開事項（逾期完工逾200日）為相反之主張，準此，反訴原告依系爭契約第17條之規定，按日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，而以契約價金總額百分之20為上限計算違約金，顯屬有據。
2.請求金額之項次及計算式：⑴違約金部分：
①系爭工程共逾期297天，依契約第17條第4項規定，逾期違
約金之總額，以契約價總金額之百分之二十為上限，是以逾期罰款金額為4,173,101 元（0000000020%＝0000000）。
②因系爭工程兩次查核共扣點5點，依契約第11條第11項第1款規定，每點扣款4000元，共扣罰2萬元。
③人員未到場共5人次，依契約第9條第1項第2款第7目規定
，扣罰品管費用二十分之五計27,858元（0000005/20＝27858元）。
以上違約金合計4,220,959元（0000000＋20000＋27858＝0000000元）。
⑵系爭工程其他部分（扣除植栽及木作工項）驗收結算後之
金額為13,772,418元，扣除上開違約金4,220,959元後，實際應撥付反訴被告之工程款為9,551,459 元（00000000－0000000＝0000000）。
⑶惟反訴被告至今共已請領14,891,542元，則反訴被告就工
程款部分已溢領5,340,129元（00000000－0000000＝0000000）。
⑷另一方面，反訴原告尚有25%履約保證金522,500元未退予
反訴被告，此部分應予扣除，扣除後為4,817,629元（0000000－000000＝0000000）。
⑸再者，反訴被告依系爭契約之規定，應繳保固保證金413,
173 元（結算總價之3%即000000003%＝413173元），此部分反訴被告遲未繳交，是以，應予加計上開請求金額，加計後總額為5,230,802 元（000000＋0000000＝0000000）。
3.依反訴被告提送之施工日報表，至102年6月4日預定完工日，當日累計完成進度僅78.02%，另依據103年6月9日工程結算驗收證明書計算，終止契約後工程進度僅66%，非如反訴被告所稱幾近完工，更何況有關植栽工程及木作工程部分經查驗不合格。而查驗不合格，係因反訴被告不依契約規定執行，且未於通知期限內改善之情事，係屬可歸責於反訴被告，而因此一爭議，迭經反訴原告限期催告而未改善，更導致逾期297日尚未完工，情節亦難謂非屬重大，亦為終止契約之事由，而反訴被告先對於查驗缺失遲不依契約改善，又企圖以確認檢驗機構、檢驗方法或其他理由拒絕改善，造成工程延遲，現又稱查驗程序不應計違約工期，顯無理由矣。有關木作工程及植栽工程因查驗缺失顯可歸責於反訴被告，即不符合系爭工程契約第7條第3項第1款約定，是以，反訴原告並未同意展延工期，顯屬有據。反訴被告抗辯美耐皿防腐必須以比重法才能測出，方為正確的檢驗方法云云，然本件工程相關規定皆於招標時公開上網載明，反訴被告未於開標前提出疑異，且並未依據契約第19條契約變更及轉讓辦理變更，直至材料送驗時才企圖送SGS變更檢測方式辦理，另工研院檢測報告證明，經檢測木材防腐劑美耐皿含量為（6.3±5）%（m/m），未達契約10%規定含量，既經檢測結果不合格時，反訴被告即應予改善或排除，不應另以送其他檢驗機構、檢驗方法或其他理由拒絕改善，此亦為首揭最高行政法院確定判決理由中重要爭點之認定。
4.於協調會時，反訴被告均未提出攤販遷移相關問題、亦或未提出相關佐證及資料足證有延期之必要、監造單位對變更設計並無停工之必要、該變更設計，經雙方之施工議定書內容，係反訴被告主張追加工期45天，縣政府亦同意，而今反訴被告卻主張更多之不計工期日，然未附具體事證及說明，實無理由、或以依反訴被告請求延長符合必要之天數，其餘未符合停工或更加展延之條件，皆不予以再加計工期。故系爭契約係採日曆天計算，且依工期核算要點第八項之規定，須達豪雨方可報請展延，而反訴被告主張因天候因素申請展延部分，當時即因未達條件而為監造單位所不准。再者，監造單位既為現場之監造，對現場情況知之最稔，對有無展延工期之必要，皆為客觀之判斷，而為合理之回覆（或認無理由，或建請合理之追加工期），從而，反訴被告於本訴就上開事實請求再追加工期，即無理由。
二、反訴被告方面：
（一）聲明：
1.反訴原告之訴駁回。
2.反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
3.如受不利判決，應供擔保，免假執行。
（二）陳述：
1.本工程反訴被告並無逾期，本工程進度已至97%，尚未報竣，因機關查驗爭議，依品管檢驗規定，材料品質有爭議（係反訴原告誤認）暫無法繼續施工，反訴被告分別於102
年8月16及11月15日發文申請停工，所收工期之停止計算，應以102年8月6日之查驗爭議或是依公司102年8月16日之申請停工為基礎計算，已不無爭議。系爭施工區域為南濱核心區域（今改為太平洋公園），攤商長期佔用本區大門附近位置，臨遷的速度慢，且考慮商家農曆年做生意的相關問題遲未遷移，在在影響施工要徑，工程鋼構的加工搬運及吊裝，且因攤販未及時搬離造成鋼構件二次搬運問題。乃至於設計圖說疑義未定案，因而延遲無法開工，反訴被告於開工前101年6月15日提出說明圖說疑慮及工程界面（攤販未撤離，未能交付工地，以利進場施工），此為反訴原告定作人之協力義務，無法開工，係可歸責其之事由，反訴被告旋於101年7月28日提出停工，亦獲監造穀山技顧問有限公司於101年7月30日、8月7日同意停工，反訴原告並於同年月27日同意於同年7月28日停工俟變更設計完成後再復工，嗣於102年4月25日反訴原告一方方完成變更設計程序，初至少應依102年4月25日核定變更後展延150日，故工期應合理展延至102年9月21日，而非其所認定的6月4日間為竣工日。至於，反訴被告工期之計算，若另依據監造原核定102年6月4日，另加B型拱門，坡道地下構造物更改，應以再展延至102年8月1日起算，則中間工期差額不足即應增加59天，故合理工期計算至102年11月19日。另施工期間受雨天影響，工期合理應展延至103年1月27日方符合契約及工程實務。又反訴原告所認延誤工期達297日，亦有如下矛盾與不合法之處：縱先不論解除契約之不合理且違法，反訴原告103年6月26日核定之竣工日為102年6月4日，顯與之前同意展廷工期至102年8月1日，且於103年1月3日監造尚再審核後續展延工期中，彼此互為矛盾且不合理，公司針對機關於103年6月26日發函自行認定竣工日為102年6月4日，依此計算逾期天數共297日的錯誤，於103年7月7日發文主張本案工期應合理展延至102年8月1日再加143日即102年12月22日，尚不包括因查驗停工因素，所以本案預計完工日應修正為102年12月22日（尚不包括查驗爭議於102年8月16日申請停工因素）。故本案雖於103年2月14日反訴原告逕為解除契約，工期仍停於102年8月16日，且當時修正後的預定完工日為102年12月22日，故本案無逾期。另對於102年8月6日認定木作查驗不合格，在木作材料出廠前三方會同抽驗送至財團法人台灣科技發展基金會（監造及機關均同意核准之實驗室），實驗結果亦符合契約規定，且於102年7月10日發文第三次估驗獲得監造同意（含計價木作工程）其亦於102年8月19日同意匯款，由此觀知，反訴原告種種之作為矛盾且不合法，違背行政程序法，處處見其刻意刁難恣意而為。
2.因此反訴被告對於反訴原告之請求，臚陳如下：⑴違約金部分：主張違約297天逾期罰款金額4,173,101元之
爭執，反訴原告在102年4月25日始核准變更工期，再復工，依法其契約期限至少應自同年9月21日起算。倘依監造之意見，准予反訴被告展延工期到同年8月1日，而反訴被告對此亦另有主張，認為未逾越工期，則反訴原告主張自102年6月4日為預定完工日，做為計算預期時，顯有誤會。若依反訴原告所指反訴被告於其於102年8月6日至現場督導，發現填栽土層內含大於5公分之石塊，而一直要求改善或複驗，可得而知到103年1月6日尚在查驗中，是就此部分驗收之時間，得否認定為反訴被告之工程遲延，而應計違約賠償，不無疑義。
⑵工程兩次扣點及人員未到場之扣點部分，反訴被告無意見。
⑶扣除植栽及木作工項，驗收結算金額為13,772,418元、反
訴被告至今共請領14,891,542元、履約保證金522,500元未退予反訴被告及保固保證金413,173元金額未繳等部分，均不爭執，但是否應繳交保固保證金有疑義。
3.關於反訴請求反訴被告違約損害賠償部分，已罹於請求權一年時效，即令請求有理，反訴被告為時效抗辯，反訴原告之請求亦不合法，應予駁回。因反訴原告主張之延誤工期損害賠償請求權，以反訴被告工程瑕疵不補正，致延誤工期違約罰款，核屬民法定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，依民法第514條第1項規定，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。而反訴原告曾有四次的發函請求違約罰款，分別是103年7月15日、7月31日、8月13日、8月22日四個公文，而本件終止契約是在103年2、3月間，但反訴原告遲至105年10月間始提起本件請求，其所有的本件反訴損害賠償請求，已然遲誤請求權時效。
參、本院得心證之理由：
甲、程序方面：
1.按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院95年度台上字第1558號裁定意旨參照）。查本件原告起訴主張確認系爭工程承攬關係存在，並依不當得利請求被告依終止系爭契約前完工部分請求給付工程款。而被告則認已合法終止系爭契約，且原告有逾期未完工之情形，依系爭契約第17條之規定，按日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，而以契約價金總額百分之20為上限計算違約金，故反訴請求原告依約給付。是核原告之本訴與被告所提起之反訴，其訴訟標的法律關係所發生之原因均係基於兩造間系爭工程契約所生法律關係，其主要部分相同，具牽連關係，揆諸上開法文規定與說明，被告提起本件反訴，洵屬有據，應予准許。
2.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。查本件原告提起本訴，係因原告承攬被告「南北濱親海計畫－海岸地景公園第三期工程」（下稱系爭工程），雙方並於民國（下同）101年5月25日簽訂工程契約（下稱系爭契約），後於施工期間發生多項不可歸責於原告、且情節非屬重大之事由，致履約進度遭受重大影響，被告在未予詳查之情況下，依系爭契約第20條相關規定主張終止契約並追償相關損失，繼而援引系爭契約有關終止之規定辦理驗收結算，令原告權益遭受嚴重損害，準此，原告主張兩造就系爭工程之承攬關係有效存在，為被告所否認，原告主觀上即認其法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，自有即受確認判決之法律上利益。依首引法條之反面解釋，原告自得提起本訴，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本訴部分：
（一）原告主張：緣兩造於101年5月25日簽訂「南北濱親海計畫－海岸地景公園第三期工程」採購案契約，履約期限150日曆天，於101年7月27日開工，原定101年12月23日完工，經被告數次核延後，被告核定展延後預訂竣工日為102年8月1日，原告並無被告所指該當於系爭契約之「進度落後行為、延誤履約期限」之終止事由，詎被告於103年2月14日發函致原告，指摘原告施作系爭工程有施工缺失未改正及延誤履約期限等情事，將依系爭契約第20條相關規定主張終止契約並追償相關損失，原告認被告所述非事實而異議，惟被告仍維持原先認定。此外，被告於系爭工程款已核發累計14,891,542元予原告，然尚有6,008,458元尾款未付，原告不得已而提起本件訴訟，並聲明：確認原告與被告間於101年5月25日就「南北濱親海計畫－海岸地景公園第三期工程」工程契約成立之承攬關係有效存在。被告應給付原告6,008,4580元及法定利息。
（二）被告則以：有關原告訴之聲明第一項確認系爭工程承攬關係有效存在，因被告終止系爭契約之爭議，業經台北高等行政法院104年度訴字第112號判決及最高行政法院105年度判字第121號判決確定，則原告該部分請求與上開確定判決實屬同一事件，依行政訴訟法第12之1條、第12之2條及民事訴訟法第400條既判力之法理規定，原告自不得再為起訴。系爭工程原契約價金為2,090萬元，第一次變更設計後契約價金修正為20,865,507元，因原告施工有下列缺失：⑴植栽（未設沃土且土層內含大於5公分石塊）部分：被告於102年8月6日現地督導，發現植栽土層內含大於5公分之石塊，不符合契約植栽工程規範，並發函原告限期改善完成，惟原告逾期未完成並經監造單位多次函催，後原告申請複驗仍不合格，被告依此終止契約。⑵木作平台板料送驗部分：於102年10月15日第3次取樣，並由被告送工研院檢驗，經工研院檢驗結果，其美耐明樹脂防腐材含量約6%，不符合契約規定之10%，要求原告將已施作之木作拆除重作，然原告未改善，是被告依據系爭契約第20條第1項第9款規定，於103年3月28日發函向原告為終止系爭契約之意思表示，對於查驗不合格項目及未施作完成之工項（植栽及木作工項）採不計價方式辦理結算，針對已施作完成項目辦理部分驗收，結算總價為13,772,418元。原告至今共已請領14,891,542元，則原告就工程款部分已溢領等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
（三）經查，兩造於101年5月25日簽訂「南北濱親海計畫－海岸地景公園第三期工程」採購案契約（卷一第99頁），履約期限150日曆天，於101年7月27日開工，原定101年12月23日完工，經被告數次核延後，原告尚未施工完畢，詎被告以原告有政府採購法第101條第1項第3款、第8款、第10款、第12款之情事，以103年2月14日府建公字第1030028101號函（卷一第104頁）通知，將依系爭契約第20條約定終止契約，原告異議，經被告駁回（卷一第105頁），並於103年3月28日府建公字第1030055276號函（卷一第106頁）通知終止契約，原告再行申訴，亦經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以103年11月7日訴0000000號為「有關政府採購法第101條第1項第8款部分，原異議處理結果撤銷，有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」（卷一第107頁）之申訴審議判斷，原告就有關政府採購法第101條第1項第12款因被告終止系爭契約是否有效之爭議部分（即本件確認系爭工程承攬關係有效存在）提起行政訴訟，經台北高等行政法院104年度訴字第112號判決（卷一第125頁）及最高行政法院105年度判字第121號判決（卷一第239頁）駁回確定，有各該函件、判斷書、判決等附卷可稽，自堪信為真實。
（四）依系爭契約工程規範對植栽工程要求「植草或地被植物區內應將區內表土挖鬆15cm深後清除此土層內直徑大於5cm之所有石塊、混凝土塊」（卷一第140頁反面），被告於102年8月6日現地督導查驗，發現植栽土層內含大於5公分之石塊，不符合契約植栽工程規範，並由監造單位穀山技術顧問有限公司多次發函原告限期改善，惟原告逾期未完成（卷一第141-144頁），並經監造單位多次函催，後原告申請複驗仍不合格（卷一第148頁）；又系爭契約工程圖說明確規定「美耐明強化防腐木材中美耐明樹脂之含量不得少於80kg/㎡，或含美耐明樹脂重量百分比10%」（卷一第165頁），而兩造於102年10月15日第3次取樣，並由被告送工業技術研究院檢驗，經檢驗結果，其美耐明樹脂防腐材含量約6.3%（卷一第163頁反面），不符合契約規定之10%，監造單位要求原告改善，後兩造於102年12月17日同意重新採樣送SGS檢驗（卷一第167頁反面），惟監造單位認SGS出具之檢驗報告內容未標明美耐明樹脂含量，故為不合格（卷一第171頁）；即令證人即SGS檢驗人員高健閔亦證稱當時「未作定量（即美耐明樹脂含量多少）」且「並沒有辦法作到定量」（卷三第81頁），難認系爭工程所用木料符合契約規範，被告依約要求原告將已施作之木作拆除重作，原告不從，則原告施作應符合系爭契約第20條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之要件，被告因此對原告終止系爭契約，尚非無據。
（五）次按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」（最高法院96年度台上字第307、1782、2569號判決意旨參照）。此無論係於民事訴訟、行政訴訟、甚或兩者之間均應有爭點效之適用。本件因被告終止系爭契約是否有效之爭議部分（即確認系爭工程承攬關係有效存在），既經台北高等行政法院104年度訴字第112號判決及最高行政法院105年度判字第121號判決於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點（被告終止系爭契約是否有效），本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟（即本件民事訴訟），不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，兩造及本院當受「爭點效」之拘束；則原告訴請確認原告與被告間於101年5月25日就「南北濱親海計畫－海岸地景公園第三期工程」工程契約成立之承攬關係有效存在，即無理由，應予駁回。
（六）本件系爭工程原契約價金為2,090萬元，第一次變更設計後契約價金修正為20,865,507元，然因原告施工有缺失，被告於103年3月28日通知原告終止系爭契約，對於查驗不合格項目及未施作完成之工項（植栽及木作工項）採不計價方式辦理結算，針對已施作完成項目辦理部分驗收，結算總價為13,772,418元，有原告不爭執（卷三第220頁）之工程結算驗收證明書（卷一第197頁）。原告不否認已請領工程款14,891,542元（卷三第220頁），其餘部分因未經驗收，應無請領工程款之權利，則其訴請被告應給付原告6,008,4580元及法定利息，為無理由，應予駁回。
（七）綜上所述，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張：兩造於101年5月25日簽訂系爭契約，工期為150日曆天，系爭工程原契約價金為2,090萬元，第一次變更設計後契約價金修正為20,865,507元，對於查驗不合格項目及未施作完成之工項（植栽及木作工項）採不計價方式辦理結算，針對已施作完成項目辦理部分驗收，結算總價為13,772,418元。反訴被告於101年7月27日開工，期間因變更設計展延工期45日，B拱門底下障礙物處理展延工期4日，其工期延長為199日，另因停工82日，不計工期計32日，預定完工日應為102年6月4日，至反訴原告103年3月28日發函予反訴被告終止契約日止，已逾期297日；依契約第17條第4項規定，逾期違約金之總額，以契約價總金額之百分之二十為上限，是以逾期罰款金額為4,173,101元（0000000020%＝0000000）。因系爭工程兩次查核共扣點5點，依契約第11條第11項第1款規定，每點扣款4000元，共扣罰2萬元。人員未到場共5人次，依契約第9條第1項第2款第7目規定，扣罰品管費用二十分之五計27,858元（0000005/20＝27858元）。以上違約金合計4,220,959元（0000000＋20000＋27858＝0000000元）。系爭工程其他部分（扣除植栽及木作工項）驗收結算後之金額為13,772,418元，扣除上開違約金4,220,959元後，實際應撥付反訴被告之工程款為9,551,459元（00000000－0000000＝0000000）。惟反訴被告至今共已請領14,891,542元，則反訴被告就工程款部分已溢領5,340,129元（00000000－0000000＝0000000）。另反訴原告尚有25%履約保證金522,500元未退予反訴被告，此部分應予扣除，扣除後為4,817,629元（0000000－000000＝0000000）。再者，反訴被告依系爭契約之規定，應繳保固保證金413,17 3元（結算總價之3%即000000003%＝413173元），此部分反訴被告遲未繳交，是以，應予加計上開請求金額，加計後總額為5,230,802元（000000＋0000000＝0000000）。
（二）反訴被告則以：依監造之意見，准予反訴被告展延工期到102年8月1日，則反訴原告主張自102年6月4日為預定完工日，做為計算逾期時，顯有誤會。反訴原告認應計違約賠償，不無疑義。工程兩次扣點及人員未到場之扣點部分，反訴被告無意見。扣除植栽及木作工項，驗收結算金額為13,772,418元、反訴被告至今共請領14,891,542元、履約保證金522,500元未退予反訴被告及保固保證金413,173元金額未繳等部分，均不爭執，但是否應繳交保固保證金有疑義。因反訴原告主張之延誤工期損害賠償請求權，以反訴被告工程瑕疵不補正，致延誤工期違約罰款，核屬民法定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，依民法第514條第1項規定，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。而反訴原告曾有四次的發函請求違約罰款，分別是103年7月15日、7月31日、8月13日、8月22日四個公文，而本件終止契約是在103年2、3月間，但反訴原告遲至105年10月間始提起本件請求，其所有的本件反訴損害賠償請求，已然遲誤請求權時效。
（三）經查，兩造系爭工程契約於101年5月25日簽訂，價金總額為2,090萬元，變更設計後契約價金修正為20,865,507元，約定全部工程期限為150日曆天（卷一第30頁反面），原訂同年7月27日開工，預訂竣工日為同年12月23日。後因設計圖說疑義及攤商攤位尚未挪移而影響施工，經反訴原告同意自101年7月28日起至同年9月9日止停工44天（卷一第42-44頁）、變更設計及花蓮市公所尚未核定舊有花壇敲除之因素，經反訴原告同意自101年9月27日至10月16日不計工期20天（卷一第45頁）、花蓮市公所擺放混凝土管制人車，導致廠商機具、材料無法進入工區，經反訴原告同意自102年2月15日起至同年2月18日止免計工期4天（卷一第47頁）、因跨橋工程（屬施工要徑作業）變更設計未完成致影響期限乙事，經反訴原告同意於102年3月2日起停工（卷一第52頁）至同年4月8日，停工共計38天、第一次變更設計追加工期45日曆天（卷一第56頁）、系爭工程主要要徑工項為鋼構橋工程，因102年5月6日雨勢過大，且進行電焊工作有危害勞工安全及不安全施工環境條件，經反訴原告同意不計工期1日（卷一第57頁）、因拱門B位置基礎下有障礙物因素，經反訴原告同意展延4天及經反訴原告同意就春節免計工期4天、二二八紀念日與勞動節免計工期共2天等，反訴原告核定展延後預訂竣工日為102年6月4日（卷二第61頁），自堪信實。雖監造單位穀山技術顧問有限公司曾於102年9月30日建議展延工期至102年8月1日竣工（卷二第85頁），惟未經反訴原告核定，且監造單位尚考慮102年6月4日以後發生之因素（如蘇力颱風等），自不能以102年8月1日為竣工日。
（四）反訴原告係於102年8月6日進行工程督導查驗（卷一第69頁）時，始發覺反訴被告施作工程缺失，於102年8月8日（卷一第70頁）要求反訴被告於102年8月22日前改善，因反訴被告未提送，監造單位又限期於102年9月4日命反訴被告改善，反訴被告一直未為完全之改善，直至103年1月10日始提送SGS檢驗報告（卷一第169頁），惟仍遭監造單位判定不合格，反訴原告依系爭契約第20條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之要件，於103年3月28日發函終止系爭契約，嗣再於103年6月20日發函（卷一第87頁）依系爭契約第15條就反訴被告已完成之工項辦理部分驗收。故應以反訴被告最後依指示提出改善方案即103年1月10日SGS檢驗報告為反訴被告未完成改善之日。距預訂竣工日為102年6月4日已有220日；縱扣除系爭契約免計工期之日數（102年6月4日端午節、102年9月11日中秋節、102年10月10日）共3日，及經被告核定因颱風102年7月12日下午、102年7月13日（卷二第74頁）、102年8月29日（卷二第76頁）共不計工期2.5日，原告逾期完工日數應達215日（四捨五入）。依系爭工程契約第17條第1項規定，「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」（卷一第38頁）本件反訴原告既同意就反訴被告已完成之工項辦理部分驗收，反訴被告未完成履約之部分當不影響其他已完成部分之使用，自應以未完成履約部分之契約價金（變更設計後契約價金修正為20,865,507元－已施作完成項目驗收結算總價為13,772,418元＝7,093,089元），每日依千分之一計算逾期違約金（7,093,089元×1/1000×215日＝1,525,014元，元以下四捨五入）。
（五）依系爭工程契約第16條第4項規定，「廠商為履行保固之責任，應於完成驗收付款前提供結算總價百分之三計列保固保證金。」反訴被告自應依約提列（已施作完成項目辦理部分驗收結算總價為13,772,418元×3/100＝413,173元，元以下四捨五入）。
（六）則反訴原告請求反訴被告給付逾期違約金1,525,014元、保固保證金413,173元、及反訴被告不爭執之溢領工程款（反訴被告至今共請領14,891,542元－驗收結算金額為13,772,418元＝1,119,124元）、系爭工程兩次查核共扣點5點，依契約第11條第11項第1款規定，每點扣款4000元，共扣罰2萬元。人員未到場共5人次，依契約第9條第1項第2款第7目規定，扣罰品管費用二十分之五計27,858元（0000005/20＝27858元）共計3,105,169元。再扣除應退還反訴被告之履約保證金522,500元，則反訴原告請求反訴被告應給付2,582,669元，及自反訴狀繕本送達翌日（即105年10月22日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，即無理由，應予駁回。就反訴原告勝訴部分兩造均陳明願供擔保請淮宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
（七）雖反訴被告主張依民法第514條第1項規定，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。而反訴原告遲至105年10月間始提起本件請求，其所有的本件反訴損害賠償請求，已然遲誤請求權時效云云。惟查，依民法第514條第1項規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。該有關定作人損害賠償請求權因1年間不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495條第1項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於同法第502條、第503條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權（最高法院95年度台上字第630號判決意旨參照）。本件反訴原告所請求之逾期違約金、溢領工程款、保固保證金、查核扣點罰款及扣罰品管費用等均非因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權，自無民法第514條適用之餘地，附此說明。
（八）綜上所述，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
工程法庭
法 官 沈士亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 劉昆鑫