臺灣花蓮地方法院民事判決 105年度訴字第250號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 梁懷德
張子寧陳歆劼（兼送達代收人）被 告 魏東敏被 告 張珮玲訴訟代理人 李文平律師（兼送達代收人）
張照堂律師黃子寧律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告對被告魏東敏已取得鈞院核發之96年度執字第5660號債權憑證，魏東敏應清償原告新臺幣(下同)2,745,093元及依執行名義應清償之利息、違約金，雙方間確實有債權債務存在關係。原告屢經催討，魏東敏皆未清償，原告欲對魏東敏名下之財產強制執行，始發現魏東敏於民國84年9月29日將坐落花蓮縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地、權利範圍全部(下稱系爭土地)，設定420萬元之普通抵押權予張珮玲。系爭土地因被告間設定普通抵押債權高達420萬元，致鈞院104年度司執字第10513號強制執行案件認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭土地取償，是被告間所設定之抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，依最高法院42年度台上字第1031號、93年台上字第1987號裁判意旨，系爭抵押權存在與否將影響原告受償之權利，原告有即受確認判決之法律上利益。
(二)依最高法院19年度上字第385號、42年台上字第170號判例要旨，消極確認之訴，應由被告負立證責任。系爭抵押權之清償日期為86年9月8日，至今已逾18年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難屏除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處，原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，被告應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實負舉證責任，如無法舉證，依最高法院70年台上字第1488號裁判意旨，則可認被告間之抵押權應不生效力。按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，又魏東敏復怠於行使回復原狀之權利，債權人即原告因保全債權，得以自己名義，行使權利。依民法第242條、第767條規定提起消極確認之訴，確認被告間之抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位魏東敏請求張珮玲塗銷系爭土地之抵押權設定登記。
(三)對張珮玲所提借據形式上為真正不爭執，但爭執被告間是否有借貸關係，因為420萬元不是小數目，應該可提出之間的金流資料。依照證人張子仲所述尚不足以證明被告間有借貸關係，且證人張子仲陳述已經聽聞魏東敏已將債權全部清償，故原告主張被告仍應提出設定抵押時之借貸證明。被告所提借據是由借款人魏東敏簽立給張珮玲，但被告卻又表示系爭借款是由張文郁借貸給魏東敏，再讓與張珮玲，張珮玲是借款人或債權受讓人，兩者法律關係不同，被告主張先後矛盾。另證人魏連子與被告有親屬關係，證詞難免偏頗，不足採信。爰就訴之聲明第1項依民事訴訟法第247條規定提起消極確認之訴，訴之聲明第2項依民法第113條、第242條、第767條規定請求。並聲明：
1.確認被告間就系爭土地於84年9月29日所為設定擔保金額420萬元之債權不存在。
2.張珮玲應將系爭土地於84年9月29日向花蓮縣花蓮地政事務所以收件字號84年花登字第028913號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
(一)魏東敏方面：自81年二屆立委選舉魏木村落選後，家族經濟已面臨破產，所以本人有向張珮玲父親張文郁陸續借款以支應支票會錢及松成號貨款費用。張文郁認為債務應該有所保障，遂將所有借款全部贈與張珮玲，以其為債權人，經雙方進行結算後，金額為420萬元，雙方確認無誤後，開立正式借據給張珮玲並辦理抵押設定給張珮玲作為擔保，從85年後張文郁都有要求本人償還，其間不但沒拿到且尚陸續借本人金錢周轉，直到96年張文郁死亡，其後房屋也就一再遭到查封拍賣，張珮玲怕影響親戚感情，配合銀行拍賣情形參與分配。我欠款張文郁是事實。這個案子已經20幾年了，我的很多房子也被原告拍賣了。
(二)張珮玲方面：
1.魏東敏於84年9月8日簽立之借據，確認先前確有借款420萬元且載明「借到420萬元屬實無訛」之事實，參照最高法院85年度台上字第211號、臺灣高等法院91年度再字第75號民事裁判要旨，原告空言雙方間無債權債務關係，僅稱「至今已逾18年，亦未見抵押權人積極追償」，認雙方間是否有債權債務關係有疑，即率而提告，根本未盡查證之責，蓋如原告起訴狀所載，其96年取得鈞院核發96年度執字第5660號債權憑證，然早在84年9月29日，張珮玲早已取得抵押設定，被告如要脫產，早可以處置，衡諸常理無可能以此方式設定迄今，根本有違常情令人殊難想像；再者，96年原告已取得對魏東敏債權憑證，當初原告也不認為系爭抵押權係虛偽設定，且被告亦未在96年後已知悉確定原告之債權遽而脫產，更足反證系爭債權債務關係確屬真實無疑。參照臺灣臺北地方法院103年度重訴字第977號民事判決意旨，張珮玲已經舉證說明如上，退步言之，原告如上所述，未盡舉證之責，且先前原告也未否認張珮玲之債權，亦未主張，如今在無證據情況下遽而提告，其非適法。綜上，本案相關事證均明確如上，且依法應由原告負舉證責任。
2.魏東敏與張珮玲之父親有結算多筆借款，在84年有結算一次如被證一的借據，之後魏東敏還有陸續跟張文郁借錢，還有另一次的借據未提出，後來那次立借據時，證人張子仲有在現場，故證人張子仲所述有混淆二次結算之可能。張珮玲主張借款是魏東敏向張珮玲之父張文郁借款，於84年間張文郁將對魏東敏之債權讓與給張珮玲，並去設定抵押權。被告間主張並無矛盾，因張文郁已將借貸債權讓與張珮玲，故張珮玲確實為借款之債權人無誤。當初簽立被證一借據的時候，被告不懂法律，所以不清楚借款人或債權受讓人之用法，此符合常情。當初實際上的情況是魏東敏陸續跟張文郁借款，在84年間才做結算，當時張文郁擔心自己的身體狀況，所以才請張珮玲直接在借據上簽名等語資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)原告為魏東敏之債權人，並經取得本院核發之債權憑證(卷14頁)，經聲請對魏東敏財產為強制執行無效果。
(二)系爭土地為魏東敏所有，前開土地於84年9月29日以花登字第028913號設定、權利人為張珮玲、債權額比例全部、擔保債權總金額420萬元、存續期間84年9月8日至86年9月8日、清償日期86年9月8日、設定權利範圍全部之抵押權(即系爭抵押權)。
四、得心證之理由：兩造所爭執之處，應在於：原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權420萬元不存在，並請求張珮玲塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理？本院之判斷如下：
(一)按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準(最高法院85年度台上字第765號判決及84年度台上字第2577號判決意旨參照)。足見抵押權係擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性，其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為前提。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物(最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照)。益證於一般抵押，因抵押權之從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。原告主張被告間無債權關係存在，被告抗辯張珮玲受讓張文郁對魏東敏之借款債權後，魏東敏為擔保該債權而設定系爭抵押權等情，則被告對此有利於己之事自應負舉證責任。若被告已經提出證據證明，原告仍主張抵押債權不存在或抵押權所擔保之債權已因清償等原因而消滅，則原告自當提出反證以資證明。
(二)被告就抵押債權存在乙節，提出借據、他項權利證明書、抵押權設定契約書等(卷36至38頁)，並舉證人張子仲、魏連子為證。經核被告所提出之事證為：
1.借據(卷36頁)內容略以：「茲向台端借到款420萬元屬實無訛，願提供坐落花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地全部設定抵押權登記為擔保，一切條件悉願遵照抵押權設定契約書約定事項辦理。此致張珮玲執憑。借款人魏東敏。84年9月8日。」
2.抵押權設定契約(卷38頁)約定：就系爭土地提供擔保，擔保權利總金額420萬元，債務清償日期86年9月8日，存續期間84年9月8日至86年9月8日，設定人兼債務人魏東敏，抵押權利人張珮玲。
3.證人張子仲證稱：張文郁是我哥哥的孩子，我跟張文郁感情很好，我們還是台灣肥料公司花蓮廠的同事，之前有時常聯絡或見面。我知道張文郁有借錢給魏東敏，但我不知道張文郁是用何方式交付借款給魏東敏。(問：你知道魏東敏借貸之目的為何？)張文郁的太太告訴我，好像是用在他哥哥的選舉。(問：你是否知悉張文郁後來有把他對魏東敏的債權讓給張珮玲？)這個我不知道，魏東敏要還錢給張文郁的時候，張文郁叫我跟魏東敏協商，每個月要還給張文郁3萬元。(問：你所說的協商是什麼時候？)我忘記了，很久了。(問：就你所知，後來魏東敏有照這個協商還錢給張文郁嗎？)我叫他還給他姐姐，就是張文郁的太太，沒有交給張文郁，魏東敏後來還清了，首先是每月3萬元，後來有錢的時候，多一點多一點就還清了。(問：你說的還清是否是84年的420萬元？)這個我不知道。我說還清是張文郁的太太告訴我，魏東敏欠給張文郁的錢都還清了。那時候張文郁也沒有意見，張文郁的太太告訴我魏東敏還清了，當時張文郁也在。(問：你說張文郁的太太告訴你魏東敏欠張文郁的錢都還清了，是大約在什麼時候？)我不知道。我忘記了。(問：你知道魏東敏跟張文郁借錢，魏東敏有提供不動產抵押擔保嗎？)我不知道，我只有看到借條而已。(問：你說你看過借據，是誰跟誰的借據？)張文郁拿給我看，我沒有看借據上的名字。(問：你有聽說過魏東敏欠張珮玲錢嗎？)我沒有聽說過。(問：張文郁的太太告訴你魏東敏的錢已經還清了，你不記得是什麼時候的事了嗎？)是。很久了，7、8年以上，張文郁過世已經7、8年了，是他去世前不久的事等語。(卷64至66頁)。
4.證人魏連子證稱：張珮玲是我女兒，魏東敏是我親弟弟。魏東敏自81年起有陸續向張文郁借款。(問：你是直接見聞，還是只是聽張文郁轉述？)我知道他借給，錢在我這邊，我就直接借給他，我自己的弟弟，我當然要借給他。(問：為什麼張文郁願意借款給魏東敏？)他要用錢，我就借給他，當時我做花，張文郁在肥料廠上班。(問：張文郁是用何方式交付借款？例如現金或是匯款？)現金，我們兩個人都很好，他要借錢，我們就借錢給他。(問：當時有簽立借據嗎？)有借據。就是被證一這份借據。(問：這筆420萬元的借款魏東敏後來有清償嗎？)沒有，有要就一點點，有時候我要的時候，就3萬元、2萬元的還給我。(問：現在還欠多少錢？)很多錢，我現在還有差不多一千多萬元，魏東敏現在欠我的這400多萬元，還有600多萬元。(問：就你所知，張文郁是否在84年間把魏東敏的420萬元債權讓與給張珮玲並設定抵押？)有，有抵押。(問：這筆420萬元的債權，魏東敏是否有清償？)沒有清，就是後來有還也好，沒有還也好，因為是我親兄弟，魏東敏是我弟弟。(問：在84年之後，魏東敏是否有繼續向張文郁借款？)有，以後就有借，以前選舉選那麼多，都是這樣借來借去等語。(卷77至79頁)。
5.從前開事證可知，魏東敏有向張文郁借款，之後於張文郁生前結算借款後簽立借據(卷36頁)，並設立系爭抵押權為擔保；而借款人應為張文郁，然借據上卻載借款人為張珮玲，張珮玲雖未實際借款予魏東敏，然依被告所述及證人魏連子之證詞，應係張文郁將其對魏東敏之債權讓與其女兒張珮玲，而以張珮玲為借款人名義簽立借據，是張珮玲對魏東敏之借款債權420萬元，係自張文郁受讓而來，並於受讓債權後由魏東敏簽立借據交予張珮玲，及辦理系爭抵押權登記，且該借款至今尚未清償，應堪認定。至於證人張子仲雖稱聽張文郁的太太說，魏東敏欠給張文郁的錢都還清了云云，然對於其聽聞之日期、還何筆欠款、是否即為被告所提借據上420萬元借款等情均不知情，顯難憑其不明確之證詞推認魏東敏積欠張珮玲之借款均已清償。故張珮玲對魏東敏之借款債權確實存在，且系爭抵押權係為擔保該借款所設定，被告就債權存在已經舉證證明無訛。
(三)張珮玲受讓張文郁對魏東敏之借款債權420萬元，於84年9月8日簽立借據加以確認，此借款債權存在後，於84年9月29日設定系爭抵押權為擔保，符合抵押權從屬性，被告就擔保債權存在已盡其舉證之責，業如前述，而原告就該擔保債權不存在或已因清償而消滅，並未提出反證證明，依據前述說明，本院即無從為原告有利之認定。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權存在，且該債權無因清償而消滅之情形，從而，原告依民事訴訟法第247條、民法第113條、第242條、第767條規定請求如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
書記官 莊淑茹