臺灣花蓮地方法院民事判決 105年度訴字第92號原 告 行政院農業委員會水土保持局花蓮分局法定代理人 陳淑媛訴訟代理人 張秉正律師(兼送達代收人)複代理人 吳育胤律師被 告 雙嶸營造工程有限公司法定代理人 洪嘉宏訴訟代理人 林琳璘上列當事人間請求減少價金等事件，本院於民國105年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾捌萬貳仟壹佰貳拾肆元，及自民國105年8月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣參拾捌萬貳仟壹佰貳拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告原起訴請求被告給付新臺幣(下同)807,660元，嗣於民國105年8月3日當庭擴張請求金額為1,704,570元，被告不同意原告所為訴之追加；後原告復於105年9月22日當庭再擴張請求金額為2,272,760元，有筆錄、民事擴張訴之聲明狀可參(卷169、170、199頁)。原告所為核屬擴張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，原告所為訴之追加，應予准許。
二、原告主張：
(一)臺灣高等法院花蓮分院(下稱花蓮高分院)於民國104年間，以104年3月26日花分院景民文字第1040201282號函函知原告，並檢送該院103年度上易字第44號民事判決正本(下稱前案判決)，該函說明欄一內容為：「本件依雙嶸營造工程有限公司於本院之主張及本院判決認定之結果，貴局就本件工程所使用之杉木確有未經烘乾程序即進行防腐處理之情形，是否符合貴局與雙嶸營造工程有限公司之合約約定，是否有應予追扣工程款之情事，請貴局斟酌辦理。」。原告依上述函內容、上開判決及系爭契約內容約定，提起本件追扣工程款損害賠償訴訟。依前案判決認定：「二、本件被上訴人(杉松木業有限公司，下稱杉松公司)所交付之杉木，有無上訴人(雙嶸營造工程有限公司即被告)所指未依約乾燥即施作防腐之瑕疵及債務不履行之情事？經查：(一)證人李岳峰於原審證稱系爭木材是伊施作防腐的，伊確實有擬原審卷第41頁之協議書，但是為什麼會在上訴人處伊並不清楚。系爭木材送至伊公司作防腐之前，會先量含水率，系爭木材因含水率很高，但當時上訴人公司的管小姐趕著要出貨，伊認為如果那麼趕的話，可能沒有辦法百分之百的做到要求，所以伊才製作這份協議書，並交給被上訴人來確認。後來被上訴人就有跟伊確認同意依照協議書上面這樣做，這件事情伊也有跟上訴人公司的管小姐講，因為伊會擔心抽驗沒有過會退貨，所以才事先作告知，系爭木材後來並未作乾燥程序。後來系爭木材，伊不記得是被上訴人或上訴人叫車來載走的。系爭木材均為原木且還蠻大支的，作乾燥要1個月，防腐也要1個禮拜。伊只記得伊收到木頭後在一兩個禮拜之內就擬了協議書等語明確(見原審卷第122背面以下)。且上揭協議書內容載稱：「1.茲因委託廠商提供之原杉木含水率超過50%以上，並無法給予原杉木乾燥時間，因此此工程木料無法保證ACQ防腐劑注入量。2.因施作方式並不包含前乾燥因此本公司僅收取防腐處理費用，並不包含前乾燥費用。以上請確認後簽名蓋章回傳」等語，有該協議書附卷可參(見原審卷第41頁)，上訴人亦不否認於100年1月13日收受上揭協議書傳真。參以被上訴人於原審所提德豐公司之請款單所示(見原審卷第206頁)，其上所記載出貨日期分別為「1月2日、1月7日、1月14日、1月14日」，及依兩造所不爭執之系爭工程之施工預定進度表所示(見本院卷第84頁)，系爭木料所施作之工程「4、丁壩施作5、固床工施作6、潛壩施作」分別於開工後「46天、61天、76天」起即應開始施工，系爭工程開工日係「99年11月22日」，上訴人於100年1月6日起即要開始施作上開工程，及依系爭契約之約定，被上訴人於100年2月8日前交貨即可，並無急須提早於100年1月2日起即交付系爭木材予上訴人之必要等情，足徵證人李岳峰前開於原審所為證述，應堪採信。是本件德豐公司就系爭木材不作乾燥程序而直接進行ACQ防腐之程序，顯係因上訴人須提早施工，而應上訴人之要求及同意無訛。(二)證人即上訴人公司員工管淑惠於本院雖證稱上訴人於收受上開協議書前從未與德豐公司聯絡，亦未同意德豐公司可不施作乾燥程序，伊看到傳真的協議書後，有向被上訴人及德豐詢問為什麼該協議書要做這樣的記載，被上訴人告訴伊的原因，因時間太久不記得了，德豐公司老闆跟伊說是因被上訴人太慢將木料送到他們公司，所以來不及做烘乾及ACQ防腐處理，只要被上訴人在100年2月8日之前將系爭木材交付上訴人，上訴人就來得及施作系爭工程，上訴人沒有必要要求被上訴人提早交付木料，被上訴人在交付木料給上訴人時，沒有告訴伊或上訴人公司相關人員說所交付之木料係未依約經過乾燥防腐的木料，伊不知為何被上訴人提早交付系爭木材，上訴人施作系爭工程未延誤工期云云。惟查，依證人李岳峰前開於原審之證述，及依被上訴人於原審所提德豐公司之請款單所示之出貨日期分別為「1月2日、1月7日、1月14日、1月14日」觀之，顯見被上訴人於100年1月2日前之1、2星期即已將系爭木材交由德豐公司施作烘乾及ACQ防腐處理，且依系爭契約被上訴人在100年2月8日之前將系爭木材交付上訴人即可，並無證人管淑惠前開所述被上訴人太慢將系爭木材交予德豐公司處理之情形。且依系爭工程之施工預定進度表所示，上訴人於100年1月6日起即要開始使用系爭木材施作系爭工程中之「4、丁壩施作5、固床工施作6、潛壩施作」工程，已如前述，而依系爭工程施工日誌所示，上訴人遲至100年1月19日始開始施作上開工程，上訴人施工已有延誤之情形，證人管淑惠證稱只要被上訴人在100年2月8日之前將系爭木材交付上訴人，上訴人就來得及施作系爭工程云云，亦顯與事實不符。另依系爭工程之驗收紀錄已明確載明工程履約逾期(見原審卷第177頁)，證人管淑惠竟證稱上訴人施作系爭工程未延誤工期云云，顯亦與事實不符。參以證人管淑惠現在仍為上訴人之員工，與上訴人具有相當之利害關係，其於本院所為前開證述，顯有偏頗而難遽予採信。是上訴人執證人管淑惠前揭於本院所證述，辯稱其未同意德豐公司可不施作乾燥程序云云，自無足採。三、本件被上訴人依系爭契約交付之系爭木材係經兩造同意未經乾燥程序即直接進行ACQ防腐處理程序，既如前述，而德豐公司僅向被上訴人請領ACQ防腐處理之費用，有被上訴人所提前開德豐公司之請款單在卷可按(見原審卷第206頁)，則被上訴人依系爭契約請求上訴人給付買賣價金，上訴人依約自得請求扣除該部分乾燥程序之費用。查系爭木材乾燥費用每才為8元，有德豐公司函覆本院之報價單附卷可憑(見本院卷第93、94頁)，而被上訴人依系爭契約交付上訴人之系爭木材為25239.36才，亦有德豐公司之請款單附於原審卷可稽(見原審卷第206頁)，且上訴人迄未主張被上訴人有交付數量不足之情事。是上訴人依系爭契約得請求扣除之乾燥費用為201,915元(8元×25239.36才＝201,915元，元以下四捨五入)。」
(二)被告於99年11月17日承攬原告99年度「白鮑溪土石防治加強工程」(下稱系爭工程)，並簽訂工程契約書(下稱系爭契約)，依系爭契約第一條約定：「契約包括下列文件(除契約主文以紙本裝訂，其餘文件得以紙本光碟裝訂)：1.契約主文，6.投標書，19.施工規範章名，22.其他：廠商依契約所提出之履約文件或資料」，則依系爭工程契約等各項文件所載，施作項目「新設木框丁壩」、「新設木框固床工」、「新設木框節制壩」等項目(詳細價目表項次壹一(一)17、18、22項、單價分析表第3頁項次壹、一、(一)、17；第4頁項次
壹、一、(一)、18；第5頁項次壹、一、(一)、22)，應施作ACQ真空加壓防腐，並應符合施工規範「第06100粗木作」、「06200章細木作」之施工規範。前開施工規範「第06100粗木作」2.1.1「實木材料」( 2)規定：「木材種類之使用其露明部分均採用木料上材，隱蔽部分可使用木料中材或杉木。並符合CNS444 O1003製材之分等規定，其最高含水量不得高於15%，並經符合CNS3000 O1018防腐處理者。」，施工規範「06200章細木作」2.1.1.( 2)規定：「木材種類露明部分均採用木料上材，隱蔽部分可使用木料中材或杉木。並符合CNS444 O1003製材之分等規定，其最高含水量不得高於15%，並經符合CNS3000 O1018防腐處理者。」。再依被告所提「施工與品質計畫書」亦有載明，如：「固床工、丁壩、節制壩工程檢驗停留點」規定材料進場檢驗為檢驗停留點之一；「木作工程施工品質管理標準表」載明施工前階段有關木料防腐處理應符合CNS3000 O1018相關規定，如不合規定則不得使用；「木作工程施工檢驗程序」載明材料進場，「木料防腐處理符合CNS3000 O1018相關規定」，而廠商亦應依規定辦理自主檢查。再依前案判決所認定：被告應知其所使用之原杉木含水率超過50%以上，並無法給予原杉木乾燥時間。木材如未經烘乾至含水量低於15%，將導致ACQ防腐劑注入量不足，而降低防腐效果，且將使木材因含水量過高之緣故而自內部腐爛，故系爭工程木料無法保證ACQ防腐劑注入量，顯未能合於系爭契約約定，而有債務不履行情事。系爭工程之木材品質業經兩造約定於系爭契約中，即該等木材之含水量不得高於15%，並應施作ACQ真空加壓防腐處理，非如被告所辯稱木材之品質未經兩造約定。
(三)依民法第227條、第226條、第492條、第495條第1項、第499條、第500條，再參臺灣高等法院92年上易字第1101號、最高法院94年台上字第1126號、97年台上字第210號、100年台上字第848號、103年台上字第2074號民事判決意旨，系爭契約第四條約定：「(一)抽驗或驗收結果與規定不符，而不妨礙安全或使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金百分百減價，並處以減價金額三倍以下之品質缺失懲罰違約金。三倍以下之品質缺失懲罰違約金級距如次：1.三倍：該不符項目含於構造物內或其他經機關認定」。
稽諸上開約定既謂「並」處以減價金額三倍以下之品質缺失「懲罰」違約金等語，顯見兩造係約定於被告有上開約定之違約情事時，原告即取得懲罰性違約金請求權，此懲罰性違約金請求權乃單獨發生，獨立於本約損害賠償請求權外者。亦即，原告當得依據上開約定對被告就工程施作未符債之本旨之瑕疵部分，行減價收受之權利暨請求被告為損害賠償。依民法第250條、最高法院61年台上字第2922號民事判例、98年度台上字第1677號、臺灣高等法院花蓮分院100年度重上更(三)字第3號民事判決，懲罰性違約金核與損害賠償之性質不同，乃契約當事人合意於一定要件下，債權人得向債務人請求給付，而獨立於本約損害賠償請求權之外，得獨立主張之給付請求權。
(四)原告既已依系爭契約第四條約定、民法第495條第1項，行使減價收受之權利，並分別於104年11月10日以水保花規字第1042074397號函、104年12月16日以水保花規字第1042073528號函，函知被告就上開被告刻意隱瞞之瑕疵(債務不履行)，行減價收受之權利及依約處罰三倍之懲罰性違約金，則被告先前所受領之報酬即失所附麗，而無法律上原因，原告自得併依民法第179條不當得利請求權，請求被告返還原已給付之承攬報酬。又前引系爭工程契約第四條係約定「抽驗或驗收結果與規定不符，而不妨礙安全或使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，得於必要時減價收受」，是此減價收受之約定，同時該當民法第494條所規定之請求減少報酬，及當事人於個別契約中所特別之約定者。被告就系爭工程項目「新設木框丁壩」、「新設木框固床工」、「新設木框節制壩」所使用之杉木，應係於未經烘乾且含水量高達50%以上之情況下，即進行ACQ真空加壓防腐處理，因系爭工程已經完工，如欲拆換或更換上開施作項目確有困難，且前揭項目係含於構造物內，是合於系爭契約第四條規定處3倍懲罰性違約金之情形。另依前案判決所示，可推知被告應係趕工所需，明知系爭工程所使用之杉木含水量高達50%以上，仍同意系爭木材不作乾燥程序，被告所為顯然違反系爭契約及契約施工規範：最高含水量不得高於15%之要求、施工與品質計畫書之規定，被告所為難謂無刻意隱瞞上開情事，甚至上開情事係被告主動要求下所肇致者。是原告得依系爭契約第四條約定，請求被告給付3倍違約金，而為損害賠償請求。
(五)被告之辯詞並無可採：被告所援引者，並非花蓮高分院前案判決，而應係該案第一審判決即鈞院101年度訴字第340號民事判決，惟該案既經提起上訴，經花蓮高分院為實質審理並判決在案，最終認定自應以花蓮高分院之前案判決為準，是被告僅援引該案第一審判決而省略第二審確定判決，即非有理。況被告所稱「系爭木材固未先行烘乾，然仍有施作ACQ防腐處理。系爭木材經被告交付業主即行政院農業委員會水土保持局花蓮分局(下稱水保局)後，業經水保局驗收合格在案。」等語，似非前案第一審判決理由，而應係該案中當事人之主張，故被告上開所述，無從做為本件之判斷依據，亦與本件爭點無涉。前案判決認被告於該案中之主張並非可採，係以被告明知其所使用之原杉木含水率超過50%以上，並無法給予原杉木乾燥時間，系爭工程木料無法保證ACQ防腐劑注入量，仍主動要求杉松公司於含水量超過50%而無法保證ACQ防腐劑注入量之情況下，進行ACQ防腐處理，故而認杉松公司未進行乾燥程序即直接進行ACQ防腐處理程序並無任何給付有瑕疵或債務不履行之情形，即被告既同意杉松公司未經乾燥程序即直接進行ACQ防腐處理，則被告於該案中當即「不得」再反口主張杉松公司依此所為之給付有何瑕疵。
(六)系爭契約第五條約定：「(三)廠商有逾期違約金、損害賠償、採購標的損害或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」第十五條約定：「(六)機關就廠商履約標的為檢查、測試或檢驗之權利，不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制。(十二)因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前2款規定辦理外，並得請求損害賠償。」、第十八條約定：「(七)廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之查、認可或核准行為而減少或免除。(八)因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。但廠商隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為、對智慧財產權或第三人發生侵權行為，所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制。」，均為原告得據以請求被告負損害賠償責任、懲罰性違約金之契約上請求權基礎。系爭契約第八條約定：「(三)廠商自備之材料、機具、設備，其品質應符合契約之規定，進入施工場所後由廠商負責保管。」、第九條約定：「(一)工地管理：1.契約施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商督導施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。2.施工期間所有廠商員工之管理、給養、福利、衛生與安全等，及所有施工機具、設備及材料之維護與保管，均由廠商負責。」、第十一條約定：「(三)1.廠商應於品質計畫之材料及施工檢驗程序，明定各項重要施工作業(含假設工程)及材料設備檢驗之自主檢查之檢驗點(應涵蓋監造單位明定之檢驗停留點)。(四)廠商於施工中，應依照施工有關規範，對施工品質，嚴予控制。」益徵被告依約負有提供含水量不得高於15%之木材，依CNS3000 O1018進行防腐處理之義務。
(七)請求金額計算方式如下：依系爭契約契約詳細表、單價分析表計算，第17項「新設木框丁壩」工程之木材數量為7,760才(1,940才x 4座= 7,760才)，第18項「新設木框固床工」工程之木材數量為23,128才(236才x 98M= 23,128才)，第22項「新設木框節制壩」工程之木材數量為1,580才(1,580才x1座= 1,580才)，三項工程之木材數量合計為32,468才(7760+ 23128+ 1580= 32468才）。此與被告於花蓮高分院前案中所提民事上訴理由(三)狀主張杉木總才數為32,468才相同。
被告並於該案中主張，依證人李岳峰於原審所證稱乾燥費用每才為15至20元，取其平均值17.5元計算乾燥費用，並應以系爭工程契約中所需使用之杉木才數共計32,468才予以計算等語，是被告係認為其得減省之乾燥費用為568,190元(17.5元x 32,468元)。執此，被告既認系爭木材應減省之乾燥費用為568,190元，本件應減價收受之金額即為568,190元，故減價收受及3倍之懲罰性違約金之總額即為2,272,760元(000000元+ 568190元x 3=0000000元)。
(八)爰依民法第226條第1項、第227條第1項、第492條、第494條規定請求減少報酬、民法第495條第1項規定請求損害賠償即違約金、第179條規定、系爭契約約定請求(擇一勝訴即可)。並聲明：被告應給付原告2,272,760元，及自訴訟狀送達翌日即105年8月4日(參卷170頁)起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
(一)系爭工程為被告以4,234,000元標得，系爭工程工料中使用杉木之工作項目為新設木框丁壩、新設木框固床工、新設木框節制壩，已於100年3月9日完工並經驗收合格完成。鈞院101年度訴字第340號判決理由，已判斷「系爭木材經被告施作在白鮑溪工程後，由主辦機關、監造單位及施工廠商將現場施作之木材抽樣2份後，送請國立中興大學森林系木材鑑定研究室試驗結果：木材種類均為杉木(俗名福州杉木)，木材均經ACQ加壓注入防腐處理，有該研究室委託試驗報告一紙附卷足憑。」、「系爭木材固未先行烘乾，然仍有施作ACQ防腐處理。系爭木材經被告交付業主即水保局後，業經水保局驗收合格在案。」、「不代表本件未經乾燥而進行防腐就就一定不符合標準等語，並輔以前述堪採信之中興大學試驗報告，亦認為原告交付之系爭木材經ACQ加壓注入防腐處理，並為水保局驗收通過。被告抗辯原告未為乾燥程序，給付有物之瑕疵及債務不履行之情形，即不足取。」等語，依此原審判決被告給付並無物之瑕疵之點，又為上訴審即花蓮高分院103年度上易字第44號審理時兩造不爭執事項，是花蓮高分院於判決亦判定杉松公司交付之木材係經ACQ加壓注入防腐處理，有中興大學森林系木材鑑定研究室委託試驗報告可憑，且經原告驗收通過，亦為兩造所不爭執，經確定在案。觀此被告所援引者，係一審判決所判斷認定並經第二審法院不爭執事項判決確定之內容記載，無原告所稱被告所援引之內容有誤解之處。
(二)原告以本工程契約書，已將烘乾程序納入新設木框單價分析表中，並無再單獨列出單價等語，裁處以減價收受乾燥費用。然本工程之工作項目為新設木框丁壩、新設木框固床工、新設木框節制壩，木材之品質規範應屬契約重要部分且為必要之點，依民法第153條規定應為明示之意思表示，應於詳細價目表、單價分析表甚至應於施工圖說內為明示之意思表示，詳加列示工項及給價，否則即屬契約未約定事項，契約未約定之事項，當事人一方即不能事後以一方之意思表示變更契約之約定，陷承攬人(即被告)於無可評估之成本及不可預知之損失，甚且以此框衡，無端興訟。系爭木材經被告施作在白鮑溪工程後，經會同原告及監造單位將現場施作之木材抽樣2份後，送請中興大學森林系木材鑑定研究室試驗結果：木材種類均為杉木(俗名福州杉木)，木材均經ACQ加壓注入防腐處理且達合格標準，系爭木材完全符合機關需求及契約約定，已經原告驗收合格在案，均依債之本旨為給付，無物之瑕疵及債務不履行之情事，無經花蓮高分院函釋才揭露本件廠商未依規定違反誠信履約情事，更無有任何惡意隱瞞之嫌。
(三)原告指稱之協議書係訴外人德豐木業股份有限公司(下稱德豐公司)製作交付予前案當事人杉松公司之私文書，絲毫不涉及到被告之同意與否，且上揭協議書係於100年1月13日下班後夜間20點多傳真至已無人在場之被告公司傳真機內，然100年1月14日早上8點多杉松公司即已將系爭木材載運送至被告之工地，又豈有給予被告閱讀或同意業經德豐公司與杉松公司協調同意完成之協議書，甚而無任何置奪之可能性。原告主張系爭木材含水率超過50%以上、未符合CNS3000O1018加壓式木材防腐處理標準，卻無法舉證系爭木材有經實際試驗及鑑定以實其說，僅以花蓮高分院前案事件中，證人以一方之意思表示所擬與杉松公司同意之協議書內容載稱原杉木「含水率超過50%，無法保證ACQ防腐劑注入量」，以此未經被告及任何一方簽署同意之私文書及臆測之詞，來完全否定系爭木材之防腐標準業經中興大學森林系木材鑑定研究室此高專業公證單位之鑑定試驗報告結果及系爭木材業經原告驗收合格之事實，主張系爭工程有物之瑕疵、債務不履行情事及指被告有惡意隱瞞之嫌，難認有理。
(四)工程契約書於契約新設木作項目之詳細價目表、單價分析表中未單獨列出木材乾燥費用，烘乾程序與防腐處理既為完全不同之工項是否有計價(給價)？按公共工程工程數量計算，係依據人力、機具、材料分別列項計算，且應依結構體由下而上、由外而內之順序計算，甚且計算原始材料(鋼筋、水泥、混凝土)應加列損耗量，於工程預算書即詳細價目表、單價分析表、工程數量等，所有的材料、工法皆會給價。例如：混凝土與模版、砌塊石之工項、工法不同，均會於詳細價目表及單價分析表中單獨列價，另行給付價金。系爭木材之乾燥與防腐，其工法與工項完全不同，當然應該於詳細價目表及單價分析表中分別列價、給付價金。然系爭契約未單獨列出烘乾程序之工項及給價，即屬不予計價項目，其不予計價項目，即無裁處以減價收受乾燥費用之理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
(一)99年「白鮑溪土石防治加強工程」(即系爭工程)為被告以4,234,000元標得，系爭工程工料中使用杉木之工作項目為新設木框丁霸、新設木框固床工、新設木框節制壩，已於100年3月9日完工並經驗收完成。系爭契約所使用之木材才數為32,468才。
(二)系爭木材經被告施作在系爭工程後，經原告及監造單位會同被告將現場施作之木材抽樣2份後，送請中興大學森林系木材鑑定研究室其試驗方法係依據木材解剖特徵鑑定及CNS3000、CNS14495鑑定，試驗結果：樣品1、2.木材種類之鑑定均為杉木(俗名福州杉木)，木材均經ACQ加壓注入防腐處理，業經原告驗收在案。
(三)系爭木材被告與杉松公司之請求給付買賣價金事件爭議，業經本院經上訴花蓮高分院103年度上易字第44號判決確定在案。被告於該民事事件中主張木材乾燥費用為每才17.5元。
(四)原告係因於104年3月26日收受花蓮高分院花分院景民文字第1040201282號函並檢送該院103年度上易字第44號民事判決，函詢原告是否有如該函說明一所載內容：「本件雙嶸營造工程有限公司就貴局本件工程所使用之杉木確有未經烘乾程序即進行防腐處理之情形，是否符合貴局與雙嶸營造工程有限公司之合約約定，是否有應予追扣工程款之情事，請貴局斟酌辦理。」(卷21頁函可參)，並依據上開判決及系爭契約約定，提起本件訴訟。
(五)系爭契約於新設木框等工項之詳細價目表、單價分析表中皆無單獨列出木材乾燥費用。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：
(一)原告主張減價收受暨懲罰性違約金，依據105年7月6日民事陳報狀所載各項請求權基礎(請求擇一為勝訴判決)請求，有無理由？
(二)系爭契約於契約新設木作項目之詳細價目表、單價分析表中未單獨列出木材乾燥費用，烘乾程序與防腐處理既為完全不同之工項，其工項是否有計價(給價)而得由原告主張減價收受？
(三)被告所承攬系爭工程，是否有未依合約債之本旨給付、無瑕疵及債務不履行之情事？茲審酌如下。
六、本院之判斷：
(一)茲援引前案卷證為本件認定基礎：杉松公司於101年間向本院對被告起訴請求給付買賣價金，經本院101年度訴字第340號受理並判決後，被告不服提起上訴，經花蓮高分院於104年3月12日作成103年度上易字第44號判決(即前案判決)，並於104年3月26日檢送前案判決函知原告如前揭兩造不爭執之事實(四)所載內容；本院乃依職權調閱前揭民事事件卷宗，並將該民事卷宗提示予兩造表示意見(卷136頁反面筆錄記載參照)，自得援引該民事卷宗內之證據資料，作為本件認定之基礎，先予敘明。
(二)兩造契約約定系爭工程使用之杉木須最高含水量不得高於15%，且經符合CNS3000 O1018規定之ACQ真空加壓防腐：原告於99年發包系爭工程，經被告得標，該工程工料中使用杉木之項目為新設木框丁霸、新設木框固床工、新設木框節制壩，已於100年3月9日完工並經驗收完成，系爭契約所使用之木材才數為32,468才等情，為兩造所不爭，堪信屬實。依系爭契約約定，施作項目新設木框丁壩、新設木框固床工、新設木框節制壩，於「單價分析表」記載所使用之杉木須經ACQ真空加壓防腐(卷71頁反面至72頁)，且應符合「第06100粗木作」、「06200章細木作」之施工規範，即須按CNS3000O1018加壓式木材防腐處理(卷80、84頁)，「木材種類之使用其露明部分均採用木料上材，隱蔽部分可使用木料中材或杉木。並符合CNS444 O1003製材之分等規定，其最高含水量不得高於15%，並經符合CNS3000 O1018防腐處理者。」(卷
81、85頁)；被告提出之「木作工程施工品質管理標準表」(卷111頁)並載「施工前階段木料檢驗，『管理項目』木料防腐處理，應符合CNS3000 O1018相關規定，『不符合之處理方法』為不得使用」；上開單價分析表、施工規範、木作工程施工品質管理標準表，依系爭契約第一條(一)8.19.22.約定，均為兩造契約內容。顯見就被告提供使用在系爭工程之杉木，須以最高含水量不得高於15%、經符合CNS3000O1018之ACQ真空加壓防腐，確為兩造契約約定內容。被告辯稱契約未就木材之品質規範為明示約定云云，與契約約定不符，並不可採。
(三)被告施作於系爭工程之杉木，含水量高於15%，然經被告同意未進行乾燥程序即直接進行ACQ防腐處理，顯然違約：
1.被告為履行系爭契約，於99年12月20日向杉松公司購買杉木一批，約定價金(含ACQ防腐處理、杉木烘乾費、運費)為1,365,000元，並簽定買賣合約書，後杉松公司於100年1月19日將前開買賣標的之杉木交付予被告，經被告受領並施作於系爭工程新設木框丁壩、新設木框固床工、新設木框節制壩等項目等情，有買賣合約書可參(101年度訴字第340號卷〈下稱前案一審卷〉6頁)，並為被告所不爭(前案一審卷17至38頁被告書狀、工程契約書、單價分析表、CNS3000 O1018加壓注入防腐處理木材等、花蓮高分院103年度上易字第44號卷〈下稱前案二審卷〉59頁反面筆錄、75至76頁被告書狀參照)，應堪信為真實。
2.杉松公司於與被告簽約後，將木材委託德豐公司進行ACQ防腐處理，但因所提供之杉木含水率超過50%以上，而被告趕著出貨，同意未經乾燥即直接進行ACQ防腐處理程序乙節，經證人即德豐公司負責人李岳峰證述甚詳，證人李岳峰於前案一審證稱：木材是德豐公司施作防腐的，德豐公司確實有擬協議書(如前案一審卷41頁)，但是為什麼會在被告處我並不清楚。系爭木材送至我們公司作防腐之前，會先量含水率，系爭木材因含水率很高，但當時被告公司的管小姐趕著要出貨，我認為如果那麼趕的話，可能沒有辦法百分之百的做到要求，所以我才製作這份協議書，並交給杉松公司來確認。後來杉松公司就有跟我確認同意依照協議書上面這樣做，這件事情我也有跟被告公司的管小姐講，因為我會擔心抽驗沒有過會退貨，所以才事先作告知，系爭木材後來並未作乾燥程序。系爭木材均為原木且還蠻大支的，作乾燥要1個月，防腐也要1個禮拜。我只記得杉松公司交給我木頭到後來木頭被載走只有一、兩個禮拜，這也是我沒有辦法作乾燥的原因。收到木頭當天，我們就先測量含水量，然後口頭告知委託廠商，再擬協議書；我是收到木頭後在一兩個禮拜之內擬協議書。我收到木頭後我有跟杉松公司及被告的管小姐告知，收到木頭在一兩個禮拜之內我是沒有辦法乾燥出貨等語(前案一審卷121至124頁)。證人李岳峰提及之協議書(前案一審卷41頁)內容記載：「業主：行政院農業委員會水土保持局花蓮分局，工程名稱：白鮑溪土石防治加強工程，承包廠商：雙嶸營造工程有限公司，委託廠商：杉松木業有限公司。1.茲因委託廠商提供之原杉木含水率超過50%以上，並無法給予原杉木乾燥時間，因此此工程木料無法保證ACQ防腐劑注入量。2.因施作方式並不包含前乾燥因此本公司僅收取防腐處理費用，並不包含前乾燥費用。以上請確認後簽名蓋章回傳。防腐處理施作廠商：德豐木業股份有限公司。」；被告亦不否認於100年1月13日收受上揭協議書傳真(前案二審卷45頁反面書狀記載參照)。參以杉松公司所提德豐公司之請款單所示(前案一審卷206頁)，其上記載出貨日期分別為「1月2日、1月7日、1月14日、1月14日」，及依系爭工程之施工預定進度表所示(前案二審卷84頁)，系爭木料所施作之工程「4、丁壩施作5、固床工施作6、潛壩施作」分別於開工後「46天、61天、76天」起即應開始施工，系爭工程開工日係99年11月22日(前案一審卷76頁工程驗收紀錄參照)，被告於100年1月6日起即要開始施作上開工程，及依杉松公司與被告間買賣契約之約定，杉松公司之交貨期限為100年2月8日前(前案一審卷6頁)，並無急須提早於100年1月2日起即交付系爭木材予被告之必要等情，足徵證人李岳峰所為前開證述，應堪採信。是德豐公司就系爭木材不作乾燥程序而直接進行ACQ防腐之程序，顯係因被告須提早施工，而應被告之要求及同意無訛。
3.證人即被告公司會計管淑惠於前案二審雖證稱被告於收受上開協議書前從未與德豐公司聯絡，亦未同意德豐公司可不施作乾燥程序，其於100年1月14日早上上班時看到傳真的協議書後，有向杉松公司及德豐公司詢問為什麼該協議書要做這樣的記載，因時間太久不記得杉松公司告知原因為何，德豐公司老闆跟其說是因杉松公司太慢將木料送到他們公司，所以來不及做烘乾及ACQ防腐處理；只要杉松公司在100年2月8日之前將系爭木材交付被告，被告就來得及施作系爭工程，被告沒有必要要求杉松公司提早交付木料；杉松公司在交付木料給被告時，沒有告訴其或被告公司相關人員說所交付之木料係未依約經過乾燥防腐的木料；其不知為何杉松公司提早交付系爭木材；被告施作系爭工程未延誤工期云云(前案二審卷64至71頁)。惟查，依證人李岳峰前開證述，及依杉松公司所提德豐公司之請款單所示之出貨日期分別為「1月2日、1月7日、1月14日、1月14日」觀之，顯見杉松公司於100年1月2日前之1、2星期即已將系爭木材交由德豐公司施作烘乾及ACQ防腐處理，依被告與杉松公司間之買賣契約約定，杉松公司在100年2月8日之前將系爭木材交付被告即可，並無證人管淑惠前開所述杉松公司太慢將系爭木材交予德豐公司處理之情形；另依系爭工程之施工預定進度表所示，被告於100年1月6日起即要開始使用系爭木材施作系爭工程中之「4、丁壩施作5、固床工施作6、潛壩施作」工程，已如前述，而依工程施工日誌記載(前案一審卷147頁)，被告遲至100年1月19日始開始施作上開工程，被告施工已有延誤之情形，證人管淑惠證稱只要杉松公司在100年2月8日之前將系爭木材交付被告，被告就來得及施作系爭工程云云，顯與事實不符。再依系爭工程之驗收紀錄(前案一審卷177頁)已明確載明工程履約逾期，證人管淑惠竟證稱被告施作系爭工程未延誤工期云云，亦與事實不符。參以證人管淑惠作證時為被告員工，與被告具有相當之利害關係，其所為前開證述，顯有偏頗而難遽予採信。綜上所述，被告為提早施工，而同意杉松公司所交付施作於系爭工程之杉木，未進行乾燥程序即直接進行ACQ防腐處理程序，應堪認定。
(四)被告之辯詞並無可採：兩造約定系爭木材須經ACQ真空加壓防腐，施工規範應符合「木材最高含水量不得高於15%，並經符合CNS3000 O1018防腐處理者。」，而被告向杉松公司購買木材施作於系爭工程，經被告同意未進行乾燥程序即直接進行ACQ防腐處理，既如前述；兩造就系爭契約之單價分析表雖僅就「ACQ真空加壓防腐」為計價，而未就「杉木乾燥費」計價(卷71頁反面至72頁)，惟既約定使用之木材最高含水量不得高於15%，被告即應依約提供符合契約約定含水量限制之木材進行符合CNS3000 O1018防腐處理程序，始屬依債之本旨提出給付；被告竟為趕工而同意木材未進行乾燥程序降低含水量即進行防腐處理，顯屬可歸責於被告之事由而違約，自不因於完工後經現場木材抽樣2份送請中興大學森林系鑑定認木材經ACQ加壓注入防腐處理，且經原告驗收在案，而得解免其違約責任，此亦為兩造契約第十八條「(七)廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之查、認可或核准行為而減少或免除」所明定(卷52頁反面)。
(五)原告得請求減價收受金額為191,062元：依系爭契約第四條約定(卷35頁反面)：「(一)抽驗或驗收結果與規定不符，而不妨礙安全或使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金百分百減價，並處以減價金額三倍以下之品質缺失懲罰違約金。三倍以下之品質缺失懲罰性違約金級距如次：1.三倍：該不符項目含於構造物內或其他經機關認定。」第十五條約定(卷50頁反面)：「(十二)因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前2款規定辦理外，並得請求損害賠償。」第十八條約定(卷52頁反面)：「(八)因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。除第17條規定逾期違約金外，賠償金額以契約價金總額為限。但廠商隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為、對智慧財產權或第三人發生侵權行為，所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制。」。被告在系爭工程中使用、向杉松公司購買之木材，有前揭不符合兩造約定施工規範使用含水量高於15%之木材逕施作ACQ防腐處理之情事，且此係經被告同意之可歸責於被告之違約事由，然因木材均已施作，更換確有困難，原告依前揭契約第四條約定請求減價收受，自屬有據。被告在系爭工程使用之木材才數，固經兩造確認為32,468才(為兩造所不爭)，然被告向杉松公司購買由德豐公司進行ACQ防腐處理程序之木材僅為25239.36才(有德豐公司請款單可參，前案一審卷206頁)，是認定被告違約之木材才數，應以25,239.36才計；依德豐公司報價單(前案二審卷93、94頁)，木材乾燥費用每才為8元，然兩造契約約定ACQ真空加壓防腐之單價每才7.57元(卷71頁反面至72頁)，原告請求減價之工料差額，應依契約第四條約定「按不符項目標的之契約價金百分百減價」，故依兩造契約約定之單價核計原告得減價收受之金額為191,062元（7.57元×25239.36才＝191,062元，元以下四捨五入)。原告依約請求減價既屬有理，被告受領之價金於原告得為減價後，已無法律上之原因，原告即得依民法第179條規定請求被告返還。
(六)原告得請求違約金191,062元：按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額(最高法院79年台上字第1915號判例參照)。故契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。查依兩造系爭契約第四條(一)約定，原告得請求減價金額三倍之品質缺失懲罰性違約金，本院參酌兩造契約約定、被告履約情形、原告所受損害、如被告依約履行原告可享受之利益等，認本件違約金應酌減至以減價金額一倍計算即191,062元為適當。故原告得請求被告給付382,124元(000000＋191062＝382124)。
七、從而，原告依系爭契約約定、民法第179條規定請求被告給付382,124元，及自105年8月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依被告聲請為得供擔保免為假執行之諭知，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已無依據，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 11 月 11 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 11 月 11 日
書記官 陳柏志