臺灣花蓮地方法院民事判決 106年度勞訴字第12號原 告 李凱明訴訟代理人 魏辰州律師被 告 花蓮區漁會法定代理人 簡光臺訴訟代理人 邱一偉律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國107年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣柒萬陸仟壹佰零貳元，及自民國107年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國106年11月1日起至原告復職前一日止，按月於隔月5 日給付新臺幣肆萬捌仟伍佰柒拾陸元，及自各應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國106年9月14日起至原告復職前一日止向原告之勞動部勞工保險局退休金專戶按月提撥新臺幣伍仟肆佰玖拾陸元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告自民國83年8月起受僱於被告，迄106年7 月間止，每月薪資新臺幣（下同）48,576元。嗣因原告於106年4月間參與花蓮區漁會總幹事之補選，與被告法定代理人所矚意之其他人選角逐被告花蓮區漁會總幹事之職務。其後被告相關主管明知原告之住所位於花蓮縣吉安鄉，且因罹患有末期腎病、冠狀動脈心臟病等重大疾病，須定期回診及進行血液透析治療，領有極重度身心障礙證明，仍違反勞動基準法第10條之
1 規定，由時任被告代理總幹事之洪銘芳仍於補選結束後隨即在106年4月間以「為發展石梯漁港社區培育及漁村活化」為藉口將原告調任至石梯辦事處。原告不服經向主管機關花蓮縣政府申請勞資爭議調解，主管機關亦認被告調任原告之行為「顯已抵觸勞基法第10-1條之調動五原則，應屬無效之人事調動」而建請被告另為適當之處分。又被告明知依勞資爭議處理法第8 條規定，勞資爭議在調解期間，資方不得因該勞資爭議事件而為不利於勞工之行為，竟再於106年6月間將原告調職至距離其住處約70公里往返車程之新城順安辦事處，並脅迫原告若不依人事命令前往赴職，將「依漁會人事管理辦法及勞動契約書做相關處置」，原告為此再向主管機關花蓮縣政府申請勞資爭議調解，主管機關因認被告上開人事命令違反勞資爭議處理法第8 條規定，故雙方約定待新任總幹事上任後，再擇期調解。詎料被告無視前揭法令規定、主管機關之建議及勞資爭議調解之方案，竟仍執意於106年8月3 日以原告不遵守上開調職命令為由，寄發「花蓮區漁會員工離職通知書」予原告將原告解職。其後被告復再於 106年8 月16日發函通知原告於同年月21日辦理復職手續並載明原告復職後將原告調動至向日廣場廣播室任職。
(二)原告因罹患有末期腎病、冠狀動脈心臟病等重大疾病，須定期回診及進行血液透析治療等情，已如前述。又原告自參與花蓮區漁會總幹事之補選後，從106年4月間起即屢遭被告以各種違法理由「調職」及「解職」，原告為捍衛自身合法權益而與家人四處奔波陳情，病情一度反覆，其後因健康狀況突然惡化、身體不適而分別於106年8月21日、106年9月22日、106年8月29日前往嘉恩診所及花蓮慈濟醫院回診，醫囑建議在家休養一個月。迄106年9月8 日原告身體健康狀況稍微穩定後隨即前往花蓮區漁會打卡上班並檢具診斷證明書補辦病假請假手續，然被告竟罔顧上情，先於同年月11日由花蓮區漁會總務人員賴鳳春來電告知原告已遭新任代理總幹事張弘解職，隔日原告欲前往上班時則發覺上班卡紙業已遭被告移除而無法打卡上班，其後原告再於同年月中旬接獲被告所寄發之下美崙郵局121 號存證信函，被告於函中以原告連續曠職14日為由自106年9月14日起終止兩造間之勞動契約。雖經原告再向主管機關花蓮縣政府申請勞資爭議調解確認兩造間之僱傭關係存在，惟仍遭被告拒絕，原告迫於無奈，僅得以訴為之。
(三)原告自106年4月間起即屢遭被告以各種違法理由「調職」及「解職」，原告其後因健康狀況突然惡化、身體不適而分別於106年9月21日、106年9月22日、106年8月29日前往嘉恩診所及花蓮慈濟醫院回診，醫囑建議在家休養一個月，故原告並非「無故」曠職，且原告俟身體健康狀況穩定後已於 106年9月8日前往花蓮區漁會打卡上班並依漁會人事管理辦法第43條第1、2項規定檢具診斷證明書補辦病假請假手續，從而前開被告寄發下美崙郵局121 號存證信函所為終止兩造間之勞動契約之意思表示自屬違法而無效。
(四)本件被告終止兩造間勞動契約並非合法，已如前述，被告前揭終止行為雖不生終止契約之效力，然已足徵被告有為預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，並無任意去職之意，且遭被告違法終止勞動契約後亦向主管機關花蓮縣政府申請勞資爭議調解表示願繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告而為其所拒絕。則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，被告復未再對原告表示受領勞務之意，應認被告已經受領勞務遲延，而仍應給付薪資與原告。又原告在經被告106年9月14日違法終止勞動契約前每月薪資為48,576元乙節，已如前述，從而被告應給付自106 年9月14日起至106年10月底止之薪資76,102元，及自106年11月1日起至原告復職日止，按月於每月5日給付48,576 元，及自各自應給付之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
(五)原告受僱被告期間，被告每月按提繳工資45800元之12%之比率提繳退休準備金至原告勞工退休準備金專戶，然原告遭被告違法終止勞動契約後被告即未再按月依法提繳，從而原告亦得請求被告自106 年9月14日起至原告復職前1日止，按月提繳5,496元至勞保局之原告退休金個人帳戶內。
(六)並聲明：1.確認原告與被告間之僱傭關係存在；2.被告應給付原告76,102元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自106年11月1日起至原告復職前一日止，按月於隔月5 日給付48,576元，及自各自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；3.被告應自106年9月14日起至原告復職前一日止，按月提撥 5,496元至原告之勞工退休準備金專戶。
(七)對被告答辯所為之陳述：
1.原告已於身體健康狀況穩定後前往花蓮區漁會打卡上班並檢具診斷證明書補辦病假請假手續，復係因健康狀況惡化、身體不適之故而無法到職上班，亦非屬「無正當理由曠工」，故被告依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約，於法洵屬未合：
(1)按無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第十二條第一項第六款固有明文規定。惟雇主得不經預告終止契約，必須具勞工無正當理由曠工且繼續曠工達三日以上之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由，最高法院99年度臺上字第1825號判決可資參照。
(2)原告因罹患有末期腎病、冠狀動脈心臟病等重大疾病，須定期回診及進行血液透析治療，領有極重度身心障礙證明。復因參與花蓮區漁會總幹事之補選、與被告法定代理人所矚意之其他人選角逐花蓮區漁會總幹事之職務，自 106年4 月間起即屢遭被告以各種違法理由「調職」及「解職」，原告為捍衛自身合法權益而與家人四處奔波陳情，病情一度反覆，其後因健康狀況突然惡化、身體不適而分別於106年8月21日、106年9月22日、106年8月29日前往嘉恩診所及花蓮慈濟醫院回診，醫囑建議在家休養一個月，又原告俟身體健康狀況穩定後亦已於106 年9月8日前往花蓮區漁會打卡上班並依漁會人事管理辦法第43條第1、2項規定檢具診斷證明書補辦病假請假手續，是故被告既係因健康狀況惡化、身體不適之故而無法到職上班，自非屬勞基法第12條第1項第6款所稱之「無正當理由曠工」，從而被告主張其依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，於法洵難謂合。
2.被告違反勞基法第10條之1及勞資爭議處理法第8條規定，罔顧原告身體健康狀況將之任意調職，復未依調解方案與原告續行調解而片面終止勞動契約，不僅應屬無效之人事調動，且其所為終止勞動契約之意思表示亦屬無效：
(1)查原告原任職於被告花蓮區漁會擔任秘書乙職，主要係從事文書工作。又被告雖在106年8月3 日將原告違法解職後，另於106年8月16日發函通知原告於同年月21日辦理復職手續，然因前述選舉恩怨之故，竟冒然將原告調動至向日廣場廣播室任職，顯然並非基於其經營上所必須，且有不當動機及目的，復罔顧調動後之工作是否為原告健康狀況及體能所能負擔，明顯違反前揭勞基法第10條之1 之調動五原則，應屬無效之人事調動。
(2)兩造前曾於106年8月1 日就雙方之勞資爭議進行調解，被告由花蓮區漁會代理總幹事洪銘芳代表被告出席，而該次調解之調解方案載明：1.待花蓮區漁會新上任總幹事上任後，再擇期調解。 2.依勞資爭議處理法第8條之規定，勞資爭議在調解期間，資方不得因勞資爭議事件為其他不利於勞工之行為。詎被告不僅未依上開調解方案所載待新任總幹事上任後擇期與原告續行調解，復於106年9月14日寄發存證信函片面終止勞動契約，亦明顯違反上開勞資爭議處理法第8 條前段之規定，其所為終止勞動契約之意思表示自屬無效而不生終止之效力。
3.被告調動原告至向日廣場廣播室任職違反勞基法第10條之 1及勞資爭議處理法第8 條規定，並非基於其經營上所必須，且有不當動機及目的，復係在雙方勞資爭議調解期間所為不利於勞工之行為，應屬無效之人事調動：
(1)被告法定代理人與原告間因漁會總幹事補選所生之選舉恩怨之故，前已於106年4月及6 月間違反勞動基準法第10條之1 規定將原告分別調派至「石梯辦事處」及「新城順安辦事處」任職，其後復罔顧兩造甫於106年8月1 日就雙方之勞資爭議進行調解，旋即於二日後即106年8月3 日將原告違法解職。嗣被告再於106年8月16日發函通知原告於同年月21日辦理復職並調派至向日廣場廣播室任職，從而被告所辯：「被告認為有借重被告（應為原告之誤繕）之經驗、職等、溝通能力專門管理向日廣場之必要，以改善向日廣場之收益，並且解決二樓委託管理之糾紛」是否屬實，已非無疑。
(2)又依被告所述，向日廣場既從未派有專門人員專理或與「劉志平」溝通接洽，顯見迄兩造發生本件勞資爭議糾紛期間，派任專門人員管理向日廣場或與「劉志平」溝通接洽乙事洵非被告企業經營上所必須，衡諸常情，被告亦不可能恰巧因與原告間發生勞資爭議糾紛而「突生」派任專門人員專理向日廣場或與「劉志平」溝通接洽之必要。況被告甫於106年4月及6 月間將原告分別調派至「石梯辦事處」及「新城順安辦事處」任職，再於106年8月3 日將原告違法解職，亦見被告根本無所謂借重原告之能力及經驗專門管理向日廣場或與「劉志平」溝通接洽之必要及規劃。
又原告長期擔任秘書職務，職司協助漁會總幹事進行文案之規劃製作工作，容與向日廣場廣播室之業務或向日廣場之管理全然無涉。從而被告於106年8月16日發函通知原告復職並將原告調動至向日廣場廣播室，不僅非基於其經營上所必須，且顯有不當動機及目的，並罔顧調動後之工作是否為原告健康狀況及體能所能負擔。況雙方彼時尚於調解期間，被告本不得因兩造間之勞資爭議而為不利於勞工之行為，是故被告於106年8月16日發函將原告調動至向日廣場廣播室，明顯違反勞基法第10條之1 及勞資爭議處理法第8條規定，洵屬無效之人事調動。
4.原告確係因健康狀況惡化、身體不適之故而無法到職上班，非屬「無正當理由曠工」：
(1)被告固嘗以衛生福利部中央健康保險署107年3月6 日之書函所附保險對象門診申報紀錄明細表及住診申報紀錄明細表上並無原告106年8月21日之醫療費用申報資料為由，抗辯原告並未於106年8月21日就醫並質疑嘉恩診所107年3月
2 日函文及所附血液透析紀錄表、診斷證明書之真正。然觀諸前揭衛生福利部中央健康保險署書函所附之保險對象門診及住診申報紀錄明細表備註攔業已載明：「本申報紀錄為本保險醫事服務機構申請健保醫療費用所申報之資料，非醫師法及醫療法所規定之病歷，實際之診斷、病名、治療、處置及用藥等情形，仍應以各該醫事服務機構之病歷記載為準」從而原告究否曾於106年8月21日前往嘉恩診所進行門診及血液透析治療，仍應以嘉恩診所函文所附血液透析紀錄表及診斷證明書之記載為準。況嗣經原告向衛生福利部中央健康保險署東區業務組及嘉恩診所查詢，已取得該署「保險對象門診醫令明細清單」及原告於106年8月間在嘉恩診所進行門診及血液透析治療之明細資料。依上開資料所示，原告確曾於106年8月間前往嘉恩診所進行10餘次門診及血液透析治療，而嘉恩診所嗣於106年9月 1日方才申請原告於同年8 月間至該診所進行門診及血液透析治療之健保給付，此部分核與卷附嘉恩診所函文及所附血液透析紀錄表、診斷證明書之記載相符。是故衛生福利部中央健康保險署書函及所附之保險對象門診及住診申報紀錄明細表內之所以未有原告在106年8月21日進行血液透析治療之特約院所申報資料，顯係因嘉恩診所為求行政作業便利而集中於同年9月1日申報被告在106年8月間前往該診所進行門診及血液透析治療之健保給付所致，從而尚不能僅憑衛生福利部中央健康保險署書函及所附之保險對象門診及住診申報紀錄明細表所示即遽予否定原告曾於 106年8月21日前往嘉恩診所進行血液透析治療之事實。
(2)又原告因罹患有末期腎病、糖尿病（DM）、高血壓（HT）、消化性潰瘍（PU）、慢性胰臟炎及於105年6月接受冠狀動脈心臟病繞道手術（CADs/pCAPG）等疾病，定期於慈濟醫院拿藥治療並需定期前往嘉恩診所進行血液透析治療（每週洗腎三次），其於106年8月21日前往嘉恩診所進行血液透析治療，因就診時主訴有心絞痛（angina）及下肢疼痛（疑週邊動脈阻塞）等症狀，加上患者有貧血，血壓及血糖控制不良，合併當時工作情緒壓力，在在增加心臟病發的機率，導致心律不整、心肌梗塞或猝死，故認原告宜休養壹個月，核與佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院107年3月15日函文所附病情說明書所載：「該病患為慢性腎衰竭接受固定血液透析治療（洗腎）、慢性心臟衰竭（LV
EE：42% 105/6/16超音波）、慢性缺血性心臟病接受冠狀動脈繞道手術、糖尿病、高血壓（藥物困難控制）、胃潰瘍等慢性病，長期在本院心臟內科門診追蹤治療。已經按時服用5種高血壓用藥（nifedipine 30mg…），但是在00000-00000期間，血壓控制困難，收縮壓為000-000mmHg、舒張壓為80-110mmHg…。因為血壓持續偏高，即使增加藥物仍困難控制，導致身體嚴重不適，且會增加洗腎時的風險，因而曾經建議病人住院控制血壓，並且建議在家休養一段時間」等語互核相符，足證原告於106 年8、9月間確係因健康狀況惡化、身體不適之故而無法到職上班，自非屬「無正當理由曠工」。
二、被告答辯：
(一)原告自106 年8月21日至106年9月7日，無正當理由連續曠職14日，符合勞動基準法第12條第1項第3款之規定，被告依法不經預告終止與原告間之勞動契約係屬合法有據：
1.緣被告雖曾因原告不接受被告所要求之職務調動，而於 106年8月3日通知解除原告職務，終止與原告間之勞動契約。惟嗣因花蓮縣政府於106年8月8 日函知被告，似認被告前開解除職務之決定有違反漁會人事管理辦法及勞資爭議處理法相關規定之虞，請被告妥處。故前揭解除原告職務案經被告第十六屆第三次理事會會議決議，撤銷對原告之解除職務決定。被告乃依理事會決議於106年8月16日以花漁會106157號函通知原告已撤銷與原告之終止勞動契約決定，並請原告於同年8 月21日回到漁會上班，原告仍保有原職等職稱，且係調動至向日廣場廣播室協助管理該場館。而向日廣場即在漁會大樓旁，被告已尊重原告於花蓮縣政府調解時提出之「希望留茬原職、原單位服務，或就近單位上班」之主張，並無前案職務調動距離較遠的問題。原告於收到被告撤銷終止僱傭之通知後，本應於106年8月21日回復上班，惟原告僅在該日上午約9 時由其配偶陪同到漁會大樓與被告代理總幹事對談，但並未曾提及要請假之事，約於同日9 時30分許即行離去，並未上班工作，一直到106年9月7 日，均未曾工作上班，亦未曾請假。
2.原告另復於106年8月23日寄發存證信函向被告表示：「經本人向勞工保險局花蓮辦事處查詢，本人已於民國106年8月 4日遭貴會辦理退保，對本人之勞健保投保年資之延續及本人權益造成中斷影響甚鉅，敬請貴會向勞工保險局花蓮辦事處查詢辦理接續」等語。惟被告於理事會決議撤銷對原告之解除職務決定後，立即於106年8月14日回復原告之勞工保險，且按勞動基準法第10條規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」所稱「因故停止履行」條文內並無明文例示，司法實務上認為，為保護勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職事由，於未滿三個月內復職，而訂立新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算。因此，原告縱經被告於106年8月
3 日解除職務而離職，但被告已於106年8月14日立即為原告恢復勞保之投保，故原告之投保年資並不因此中斷，對原告權益並無影響。而健保部分則是以月計算，更無中斷問題，故原告並無任何理由拒絕上班甚明。且原告上開存證信函中，未曾表示自己因病無法上班必須請假。試問，倘若一個已經因為重病無法上班之人，如何能在重病無法上班期間寄送存證信函？又倘若該存證信函是委由他人寄送，為何不能由該他人向被告代為辦理請假？是以，原告所辯因為有正當理由無法上班云云，顯是狡辯之詞，不足採信。原告上開存證信函也未曾表示自己並無能力接任向日廣場之工作，對於被告調動其前往向日廣場工作並無爭執，直明非本人不服調動。依該存證信函之文義可知，原告該存證信函中所爭執者，實為為被告106年8月3日解除原告職務之通知，並非被告106年8 月16日花漁會106157號函通知原告已撤銷與原告之終止勞動契約決定，並請原告於同年8 月21日回到漁會上班之決定甚明。因此原告事後辯稱被告之調動不合法云云，顯是訴訟後之辯詞，亦不足採。
3.又原告雖於106年9月8 日上午到漁會上班，並且提出「花蓮區漁會聘僱員工請假單」及附上「嘉恩診所診斷證明書」乙紙。惟依兩造間之勞動契約書第7 條約定：請假：乙方之請假依漁會人事管理辦法、勞動基準法、性別工作平等法、勞工請假規則及甲方請假程序辦理。「漁會人事管理辦法43條規定：漁會員工請假或出差，應事先填具請假單或公差單申請之。但遇有急病或緊急事故，得以口頭申請，並委託他人代辦或補辦請假手續。」；「勞工請假規則第10條規定：勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」然原告在106年9月8 日前，並未曾以書面或口頭方式向被告請假，亦未告知有請假之必要，原告於無故曠職14日後，始於 106年9月8日提出診斷證明書並要求請假。且其所提出之嘉恩診所診斷證明書所載日期為「106年8月21日」，顯見如該診斷證明書為真，原告早於106年8月21日即已取得該診斷證明書，且依該診斷證明書所載原告所罹病名為非「急病」，是以原告至少在106年8月22日即可向被告請假。又再依原告提出之慈濟醫院診斷證明書所示，原告曾於106年8月22日前往慈濟醫院「門診」追蹤，是以原告至少於106年8月22日仍可外出就醫，且經門診後並未住院，是原告顯然無任何不能向被告請假之急病或緊急事故。況且，在106年8月21日上午，原告還有親自到漁會，還有與漁會總幹事洪銘芳談話，並未見其有何急病、虛弱而不能請假或上班之客觀情狀，也未向洪銘芳表示要請假之意，即行離去。另即使原告在106年8月21日至23日期間不能親自請假（假設語），原告仍應由他人代辦請假，或先以口頭告知被告後，才有「事後」補辦請假手續之適用。
4.再按最高法院97年度臺上字第13號民事判決之見解，原告雖於106年9月8 日至本會辦公室，並於當日提出請假之申請。
但原告主張之請假理由雖為病假，但其診斷證明書所載之病名並非急病，若有請假之必要時應於「事先」完成請假手續，原告依勞工請假規則及兩造間之勞動契約等相關規（約）定當然有請假之義務。退萬步言，縱使原告所罹患的是急病（假設語，被告否認），惟依漁會人事管理辦法規定，原告必須先以口頭申請，並且委託他人或事後完成請假手續。然原告於106年9月7 日前，並未有任何親自口頭申請或是委託他人辦理請假之事實，故當然亦無於「曠職14日」後始補辦請假之可能。是以，原告無正當理由連續曠職達14日，已構成勞動基準法第12條不經預告終止勞動契約之事由。
5.被告因原告無正當理由曠職14日後，經被告人事評議小組於106年9月13日決議：「李君之行為已符合勞動基準法第12條第1項第3款『無正當理由繼續曠工三日』得不經預告終止契約之要件，自即日起非為本會員工，並發存證信函通知。」被告遂於106年9月14日依法終止與原告間之勞動契約，以維本會權益及紀律，實屬於法有據。
(二)至原告主張其因重病無法工作，且因此無須請假云云，均不可採：
1.106年8月21日並無原告就醫紀錄，因此嘉恩診所之107年3月
2 日函及所附血液透析紀錄表是否真正，非屬無疑。嘉恩診所依網路上之資料是「洗腎中心」，並非一般診所，更非醫院。因此實難想像倘若一個真的無法工作的人必須就醫治療，會在最急迫的時候前往洗腎中心就醫，而不是前往大型醫療院所。是以被告認為嘉恩診所之107年3月2 日函及所附血液透析紀錄表之真正，顯有可疑。縱使依該紀錄記載，開始時間為16:50 ，而且「返家無不適」，因此實難想像原告自106年8月21日開始無法上班之理由。
2.依佛教慈濟醫院107年3月15日函及病情說明書所示，原告是在105年6月23日曾接受動脈繞道手術，長期「門診」追蹤治療，然未回答法院所詢問0000000 就診後是否有不能工作或難以工作之情形。因此，原告在106年8月22日之情形，顯然並無就診後不能工作或難以工作之情形。況且，—個可以去大醫院掛號、長時間候診，門診後又未辦理住院，實難想像其居然是「無法以口頭或其他任何方式請假」。
(三)原告辯稱被告調動原告至向日廣場廣播室任職之決定，違反勞動基準法第10條之1 規定，應屬無效之人事調動云云，並無理由：
1.兩造簽立之勞動契約書第二條約定：「二工作項目及調動：
（一）乙方接受甲方之指揮監督。（二）從事甲方各部門與附屬機構工作事項及其他交辦事項」；第三條約定「工作地點：乙方勞務提供之工作地點為1.本會2.辦事處3.分部4.各附屬機構5.因業務需要甲方指派之地點」。
2.被告於102 年間與訴外人劉志宇簽訂向日廣場攤商委託管理業務契約書，同意由劉志宇使用向日廣場一、二樓建物及附屬設施、場地，並應按時於每月5日前給付被告管理費98000元，期間自103年1月1日起至107年7 月31日止。惟劉志宇自105年7月起，即無故不給付管理費，經被告屢次催討，並於106年5月16日寄發存證信函催告，劉志宇均不予理會，被告不得已遂於106年6月14日寄發存證信函終止與劉志宇之契約，並限其20日內給付積欠之管理費及返還租賃物，然劉志宇仍置之不理。因此，被告將原告調動至向日廣場是為了管理及解決與劉志宇間之契約糾紛，確為事實，絕非被告所捏造。
3.因被告與劉志宇間之委託管理向日廣場糾紛拖延已久，始終無法獲得解決，被告考量原告為秘書職務，且服務漁會年資甚久，具有溝通長才，因此欲借重原告之職務、經驗及溝通能力，順利解決與劉志宇間之委託管理糾紛，並計畫由原告日後專責管理向日廣場，以改善向日廣場之收益，並避免類似糾紛再生。故被告於106年8月16日撤銷對原告之終止勞動契約決定後，即通知原告於同年月21日返回漁會上班，且仍保有原職等職稱，但因被告當時急需處理與劉志宇間之糾紛，故決定將原告調動至向日廣場廣播室處理與劉志宇間之糾紛，同時管理向日廣場，但原告屆期仍遲遲未返回漁會上班，亦未向被告請假，被告因無其他適宜人選可調動，不得已始委託律師於106年9月6 日對劉志宇提起返還租賃物之訴訟。
4.被告將原告調動至向日廣場，是欲借重原告之職務及長才，以解決被告與劉志宇間之糾紛，被告所為之調動是基於企業經營上所必須，且有正當之動機及目的，亦符合兩造勞動契約之約定，基於勞動契約之約定，原告本有服從之義務。況被告將原告調動至向日廣場任職，仍保有原職等職稱，對原告之工資及其他勞動條件，未作不利之變更，而且調動後之工作為原告體能及技術可勝任，調動後之工作地點（即向日廣場）仍在漁港內，且距離其原工作地點（即花蓮區漁會本部）不及500 公尺，對原告及其家庭之生活毫無影響，反而因調動至向日廣場任職，使原告返家距離更近，對原告更為有利。由此可見，被告對原告所為之調動決定，完全符合前開勞動基準法第10條之1 所定之調動五原則及兩造間之契約約定。原告指稱被告將其調動至向日廣場廣播室，非基於經營上所必須，且有不當動機及目的，並罔顧調動後之工作是否為原告所能負擔云云，顯非事實，並無可採。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)原告主張其自83年8 月起受僱於被告，擔任秘書，每月薪資48,576 元，且被告於隔月5日前匯入原告之帳戶，並按月提撥5,496元至原告退休金專戶；被告於106年4 月間將原告調任至石梯辦事處，原告不服經向花蓮縣政府申請勞資爭議調解，花蓮縣政府認被告調任原告之行為抵觸勞動基準法第10條之1規定，應屬無效之人事調動，嗣被告於106年6 月間將原告調職至新城順安辦事處，原告再向花蓮縣政府申請勞資爭議調解，然被告於106年8月3日將原告解職，後於106年 8月16日發函通知原告於同年月21日辦理復職手續，並將原告調動至向日廣場廣播室任職，但其後被告以存證信函表示自106年9月14日起終止兩造間之勞動契約等情，業據原告提出勞工保險被保險人投保資料表及明細、薪資單、存摺封面及內頁、勞退個人異動查詢資料、人事命令、花蓮縣政府爭議調解紀錄、員工離職通知書及資料、被告106年8月16日函文、存證信函等件為證（頁9 至19、21至28、31），且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
(二)至原告主張被告存證信函表示自106年9月14日起終止兩造間之勞動契約，所陳之依據為原告自106年8月21日起至106年9月7 日止連續曠職14日乙節，然前次花蓮縣政府進行勞資爭議調解時，兩造決定待新任總幹事上任後擇期調解，但被告不僅違背之，且將原告調動至向日廣場廣播室，違反調動五原則，又原告罹患有末期腎病、冠狀動脈心臟病等重大疾病，醫囑建議在家修養1 個月，原告遂於106年8月21日以口頭請假，故被告存證信函表示自106年9月14日起終止兩造間之勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係存在，被告應給付原告自106 年9月14日起至106年10月31日止之薪資76,102元，以及自106 年11月1日起至原告復職前一日止，按月於隔月5日給付薪資48,576元，另被告應自106年9月14日起至原告復職前一日止向原告之退休金專戶按月提撥5,496 元等語，則為被告所否認，並辯稱被告已依花蓮縣政府勞資爭議調解紀錄讓原告復職，且將原告調動至向日廣場廣播室未違反調動五原則，又原告之疾病非不能工作或難以工作，另原告未請假，故被告存證信函表示自106年9月14日起終止兩造間之勞動契約合法，原告之請求無理由等語。
(三)本件爭點為：被告有無違反勞資爭議處理法第8 條之規定、花蓮縣政府勞資爭議調解之紀錄？被告將原告調動至向日廣場廣播室是否違反調動五原則？原告未至向日廣場廣播室工作有無正當理由？原告有無請假？被告終止兩造間之勞動契約是否合法？兩造間之僱傭關係是否存在？被告應否給付原告薪資？被告應否向原告之退休金專戶按月提撥退休準備金？現判斷如下。
(四)按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。勞資爭議處理法第8 條定有明文。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條亦有明文。
(五)查被告於106年6月間將原告調職至新城順安辦事處後，原告再度向花蓮縣政府申請勞資爭議調解，花蓮縣政府遂於 106年8月1日進行調解程序，此次調解雖因被告之代理人表示被告僅願將原告調職至新城順安辦事處，故調解不成立，然兩造決定待被告新上任總幹事任職後再擇期調解，且花蓮縣政府特別告知被告有關勞資爭議處理法第8 條之規定等情，業據原告提出花蓮縣政府爭議調解紀錄乙份為證（頁25）。未料，被告於2日後之106年8月3日立即將原告解職，並命原告於同日辦妥移交及離職手續，經原告異議後，被告始於 106年8 月16日發函通知原告於同年月21日辦理復職手續，並將原告調動至向日廣場廣播室任職等情，亦經原告提出員工離職通知書及資料、被告106年8月16日函文各乙份為證（頁26至28）。又被告將原告調動至向日廣場廣播室任職乙節，違反調動五原則（詳後述）。可知，花蓮縣政府於106 年8月1日進行調解程序後，被告不僅無視勞資爭議處理法第8 條之規定，更反悔而不願待被告新上任總幹事任職時再與被告調解，意圖於被告新上任總幹事任職前處理掉此紛爭，急速於
2 日內先將原告解職，並命原告於同日辦妥移交及離職手續，然嗣後確認自己理虧，始於106年8月16日發函通知原告於同年月21日辦理復職手續，並將原告違法調動至向日廣場廣播室任職，不僅損害原告之權利，更違反誠實信用原則，從而，原告主張被告違反勞資爭議處理法第8 條之規定、花蓮縣政府勞資爭議調解之紀錄等語，應有理由。
(六)按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。勞動基準法第10條之1 定有明文。其修法理由謂：雇主調動勞工工作除不得違反勞動契約之約定外，尚應受權利濫用禁止原則之規範，爰增訂本條文，明訂雇主調動勞工職務不得違反之五原則等語。
(七)有關被告將原告調動至向日廣場廣播室乙節，被告雖辯稱係為借重原告之溝通能力，以解決被告與訴外人劉志宇就「花蓮區漁會委託管理業務契約書」、「花蓮區漁會向日廣場攤商委託管理業務契約書」之紛爭云云，然花蓮縣政府前為兩造進行調解程序時，兩造決定待被告新上任總幹事任職後再擇期調解乙情，但被告於2日後之106年8月3日立即將原告解職，並命原告於同日辦妥移交及離職手續，經原告異議後，被告始於106年8月16日發函通知原告於同年月21日辦理復職手續，並將原告調動至向日廣場廣播室任職乙情，業如前述。可知，被告將原告調動至向日廣場廣播室乙節，顯已違反花蓮縣政府勞資爭議調解之紀錄。又被告本承諾在向日廣場設置海洋資源保育訓練中心，提供參訓及參訪人員暫住使用，花蓮縣政府已同意辦理，並函知被告應依建築法之規定申請變更使用執照，並支付相關規費，且需辦理該設施之公共、消防安全，然被告因總幹事選舉之人事異動之紛爭，未依法辦理，經花蓮縣政府催告後，被告迄今仍未依法為之，造成向日廣場無法經營，經訴外人劉志宇屢次異議，被告仍置之不理等情，業經花蓮縣政府及訴外人劉志宇於本院106 年度訴字第335 號案件陳述明確，且有花蓮縣政府函文附於該案卷可稽。可知，被告從未有意與訴外人劉志宇就「花蓮區漁會委託管理業務契約書」、「花蓮區漁會向日廣場攤商委託管理業務契約書」之紛爭進行協調，從而，被告辯稱將原告調動至向日廣場廣播室，乃為借重原告之溝通能力云云，實屬可疑。又縱被告此部分所辯為真，然原告任職秘書，本得以原職與與訴外人劉志宇就「花蓮區漁會委託管理業務契約書」、「花蓮區漁會向日廣場攤商委託管理業務契約書」之紛爭進行協調，則被告何來經營上所必須而非將原告調職不可。從而，原告主張被告將其調動至向日廣場廣播室違反調動五原則乙情，亦有理由。
(八)按勞工無正當理由繼續曠工3 日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。據此規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：(一)勞工無正當理由曠工，(二)繼續曠工3 日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工 3日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約（最高法院84年度臺上字第1275號民事裁判參照）。從法律規定觀之，勞動基準法第12條第1項第6款，既明定有須無正當理由之構成要件要素，則斷以「未工作＝曠工」之單一要素，即認滿足該款所定懲戒解僱要件，有不當超越法律所定範圍之嫌，就此，直接將「未依雇主規定請假」等同於「無正當理由」，似有違法解釋之疑慮，況不論勞動基準法本文，亦或經授權訂定之勞工請假規則，均無有關雇主所定請假程式與規定之任何效力明文，則逕賦予如此強大之拘束力，非但不符勞動基準法作為保障勞工最低基準之意旨，亦有違反法治國原則之問題。當然，勞工未依雇主所定請假程式而請假，對於生產秩序亦可能有一定程度之影響，非絕無施以一定程度懲戒之可能，然絕非當然得不經預告終止契約（林佳和教授，司法智識庫）。
(九)被告將原告調動至向日廣場廣播室違反調動五原則乙情，業如前述。可知，原告主張其未至向日廣場廣播室工作，核屬有正當理由等語，應為可採。又原告罹患末期腎疾病、心臟衰竭、頑固性高血壓（藥物困難控制）、第二型糖尿病、胃潰瘍，為極重度障礙人士，經於106年8月21、22日至醫院就診，醫師建議在家休養1 個月等情，業據原告提出身心障礙證明、慈濟醫院診斷證明書、嘉恩診所診斷證明書等件為證（頁20、29、30），並經慈濟醫院函附病情說明書附卷可稽（頁76至77）。可知，原告自106年8月21日起至106年9月 7日止未至向日廣場廣播室工作，確實有正當理由。至被告雖根據衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報紀錄明細表而辯稱原告未於106年8月21日至醫院就診云云，然觀諸嘉恩診所函附之病歷、就診明細表（頁71至72、101 ），原告確實有於106年8月21日至醫院就診，而衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報紀錄明細表雖未顯示該筆紀錄，然其同時明載本申報紀錄為本保險醫事服務機構申請健保醫療費用所申報之資料，非醫師法及醫療法所規定之病歷，實際情形仍應以各該醫事服務機構之病歷記載為準等語（頁67至68），況嘉恩診所嗣後確實於106年9月1 日一次申報原告於前月內多次就診之紀錄，故被告此部分所辯，應不可採。從而，原告未至向日廣場廣播室工作，具有正當理由，則被告辯稱其終止兩造間之勞動契約為合法云云，亦無理由。另原告雖未能舉證證明其於106年8月21日以口頭請假乙事，而縱認被告所辯原告未請假即未至向日廣場廣播室工作云云為真，然衡酌原告具有正當理由，且被告多次以違法調職之方式逼退原告等情，業如前述，則應認原告未請假之情形非等同無正當理由繼續曠工3 日，更絕不得賦予被告當然得不經預告終止兩造間之僱傭契約如此大之效力，否則不僅不符勞動基準法作為保障勞工最低基準之意旨，亦有違反法治國原則，併予敘明。
(十)按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。前4項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第5 項定有明文。可知雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞工退休金條例第31條第1 項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。惟因勞工必須符合退休之要件始得請領月退休金或一次退休金，是以，如勞工尚未符合請領退休金之要件者，勞工應請求雇主向其退休金個人專戶補足提繳，以回復原狀（最高法院104年度台上字第1031號、101年度台上字第1602號民事判決參照）。被告終止兩造間之勞動契約為不合法，業如前述。職故，兩造間之僱傭關係存在，原告主張被告應給付原告自106年9月14日起至106 年10月31日止之薪資76,102元，以及自106年11月1日起至原告復職前一日止，按月於隔月5 日給付薪資48,576元，另被告應自106年9月14日起至原告復職前一日止向原告之退休金專戶按月提撥 5,496元等語（按：被告就上開金額之計算無意見，見頁60背面），應為可採。另按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院96年度臺上字第2630號民事判決參照）。又按雇主不法解雇勞工，應認雇主已預示拒絕受領勞工提供之勞務，故勞工縱未實際提供勞務而為雇主拒絕受領，仍應認雇主受領勞務遲延。受僱之勞工即無補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院85年度臺上字第3084號民事判決參照），附此敘明。
四、綜上所述，原告依兩造間勞動契約之法律關係，請求確認原告與被告間之僱傭關係存在；被告應給付原告76,102元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年1月12日（頁41）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自106年11月1日起至原告復職前一日止，按月於隔月5 日給付48,576元，及自各應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告應自106年9月14日起至原告復職前一日止向原告之勞動部勞工保險局退休金專戶按月提撥5,496 元，均為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 曹庭毓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
書記官 黃鷹平