臺灣花蓮地方法院民事判決 106年度建字第5號原 告即反訴被告 洪恬靜訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師被 告即反訴原告 彭振聲即宇峻土木包工業訴訟代理人 魏辰州律師上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於民國108年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰零伍萬貳仟壹佰零柒元，及自民國106年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰零伍萬貳仟壹佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
一、原告主張：被告於民國l04年3月12日向伊承攬花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之「新建農舍工程」（下稱系爭工程），總價計新臺幣（下同）820萬元，承攬施作內容包括建築、結構、水電、空調等，兩造並簽訂花蓮縣○○鄉○○段478-2地段農舍新建工程契約書（下稱系爭契約），惟被告嚴重延誤工期，遲至兩造合意解除系爭契約當日即105年11月18日，系爭工程仍未完成，且施工品質惡劣並造成標的物的損害，經伊委請訴外人高雄市土木技師公會鑑定做成鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），被告應給付伊之金額分述如下：⒈經鑑定清點結算已施作工程總金額為675萬3,691元。扣除原告已給付之金額533萬元，原告尚須給付142萬3,691元。⒉經鑑定被告應給付伊修復工程費用80萬5,008元。⒊經鑑定被告應給付原告逾期罰款費用160萬7, 200元。⒋依系爭契約第17條第2項第1款、第3款、第4款、第6款沒收履約保證金82萬元。⒌鑑定相關費用21萬4,000元。以上總計被告尚須給付伊202萬2,517元（計算式：
805,00 8＋1,607,200＋820,000元＋214,000元－1,423,691元＝2,0 22,517元）。另當初高雄土木技師公會就水電工程僅認為未施作部分為水塔、馬達及RC基礎座位施作而扣除，其餘電力管線均認為已經完成，然經入住發現線路均未拉線，亦屬工程瑕疵需補正金額為2萬9,592元，爰依系爭契約第17條第2項第1款、第3款、第4款、第6款、第21條等規定向被告請求等語。並聲明：⒈被告應給付原告205萬2,107元（應為2,05 2,109元），暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠伊並未同意由原告委請高雄市土木技師公會進行鑑定，本件
如有鑑定需要，應於審理過程由本院函請公正鑑定機構進行鑑定，方足為本院判斷之依據。
㈡伊施作系爭工程並無遲延之情事：
按乙方應於本契約簽訂完成後10日曆天申報開工，並於開工核准日起400日曆工作天完工，完工之定義為乙方申報使用執照之日期，系爭契約第6條第1項定有明文。兩造於104年3月12日簽訂系爭承攬契約後，因系爭土地與鄰地界址不明，故無法進行施作，嗣經原告於同年5月底取得複丈成果圖後，伊方得開始施作。又系爭工程部分材料及施作係由原告自行購買或自行發包，然因原告所購買之材料延遲進場或施作而影響伊工期，此均屬不可歸責於伊之事由所致。從而系爭工程自104年6月初起算，迄伊於105年8月29日將相關工程資料傳送予建築師開始申請使用執照為止，扣除例假日後，並未超過系爭契約第6條第1項約定之工程期限（按自104年6月起算至105年8月底，扣除例假日後僅經過316個工作天）。
縱或計算至原告於105年11月間阻止伊繼續施作後續工程為止，亦未滿370日，故伊自毋庸負擔遲延之責。
⒊系爭工程已完成之比例已逾總工程進度之75%，依系爭承攬
契約第17條第1項第1款規定，原告本應將伊所交付之四紙履約保證金支票中之3紙（票載金額各20萬5千元）交還伊，另原告就其所主張伊有系爭承攬契約第17條第2項第1至第6款應沒收履約保證金之情事並未舉證以實其說，其主張核無足採。
⒋系爭工程因原告在伊依約申請使用執照後即藉口刁難並拒絕
伊繼續施作後續工程，並非可歸責於伊之事由所致，總計系爭工程於105年11月間原告拒絕伊繼續施作後續工程前，伊已完成之工程項目金額為723萬7,643元。
㈢伊並無系爭承契約第23條第1項第2款「可歸責於被告之事由
，致延誤履約期限，情節重大」、第5款「無正當理由而不履行契約」之情形，原告應就此部分負舉證之責；另原告固得依民法第511條規定終止系爭契約，然亦應賠償伊因契約終止而生之損害，又系爭工程已完成之工程項目金額為723萬7,643元，扣除原告已支付之工程款533萬元，原告尚應給付伊190萬7,643元等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠本件反訴被告固得片面終止系爭契約，然應賠償伊因契約終
止而生之損害，又系爭工程已完成之工程項目金額為723萬7,643元，扣除反訴被告已支付之工程款533萬元，尚欠190萬7,643元之工程款未給付，伊自得依系爭契約及民法第511條規定請求反訴被告給付。
㈡按乙方應於訂約時，提供契約總價10%為履約保證金，並均
分為4張支票開立給甲方，每張面額貳拾萬伍仟元，乙方完成總工程進度25%，甲方即須返還第1張支票給乙方，乙方完成總工程進度50%，甲方即須返還第2張支票給乙方，乙方完成總工程進度75%，甲方即須返還第3張支票給乙方，乙方完成總工程進度100 %，並取得使用執照，經甲方完成驗收行政程序認可後，甲方即須返還第四張支票給乙方，乙方得以開立支票繳納履約保證金，系爭承攬契約第17條一之㈠定有明文。反訴被告就其因上開約定而持有伊所簽發票號AB0000000號、AB000000 0號、AB0000000號、AB0000000號，付款人均為臺灣中小企業銀行花蓮分行，票載金額均為新臺幣貳拾萬零伍仟元之支票共4紙（以下合稱系爭支票）並不爭執。又依系爭契約第5條約定，爭工程總價為820萬元，從而不論依反訴被告所主張之已施作工程金額675萬3,691元（佔總工程比例約82%），或依伊所主張之已施作工程金額723萬7,643元（佔總工程比例約88 %），均已超過總工程進度75%。
從而伊自得依上開約定請求反訴被告返還其中前三張支票等語。
㈢並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告190萬7,643元，及自本
書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒉反訴被告應將反訴原告所簽發票號AB0000000號、AB0000000號、AB0000000號，付款人臺灣中小企業銀行花蓮分行，票載金額均為20萬5千元之支票3紙（下稱系爭3紙支票）返還反訴原告；⒊反訴原告願供擔保請准就反訴部分宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠依照雙方委託之鑑定機關，清點結算已施作工程總金額為67
5萬3,691元，扣除伊已給付之金額533萬元，伊尚須給付反訴原告142萬3,691元，此部分在伊之本訴主張中已經扣除，反訴原告無再提反訴主張之必要，況反訴原告主張已完成工程項目為723萬7,643元，與清點結算已施作工程總金額為675萬3,691元顯不相符，應以鑑定為主，並舉證說明。㈡有關反訴原告請求返還3張支票，伊已在本訴起訴狀及更正
狀主張依系爭契約第17條第2項第1款（擅自減省工料情節重大）、第3款（無正當理由不履行契約）、第4款（可歸責被告之事由，致終止或解除本契約）、第6款（嚴重延誤履約期限情節重大），沒收履約保證金82萬元：
⒈鑑定機關已詳為鑑定認為：「…綜上，本鑑定標的工程履約
期限情形，自工程契約應完工期限為民國105年4月25日至申請單位（人)於民國105年11月7日發存證信函通知宇峻土木包工業表示本鑑定標的工程依據契約第二十三條第一項第二款通知終止契約止，宇峻土木包工業仍未申報工程完工，已嚴重延誤履約期限情節重大，已明顯逾期196日。故依據工程契約工程契約第21條逾期罰款規定，按逾期的日數，每日賠償申請單位（人)按契約價金總額千分之一計算逾期違約金，其最高額的逾期罰款金額，以不超過契約價金總額百分之二十（8,200,000元×20%=1,640,000元）為限之規定。本鑑定標的工程之逾期罰款應為：8,200,000元×19.6%=1,607,200元。」已無疑義。
⒉本案反訴原告本應依契約第14條每日填寫施工日誌，並送交
甲方備查，如有要延期，也應依契約提出書面申請，然反訴原告均未為之，亦屬無正當理由不履行契約。
⒊鑑定機關亦認：「…根據工程契約書第6條摘要及附件二之
會勘紀錄表之會勘確認事項摘要顯示，本案並無因故延期且宇峻土木包工業亦未有工程變更及無申請展延事項且宇峻土木包工業均無相關書面資料向甲方提出申請。而所謂『日曆天』計算工期者，係指包括：星期例假日、國定假日、民俗節日、選舉投票日、臨時放假日、其他休息日或天候（天災除外）影響等所有導致無法履約之時間均已計入，且廠商不得因前述日期施工為由，再申請延期。」⒋依鑑定結果，反訴原告施工有重大瑕疵，且已嚴重延誤履約
期限情節重大，已明顯逾期196日，且亦屬無正當理由不履行契約，亦因此可歸責被告之事由，致終止或解除本契約。
叁、本件經兩造協議後簡化爭點如下：㈠不爭執事項：
⒈兩造於104年3月12日簽訂系爭契約，由被告承攬系爭工程，總價為820萬元。
⒉原告已支付工程款533萬元。
⒊系爭工程所用磁磚、石材等材料為原告自行購買之材料，另
門窗工程則由原告自行發包（詳系爭承攬契約後附詳細價目表）。
⒋被告依系爭承攬契約第17條一之㈠之約定，簽發系爭支票予原告作為履約保證金。
⒌兩造簽訂系爭契約後，原告於104年3月27日就系爭工程坐落
之花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地與鄰地址申請複丈，花蓮地政事務所於104年4月22日進行複丈，其後於104年5月15日核發複丈成果圖。
⒍原告於105年11月7日寄發存證信函通知被告終止系爭承攬契約。
㈡爭執事項：
⒈本訴被告有無同意本訴原告委請高雄市土木技師公會進行鑑
定，又該公會所出具之系爭鑑定報告是否妥適而得作為本件審判之依據？⒉被告施作系爭工程有無遲延逾期之情事？⒊被告施作系爭工程有無原告所稱之瑕疵？⒋系爭工程已完成之工程比例及金額為何？⒌原告請求被告給付205萬2,107元，有無理由？⒍被告反訴請求原告給付190萬7,643元及法定利息，並請求原
告返還被告所簽發之系爭3紙支票，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、本訴被告即反訴原告（下稱被告）有無同意本訴原告即反訴被告（下稱原告）委請高雄市土木技師公會進行鑑定，又該公會所出具之系爭鑑定報告是否妥適而得作為本件審判之依據？㈠按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所
需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246號判決意旨參照）。
㈡查被告以系爭鑑定報告載明該次鑑定之申請單位為原告，且
鑑定申請書上並無被告之具名，及原告於105年11月3日繳交申請鑑定費用後才知會伊上情等節，主張原告未經伊同意即片面委由高雄市土木技師公會就兩造之爭議進行鑑定云云。惟查，被告曾先後於105年10月17日、同年12月19日分別以北埔郵局第137號、第153號存證信函回覆原告：「本業建議委請第三方公正單位鑑定…本業將依據鑑定結果及建議施工方式即刻改善…本業亦委請第三公正單位認定，並依裁示結果作後續處理…除上述回覆事項，其餘台端所持之疑慮，本業建議委請專業工程人員（建築師、土木技師）擔任第三方公正人士協助」、「目前既已委託第三公證人高雄市土木技師公會辦理鑑定事宜，本業將俟鑑定結果再行妥處」（本院卷第115頁至背面、第117頁背面），嗣被告亦於高雄市土木技師公會105年12月23日至同年月24日鑑定（估）會勘記錄表上簽名（本院卷第118頁、系爭鑑定報告第25頁），其上之會勘概述欄並載明雙方說明爭議、雙方提供資料等內容，全無被告反對或拒絕該公會進行鑑定之記載，故由上揭文書可知，於系爭鑑定報告結果尚未作成前，被告就委請第三方公證單位鑑定，與原告有共識，且並無明確反對由高雄市土木技師公會進行鑑定，嗣於系爭鑑定報告結果作成後，訴訟進行中，被告始為上開答辯，綜以參酌，被告於高雄市土木技師公會會勘時既到場陳述意見，且對該會函請提出系爭工程相關文書皆有提出（系爭鑑定報告第141頁至第167頁），以高雄市土木技師公會並非有強制力之民間公會受委託鑑定，倘被告不同意由高雄市土木技師公會鑑定，應於鑑定過程中即拒絕提出任何有關之工程資料，然被告均欣然提供，可認被告同意高雄市土木技師公會進行鑑定。
㈢被告另爭執高雄市土木技師公會出具之鑑定報告是否妥適而
得作為本件審判之依據一事，查高雄市土木技師公會107年2月6日高市土技字第00000000號回函：「本鑑定報告書為本案申請單位（人）所提出之訴訟證據資料，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則法院尚需踐行調查證據之程序而後定其取捨，依自由心證判斷事實之真偽。故在尚未定案前，本公會基於遵守法院相關規定及謙恭語氣所出現之前述字眼「本鑑定報告純屬客觀第三者….」、「概估值，僅供雙方協商或調解參考」等記載，並不影響本案鑑定所做成之專業報告書，仍可做為訴訟參考依據」（本院卷第206頁至第206頁背）。被告雖事後以前詞置辯，認系爭鑑定報告不得作為本件審判之依據，惟原告於事前、事中、事後均有徵得被告之同意，且被告於事中亦配合高雄市土木技師公會提供本件工程相關資料以供鑑定，而高雄市土木技師公會曾受全國不同法院、主管機關、業界之委託進行鑑定，揆諸首揭最高法院判決意旨，應認高雄市土木技師公會所出具之鑑定報告為兩造就調查證據方法所為之證據契約，而得作為本件裁判之依據。
二、被告施作系爭工程有無遲延逾期之情事？㈠按乙方應於本契約簽訂後10日曆天內申報開工，完工之定義
為乙方申報使用執照之日期；乙方應將工程開工、竣工日期以書面通知甲方，並以甲方核定之結果計算工期；工程依本契約竣工後，乙方應對施工期間損害或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定工程完工，乙方並應在七日內以書面通知甲方備查，系爭契約第6條、第8條及第19條分別定有明文（卷第43、52頁）。
㈡本案鑑定標的物自104年3月12日簽訂後10日曆天內申報開工
，故本鑑定建議雙方以104年3月21日起算開工日。另工程總工期計400日曆工作天完工，依據系爭契約書有提到之工期計算僅出現在同條契約提到10日曆天，在相關契約內並無再詳加定義工期計算係指日曆天或工作天，故基於契約規定說明以甲方之說明做為施工之依據（系爭契約第4條），本鑑定建議契約之工期計算應採日曆天計算較為適當。故工程契約應完工期限為民國105年4月25日。根據系爭契約第6條及鑑定報告書附件二之會勘紀錄表之會勘確認事項顯示，本案並無因故延期且被告亦未有工程變更及無申請展延事項，且被告均無相關書面資料向甲方（即原告）提出申請。而所謂「日曆天」計算工期者，係指包括：星期例假日、國定假日、民俗節日、選舉投票日、臨時放假日、其他休息日或天候（天災除外）影響等所有導致無法履約之時間均已計入，且廠商不得因前述日期施工為由，再申請延期（系爭鑑定報告第13至14頁）。
㈢原告曾於105年11月7日以存證信函依系爭契約第23條第1項
第2款通知被告終止系爭契約（系爭鑑定報告第114至119頁），然系爭工程應完工期限為105年4月25日，自該日起至105年11月7日止，被告仍未申報工程完工，已嚴重延誤履約期限情節重大，已明顯逾期196日，是被告施作系爭工程有遲延逾期之情事（系爭鑑定報告第15頁參照）。
三、被告施作系爭工程有無原告所稱之瑕疵？㈠按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任，
民事訴訟法第277條定有明文；主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院89年度台上字2061號判決、17年上字第917號判例要旨可參）。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第490條第1項、第491條、第492條、第495條第1項分別定有明文。
㈡查系爭工程有下列之瑕疵：1樓室外西側及南側窗戶部分未
施打SILICON造成室內滲水（系爭鑑定報告第179頁）；被告修築屋瓦多有瑕疵，包括裝修不確實，有以殘瓦充作屋瓦等現象（系爭鑑定報告第249至256頁）；1樓門廊柱之自然石條發生白華瑕疵（系爭鑑定報告第196頁）；1樓主臥室1廁所地盤基座部分現況空心，回填土方夯實不確實、牆樑裂縫、屋頂滲水等（系爭鑑定報告第179頁以下），復有系爭鑑定報告所附之施工品質不良及施工缺施之修復、檢核結果（系爭鑑定報告第9頁至第13頁）、本案鑑定標的現況調查記錄、現況照片暨說明、本案鑑定標的瑕疵或損壞修復數量計算表及工程預算書、本案鑑定標的物瑕疵或損壞修復參考工程單價（系爭鑑定報告附件十、十一、十二、十三，第177頁至第245頁）等件可參，如被告認所施作之工程完美無缺，以被告為系爭契約之承攬人，具有建築方面之專業技能，應能就系爭鑑定報告所認有瑕疵部分提出辯駁，然本件自原告106年3月10日起訴迄今，均未見被告就系爭鑑定報告所指瑕疵之處提出對已有利之證據，堪認原告所稱系爭工程存在瑕疵乙節為可採。又依系爭鑑定報告所列修復費用鑑估－工程預算書所載修復費用為80萬5,008元（系爭鑑定報告附件十一，第235頁），原告主張依前揭民法規定請求被告給付，為有理由，應予准許。
四、系爭工程已完成之工程比例及金額為何？系爭工程完成比例，大約合約數量之一半，室內牆面、平頂刷水泥漆完成數量為合約數量之一半，鑑定建議將工程管理費用部分減半處理（即工程管理包括內業及外業，本鑑定認為乙方內業未善盡應盡責任，故建議內業管理費用須扣除），本項完成率＝0.5×0.87（利潤）＋0.5×0.5（管理費）＝0.69。由鑑定報告書附件十三、附件十四說明所示，系爭工程有多項未施作或未完成，訴訟標的物工程款總價為820萬元整，清點結算總價金額為675萬3,691元，未完成之工程款部分為144萬6,309元（系爭鑑定報告第245頁、第247頁至第248頁）。
五、原告請求被告給付205萬2,107元，為有理由：依據系爭鑑定報告修復費用鑑估－工程預算書所載，系爭工程經鑑定修復費用鑑估為80萬5,008元（系爭鑑定報告第235頁），經鑑定清點結算已施作工程總金額為675萬3,691元，扣除原告已給付之金額533萬元，原告尚須給付被告142萬3,691元，經鑑定被告應給付原告逾期罰款費用為160萬7,200元，依系爭契約第17條第2項第1款、第3款、第4款、第6款沒收履約保證金82萬元，鑑定相關費用21萬4,000元，原告另追加水電工程工程瑕疵部分2萬9,592元，總計205萬2,107元（應為2,052,109元），是原告之主張為有理由。
六、被告反訴請求原告給付190萬7,643元及法定利息，並請求原告返還被告所簽發之系爭支票三紙有無理由？㈠被告反訴依民法第511條請求原告應賠償終止契約而生之損
害，請求原告給付190萬7,643元及法定利息等語，依系爭契約第11條付款辦法，第1次、第5次、第10次付款係工程總價5%，第2次至第4次係工程總價15%，第6次至第9次係工程總價10%，除第1次付款係於兩造締約時由原告支付訂金5%外，各次付款之前提均被告為完成約定工作項目，書面檢送該次請款單，經原告核實後給付該次之工程款。由系爭鑑定報告附件十三、十四清算鑑定數量記錄表、鑑定清點結算總表所列，被告所施作之系爭工程，幾近一半未完成、未施作，並有部分由業主自行發包，依系爭鑑定報告系爭工程已完工部分，已施作工程總金額為675萬3,691元，扣除原告已給付之金額533萬元，原告尚須給付142萬3,691元，被告主張已完成之工程項目價額為723萬7,643元，與鑑定報告不符，復未舉證加以說明，自無足採，況此部分業經原告起訴時扣除，故被告此部分主張即無理由。
㈡按一般履約保證金乃契約當事人之一方為確保其契約之履行
而交付於他方之一定金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書或不可撤銷擔保信用狀，係為顧及承攬人資金調度之困難，以經定作人認可之金融機構或第三人出具保證書或不可撤銷擔保信用狀，以代替現金給付。此履約保證金之作用在使定作人擔保其債權快速實現，而得自保證金中扣除或抵充其債權，其性質為履約之擔保，主要義務在於付款，縱其有不予發還之約定，但主要目的仍擔保契約之履行。
㈢查系爭契約履約保證之約定，依第17條為：履約保證金繳
交：㈠乙方應於訂約時，提供契約總價10%為履約保證金，並均分為四張支票開立給甲方，每張面額20萬5仟元，乙方完成總工程進度25%，甲方即須返還第一張支票給乙方，乙方完成總工程進度50%，甲方即須返還二張支票給乙方，乙方完成總工程進度75%，甲方即須返還三張支票給乙方，乙方完成總工程進度100%，並取得使用執照，經甲方完成驗收行政程序認可後，甲方即須返還第四張支票給乙方。乙方得以開立支票繳納履約保證金。履約保證金沒收：乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲得視其情形不發還履約保證金之一部或全部。㈠擅自減省工料情節重大者。㈡偽造、變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。㈢無正當理由而不履行契約者。㈣可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。㈤查驗或驗收不合格。㈥因可歸責於廠商之事由，且未於通知期限內依規定辦理者。…㈧有破產或其他重大情事者，致無法繼續履約者（本院卷第51頁至第52頁，系爭鑑定報告第42頁至第43頁）。兩造對於履約保證金之繳交、沒收既約定如上，足見履約保證金只有在系爭契約約定條件成就時，方得返還被告，且如有系爭契約第17條第2項所列事由時，原告即得不發還履約保證金。
㈣本件被告主張：依系爭契約第5條約定，系爭工程總價為820
萬元，從而不論依原告所主張之已施作工程金額675萬3,691元（佔總工程比例約82%），或依被告所主張之已施作工程金額723萬7,643元（佔總工程比例約88%），均已超過總工程進度75%，被告自得依系爭契約第17條之㈠之約定請求原告返還系爭3紙支票云云，為原告所否認，並以前詞置辯。經查：原告主張被告施作系爭工程有固定鋼筋、地坪空心、灌漿後敲除混凝土重新配管，並於梁柱位置敲除混擬土，影響房屋結構，屋頂文化瓦裂縫、破損、結合空隙過大、未密接、滲水白華及屋頂防水工程等瑕疵乙節，有系爭鑑定報告第9頁至第12頁可參，另系爭工程標的物之筏基回填土方夯實，惟現況空心，不符合施工品質基本要求，故回填土方夯實不確實，面積2.6m×2.9m。故需地盤改良低壓灌漿至GL。建議在此範圍面積需進行地盤改良低壓灌漿，灌漿高度建議至約GL範圍（建議70cm）即可達到功能性要求等瑕疵事項，亦有系爭鑑定報告附件十三、附件十四及鑑定現場照片可參（系爭鑑定報告第163頁至第230頁），是原告以被告有系爭契約第17條第2項所列節省工料情節重大、無正當理由不履行契約、可歸責被告之事由，致終止或解除契約之情事，從而主張沒收履約保證金82萬元等語，為有理由。
七、綜上所述，本訴部分原告依系爭契約第17條第1項、第2項第1款、第3款、第4款、第6款規定，請求被告給付2,052,107元及自起訴狀繕本送達翌日（即106年3月18日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；反訴部分，因被告迄未證明其已施作完成之程項目價額為723萬7,643元，與系爭鑑定報告認定之675萬3,691元不符，及原告得依約沒收履約保證金，則被告請求原告給付積欠工程款190萬7,643元及返還系爭3紙支票云云，均屬無據，不應准許。
伍、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰於本訴部分分別酌定相當之擔保金額併宣告之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
民事庭 法 官 李可文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 陳雅君