臺灣花蓮地方法院民事判決 107年度簡上字第28號上 訴 人 王晉英訴訟代理人 林政雄律師
羅丹翎律師被上訴 人 黎貞香訴訟代理人 鄭道樞律師
許正次律師李韋辰律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於民國107年3月29日本院玉里簡易庭107年度玉簡字第2號第一審判決提起上訴，本院於107年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就坐落花蓮縣○○鄉○○○○段○○○○號土地上，於民國87年7月17日向花蓮縣○里地0000000000號為87年玉地普字第034550號、擔保債權總金額為新臺幣肆拾捌萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應將上開普通抵押權設定登記予以塗銷。
本院106年度司執字第21438號拍賣抵押物執行事件之強制執行程序應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：坐落花蓮縣○○鄉○○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）原為訴外人即上訴人之母王潘椿金所有，復移轉登記為上訴人所有，其上有設定普通抵押權《登記日期：87年7月17日、登記字號：87年玉地普字第000000號、債權額比例：1分之1、擔保債權總金額：新臺幣（下同）48萬元、存續期間：民國87年7月14日至10月14日、清償日期：87年10月14日、利息：年息20%、違約金：每日每萬元10元計算、債務人及債權額比例：王潘椿金、王晉明。下稱系爭抵押權》予被上訴人。被上訴人復以王潘椿金於87年間曾向其借款48萬元因而設定系爭抵押權予己，迄今仍未清償為由，向本院聲請拍賣抵押物即系爭土地（案號：本院106年度司拍字第70號拍賣抵押物事件），惟其於該事件中並未提出任何借據或其他債務已屆清償期而未依約清償之證明文件。故被上訴人並無法證明渠等間之借貸關係存在，退步言之，縱王潘椿金有向被上訴人借款，或因事後已清償，被上訴人乃將借據返還予王潘椿金，則雙方亦應已無債權債務關係存在。則被上訴人聲請拍賣抵押物強制執行乙案，依法應予撤銷；且既然兩造之金錢借貸關係不存在，則系爭抵押權即無由成立，自應由本院併予判決將系爭抵押權塗銷。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷：㈢本院106年度司拍字第70號所為之強制執行程序（案號：本院106年度司執字第21438號拍賣抵押物或質物事件，下稱系爭強制執行事件）應予撤銷。
二、被上訴人於原審則以：上訴人雖質疑被上訴人於本院106年度司拍字第70號拍賣抵押物事件中並未提出債權屆期未清償之相關證明，然上訴人於收受上開事件之裁定後10日內不為抗告，任其確定，且於106年11月7日向本院聲請調解時亦自陳亡母王潘椿金於87年間曾向被上訴人借貸，故上訴人願誠意與被上訴人協商清償等語，可知上訴人對於王潘椿金有向被上訴人借款等節均積極承認，堪認渠等間確有消費借貸關係存在。又本件消費借貸成立於87年間，迄今近20年，公務機關已將抵押權設定契約書、登記申請書等文件銷毀，被上訴人又於契約成立後遷徙至花蓮縣瑞穗鄉，相關文件早已在搬家時丟棄或銷毀，確實有證明之困難，又王潘椿金、上訴人之胞弟、上訴人其他家族成員間曾向被上訴人家族借貸金錢，王潘椿金對於民間借貸之作法相當熟稔，倘非經約明借款數額、利息、違約金、還款期限、簽立及收受借據，斷無可能交付印鑑章、印鑑證明、所有權狀、身分證明等文件供被上訴人或其代理人在系爭土地上設定抵押。故請減輕被上訴人於本件之舉證責任，從現有證據認定王潘椿金與被上訴人間有消費借貸關係存在。至於上訴人辯稱上開債務已因清償而消滅云云，其應負舉證之責等語，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理後認：系爭抵押權為普通抵押權，被上訴人已提出載明其抵押權存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任，故上訴人於本件主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自應對其此項主張負舉證之責任。惟上訴人並未提出任何系爭抵押權所被擔保之債權有因清償等消滅之證據，其主張並無可採，自無從確認系爭抵押權不存在。上訴人請求被上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷，難認合法，應予駁回。又本件被上訴人係持本院106年度司拍字第70號拍賣抵押物之裁定為執行名義，上訴人未曾對該裁定提出抗告而確定。故本件被上訴人係持有合法有效之執行名義，況債權人聲請強制執行時，僅須依據強制執行法第6條規定，提出相關之證明文件供執行法院為形式上審查即可，故上訴人亦不得執被上訴人未提出債務已屆清償期而未依約清償之證明文件為由，遽認定有妨礙債權人請求之事由。從而，上訴人依據強制執行法第14條第1項起訴請求撤銷系爭強制執行程序，即屬無據，應予駁回等為由，而為上訴人第一審全部敗訴之判決。
四、上訴人不服原審判決提起上訴主張：除原審主張外，另補充：訴外人即上訴人之胞弟王晉明於87年間向訴外人即被上訴人之女婿鄭香得借款30萬元，鄭香得要求王晉明提供不動產設定擔保，王晉明乃由其母王潘椿金提供名下之系爭土地設定抵押權予鄭香得，並將設定抵押權之相關證件資料交由鄭香得辦理，然鄭香得未經王晉明、王潘椿金之同意擅自辦理將系爭抵押權登記予被上訴人，王晉明、王潘椿金均不知悉此事，該兩人與被上訴人間並不存在任何消費借貸關係。另否認鄭香得為被上訴人之代理人，且主張鄭香得將系爭抵押權設定給被上訴人是逾越王潘椿金、王晉明之授與代理權範圍。準此，系爭抵押權設定時，王晉明、王潘椿金既無設定抵押權予被上訴人之意思，渠等間並未就系爭抵押權設定達成意思表示合致，該物權行為應屬無效。又因王晉明、王潘椿金與被上訴人間並不存在金錢消費借貸關係，系爭抵押權並無擔保之主債權存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權設定自屬無效。至於被上訴人另辯稱上訴人訴訟外、訴訟中自認借款債權存在部分，查上訴人於原審提出之收據2紙內容可知上訴人所主張之債務清償係王晉明向鄭香得借款30萬元之債務，業經上訴人代償完畢，此與上訴人是否承認王晉明、王潘椿金與被上訴人間存有借貸關係無涉，上訴人106年11月7日調解聲請狀之記載僅為調解程序中所為之陳述或讓步，依民事訴訟法規定，不得採為裁判基礎，故並無被上訴人所述本件已有自認之情。爰依民事訴訟法第247條規定請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭強制執行程序，依民法第767條規定請求被上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈣系爭強制執行程序應予撤銷。
五、被上訴人則以：除原審主張外，另補充：系爭抵押權設定所擔保之債權金額、利息、違約金、清償日期等內容均已由登記機關依土地登記規則第111條之1規定登載於土地登記簿上，此等間接事實，依據經驗法則及論理法則應足以推認上開48萬元之消費借貸關係存在，非以提出當年簽立之借據或契約書等直接證物為必要。又上訴人曾於原審言詞辯論時提出收據2紙，當場明確表示48萬元業經清償，其顯已自認有該48萬元之債務存在之事實，故依民事訴訟法第279條規定，被上訴人就其主張48萬元借貸契約存在之事實無庸舉證。另上訴人於106年11月7日以民事聲請調解書狀自承48萬元消費借貸乙事，本於當時調解程序猶未開啟，則聲請狀中所為之自承，非屬調解程序進行中所為之讓步，核其性質，應係當事人於訴訟外所為之自認，自得作為本件事實認定之基礎。又上訴人今雖改稱上開收據顯示之30萬元款項為王晉明與鄭香得間所借得之款項，縱然屬實，亦無法據此理所當然反證系爭抵押權擔保之48萬元債權為客觀上不存在，況且，48萬元消費借貸關係之主體與上開收據顯示之債權人、借款人、借得款項均為不同。又上訴人稱王潘椿金將印鑑章、所有權狀、身分證等交付王晉明，王晉明執之向鄭香得辦理抵押借款等語，倘非虛言，王晉明似已授權鄭香得為其辦理抵押借款事宜，僅有借款對象為鄭香得之限制而已，果其已有委託鄭香得代其辦理抵押借款之授權行為，借款對象之指定即屬代理權之限制，依民法第107條規定不得對抗善意第三人，且王潘椿金將印鑑章、所有權狀、身分證等交付王晉明辦理抵押設定之行為，堪認其表示以代理權授與他人之範圍包括設定抵押權之物權行為及借貸之債權行為，洵無疑義，上訴人聲稱抵押權設定契約未成立云云，難認有理等語，並聲明：上訴駁回。
六、本院之判斷：㈠系爭土地原為上訴人之母王潘椿金所有，於89年2月14日以
贈與為原因，所有權移轉登記予上訴人所有。系爭土地上於87年7月17日有設定系爭抵押權等節，有系爭土地之第一類登記謄本、異動索引、他項權利證書及上訴人及王潘椿金之戶役政資料各1份附卷可佐（見本院卷第38至43頁、第81至82頁、原審卷第8頁），應可信為真實。又被上訴人曾以系爭土地上有設定系爭抵押權登記，該抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償為由，向本院聲請拍賣抵押物事件，經本院以106年度司拍字第70號裁定准許拍賣抵押物即系爭土地確定，復經被上訴人持上開裁定等資料向本院民事執行處聲請拍賣抵押物之系爭強制執行程序，現尚未終結等節，有本院所調取之106年度司拍字第70號卷及系爭強制執行卷可佐，亦可認為真。
㈡上訴人主張系爭抵押權之債務人王晉明、王潘椿金並未向被
上訴人借款48萬元，僅曾向鄭香得借款30萬元，並將系爭土地之相關文件送鄭香得辦理抵押登記為擔保，惟鄭香得卻未經王晉明、王潘椿金同意而將該土地設定抵押予被上訴人，內容如系爭抵押權所示，又王晉明、王潘椿金實際上並未向被上訴人借款，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且設定系爭抵押權並未達成意思表示合致，該物權行為應屬無效，又上開30萬元業已對鄭香得清償完畢。是以，系爭抵押權既不存在，上訴人自得依民事訴訟法第247條規定請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767條規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，另被上訴人持本院核發之拍賣系爭抵押物裁定聲請系爭強制執行程序自屬不合法，依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭強制執行程序等節，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：1.系爭抵押權設定是否有當事人意思表示不合致之情？2.王晉明、王潘椿金是否曾向被上訴人借款48萬元（即如系爭抵押權所示所擔保之債權）？上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在？有無理由？3.上訴人依民法第767條規定請求被上訴人將系爭抵押權登記塗銷，有無理由？4.上訴人依強制執行法第14條第2項規定請求系爭強制執行程序應予撤銷，有無理由？茲分述如下：
1.系爭抵押權設定是否有當事人意思表示不合致之情？⑴上訴人主張鄭香得未經王晉明、王潘椿金之同意擅自辦理將
系爭抵押權登記予被上訴人，王晉明、王潘椿金均不知悉此事，否認鄭香得為被上訴人之代理人，且主張鄭香得將系爭抵押權設定給被上訴人是逾越王潘椿金、王晉明之授與代理權範圍。準此，系爭抵押權設定時，王晉明、王潘椿金既無設定抵押權予被上訴人之意思，渠等間並未就系爭抵押權設定達成意思表示合致，該物權行為應屬無效等語，被上訴人則以上詞置辯。
⑵經查，證人即被上訴人之女婿即辦理系爭抵押權之代書鄭香
得於本院審理時證稱：被上訴人是我岳母，我大概在83年間做土地代書到現在，系爭抵押權是我辦的，應該是王晉明請我辦的，我不確定這抵押權是王晉明欠我的，還是王晉明欠被上訴人的錢。委託我辦理系爭抵押權設定時有沒有提供任何債權證明文件我忘記了。對於是否認識王潘椿金，及王潘椿金是否有跟我借過錢，我忘記了。王晉明是不是只有跟我借1筆錢我忘記了，但是王晉明有欠我錢是確定的。王晉賢拿好幾筆土地要來跟我借錢，我發現上面有被上訴人抵押權的設定，被上訴人會聲請裁定拍賣抵押物是我發現後告知她，她才發動。被上訴人之前會提供金錢給我去借款給他人。我辦完抵押權設定一般都不會將資料交給債務人，會把土地所有權狀還他，一般是這樣。我借款給他人時，早期是有時候會要求債務人提供擔保，有時候沒有，現在都有。一般抵押權，提供土地設定抵押時，債權設定金額我不會加成數。原審卷第21至22頁之收據是我簽的，簽名就是錢給我，我一定會簽名，簽名的原因是什麼我忘記了，因為接近20年了，我不知道王晉明是否跟我借30萬元，但上訴人確實還30萬元等語（見本院卷第49至53頁），又證人即上訴人之胞弟王晉明於本院審理時證稱：我與王潘椿金是母子關係，87年7月間我或王潘椿金都沒跟被上訴人借過錢。當初我養雞虧損，經朋友介紹在富里跟鄭香得借30萬元，利率2分，依約3年償還，連本帶利1個月1萬多元，但確實金額因時間久記不得，鄭香得那時要我提供我母親的土地為擔保，以我母親名義為擔保，因為當時我無法擔保，就是本案訴訟的系爭土地提供擔保。我跟鄭香得借錢當時他是土地代書，抵押手續是鄭香得本人辦的，在談論借款的現場我沒見過被上訴人，也不認識。那時是要設定抵押權給鄭香得，他並沒有說要設定給其他人，也沒有提到這件事，也沒有講設定抵押權上面擔保的債權是多少，抵押權設定辦竣後，鄭香得有把權狀正本、身分證、印章還給我們，我忘記鄭香得有沒有拿抵押權設定的他項權利證書或有顯示抵押權設定的土地登記謄本給我們看，我最近才知道土地不是設給鄭香得而是設定給被上訴人。
鄭香得還沒有給我錢之前就設定擔保，然後鄭香得再付錢。上開30萬元借款，例如每月15號要還錢，前一週鄭香得就會打電話給我，叫我用無摺存款把錢存到鄭香得的郵局戶頭，我前後還了大概3年，百分之百清償了，3年之內我還本帶利全部還給他，之後他就沒再打電話給我了，鄭香得沒有開收據給我，我沒有證明我跟鄭香得間的借款已經清償，因為是無摺存款。我那時真的不懂都沒有在外面做過事情，不知道有要要求鄭香得把抵押權塗銷這種程序，這筆錢借來都是我在使用，與王潘椿金沒有關係，我只有跟鄭香得借過1次錢。原審卷第21至22頁之收據是鄭香得開給上訴人的，我不知道這筆鄭香得為何要跟上訴人要這筆錢，上訴人這清償我不清楚，因為他跟上訴人要錢同時也是我在清償剛才的30萬元，那時我不知道這筆錢跟我的借據有什麼關係。我弟弟王晉賢跟上訴人從未跟我說系爭土地上面有其他抵押權，是王晉賢要辦土地抵押時才知道有其他抵押權人，才知道系爭抵押權這筆，才知道要去辦塗銷等語（見本院卷第45至49頁）。
⑶由上開證人之證述內容，並參酌前揭系爭土地之第一類登記
謄本及他項權利證書所示系爭抵押權之設定內容，可知系爭抵押權係由王晉明、王潘椿金為擔保借款債務而請鄭香得辦理設定登記，又兩造固就此所擔保之消費借貸法律關係即系爭抵押權上之債務人王明晉、王潘椿金究竟係向何人借款乙節有爭執，然而，由王晉明上開證述內容已可知其確係出於欲擔保消費借貸債務之目的而提供系爭土地設定抵押，而鄭香得亦已辦妥設定系爭抵押權之行為，顯見渠等間確實有設定抵押權之合意，據此，上訴人主張渠等未就系爭抵押權設定達成意思表示合致，該物權行為應屬無效云云，自不足採。
2.王晉明、王潘椿金是否曾向被上訴人借款48萬元（即如系爭抵押權所示所擔保之債權）？上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在？有無理由？⑴按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。被上訴人承認系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，原審僅因系爭抵押權屬一般抵押，即基於抵押權之從屬性，指被擔保之債權存在為常態事實，應由抵押人就被擔保之債權不存在之變態事實負舉證責任云云，自違背舉證責任分配原則（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
又最高法院71年台抗字第306號判例前段所示「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之」意旨，乃就聲請拍賣抵押物非訟事件，法院裁定準則所為之闡釋，無涉抵押權擔保債權存否實體爭執之判斷。原審就本件抵押權擔保債權存否之實體爭執，認應由主張債權存在之上訴人負舉證責任（最高法院104年度台上字第994號裁定意旨參照）。
⑵上訴人主張王晉明於87年間向鄭香得借款30萬元，鄭香得要
求王晉明提供不動產設定擔保，王晉明乃由其母王潘椿金提供名下之系爭土地設定抵押權予鄭香得，並將設定抵押權之相關證件資料交由鄭香得辦理，然鄭香得未經王晉明、王潘椿金之同意擅自辦理將系爭抵押權登記予被上訴人，王晉明、王潘椿金均不知悉此事，且亦未曾向被上訴人借款，該兩人與被上訴人間並不存在任何消費借貸關係，故請求確認系爭抵押權擔保之債權並不存在等語，被上訴人則辯以本件消費借貸成立於87年間，迄今近20年，確實有舉證上之困難，且系爭抵押權設定內容均已由登記機關依土地登記規則第111條之1規定登載於土地登記簿上，依經驗法則及論理法則應足以推認上開48萬元之消費借貸關係存在。又上訴人於本院106年度司拍字第70號拍賣抵押物事件並未對本院准許為拍賣抵押權之裁定提起抗告，且上訴人曾於原審及於106年11月7日以民事聲請調解書狀自承48萬元消費借貸存在。故系爭抵押權所擔保之此債權確係存在，原告主張應無理由等語。
⑶經查，系爭抵押權為普通抵押權，上訴人主張系爭抵押權所
擔保之48萬元消費借貸債權不存在，被上訴人則主張存在，依上開說明，應由被上訴人就該擔保債權存在之事實負舉證之責。又被上訴人雖辯以上訴人已於原審言詞辯論時提出收據2紙，並自承該消費借貸關係存在，且於106年11月7日民事聲請調解狀上亦為自認等語，然而，上訴人於原審提出之2紙收據（見原審卷第21至22頁）分別載明「收據。茲領取王晉英君代償王晉明本金新台幣壹拾捌萬元正無訛，餘款新台幣壹拾貳萬元正約定一個月內清償。此致，王晉英先生收執。立據人：鄭香得。89.4.5」、「茲於民國89年6月15日領收新台幣壹拾貳萬元正無訛。此致，王晉英先生收執。領收人：鄭香得」等語。由該等內容觀之，僅得看出是為清償王晉明與鄭香得間之債務，與系爭抵押權之內容係擔保被上訴人與王晉明、王潘椿金間之消費借貸債權並不相同，且查上訴人於原審107年3月7日言詞辯論時亦否認有自認之情（見原審卷第20頁107年3月7日言詞辯論筆錄），故上訴人並無於原審自認有該48萬元之消費借貸關係存在之事實。再者，上訴人雖在106年11月7日於本院聲請調解時提出之民事聲請調解狀載明「...為兩造和諧計，聲請人念在亡母於87年向相對人借貸兩人一定有高度情誼存在，故聲請人願誠意與相對人協商償債之金額及利息，...」等語（見本院106年度司簡調字第246號清償債務事件調解卷第2頁），惟上訴人既於該調解事件提出上開聲請調解狀載明前揭內容，又該調解事件嗣經本院調解不成立在案，有本院核發之調解不成立證明書1份附卷可佐（見本院106年度司簡調字第246號清償債務事件調解卷第14頁），依民事訴訟法第422條規定，此上訴人之陳述於之後本案訴訟並不得採為裁判之基礎，故被上訴人稱上訴人已為自認而可於本件作為證據云云，亦不可採憑。至於被上訴人另辯稱系爭抵押權已依法為登記，依經驗及論理法則，可推知所擔保之債權確係存在等節，查當事人為借款債務設定普通抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，另於拍賣抵押物之非訟事件中，祇須普通抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，乃就聲請拍賣抵押物非訟事件，法院裁定準則所為之闡釋，並非於訴訟事件中所適用之舉證責任法則，故被上訴人既主張系爭抵押權所擔保之48萬元消費借貸債權存在，自應就此負舉證之責，尚難僅憑已有於地政機關辦理系爭抵押權之登記事宜即可推得該債權存在之事實，況且，依系爭抵押權所示擔保債權之清償期為87年10月14日，再依本院所調取之106年度司拍字第70號拍賣抵押物事件卷顯示相對人係於106年9月5日始聲請拍賣系爭土地，又由上開證人鄭香得之證述內容可知係鄭香得提醒被上訴人後，被上訴人始為聲請拍賣系爭土地，又倘該48萬元之借款確係存在，此金額數額非小，衡情一般人應不太可能會忘記債權存在，被上訴人卻可長達19年多之期間均未向債務人追償，需因鄭香得之提醒始行使權利，此亦顯不符常情。據上，被上訴人既未能就系爭抵押權所擔保之上開48萬元消費借貸債權存在等節提出其他事證證明之，是上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在等節，應為有理由。
3.上訴人依民法第767條規定請求被上訴人將系爭抵押權登記塗銷，有無理由？⑴按對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項
中段定有明文。又普通抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，土地所有權人自得依上開規定請求塗銷。
⑵經查，系爭抵押權所擔保之債權業經本院認定不存在等節，
已如上述，故系爭抵押權即失所附麗而無效，是系爭土地之所有權人即上訴人依上開規定，請求被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有理由，應予准許。
4.上訴人依強制執行法第14條第2項規定請求系爭強制執行程序應予撤銷，有無理由？按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。經查，被上訴人係持本院106年度司拍字第70號拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請系爭強制執行程序，該執行程序尚未終結，另系爭抵押權所擔保之債權經本院認定不存在，系爭抵押權應屬無效，已如前述，故上訴人依上開規定，請求撤銷系爭強制執行程序，亦為有理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人既無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權應屬無效，故上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，及系爭強制執行程序應予撤銷等，即請求判如主文第2至4項所示，為有理由，應予准許。原審判決上訴人全部敗訴，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第1至4項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
民事庭 審判長法官 楊碧惠
法 官 簡廷涓法 官 鍾志雄以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 游意婷