臺灣花蓮地方法院民事判決 107年度簡上字第56號上 訴 人 陳靜
張介志張典模張長壽張芷瑄共 同訴訟代理人 陳清華律師視同上訴人 林金榮被上訴 人 彭麗蓉訴訟代理人 鍾年展律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國107年10月25日本院花蓮簡易庭107年度花簡字第95號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於108年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有之花蓮縣○○鎮○○段○○○○○段○00○0地號土地（下稱系爭土地），為神社段21、23地號土地及其他土地所包圍之袋地，被上訴人若非通過他人之土地，不能進出通行或設置電線、水管或其他管線。被上訴人主張先位聲明（下稱方案A，路線如附圖A-1、A-2所示之編號21⑴土地部分）、備位聲明（下稱方案B，路線如附圖B-1、B-2所示之編號23⑴土地部分）、再備位聲明（下稱方案C，路線如附圖C-1、C-2所示之編號21⑴、23⑴土地部分）等共3條通行權路線，其中方案B、C路線，固須再經過神社段24地號土地才會通至公路，神社段24地號土地為財政部國有財產署（下稱國產署）管理之國有土地，經被上訴人函詢國產署，國產署稱如有通行之必要，再行申請即可，故本件無須將國產署列為原審被告。又方案A、B、C通往台鳳路之路線上雖有交通部臺灣鐵路管理局臺東工務段（下稱臺東工務段）設置之圍籬，惟該工務段稱待法院確認路線後，會再行配合辦理，故被上訴人與臺東工務段會待本件判決後另行協議，並無礙被上訴人主張前開3條路線之通行。又於系爭土地周圍種植農作物之人即訴外人吳富貴，僅與視同上訴人就神社段23地號土地締結租約，若採方案
B、C，將會影響吳富貴之利益，故應以方案A路線較為適當。系爭土地將來設置用途為資源回收處、農產品加工處，通行道路需讓2.5公尺大貨車得進出，故請求4公尺寬之道路。
為此，被上訴人爰依民法第787條、第786條規定，提起本訴。並聲明：㈠先位聲明：1.確認被上訴人對上訴人所有之神社段21地號土地上，如附圖A-2所示編號21⑴土地部分（面積2 64.56平方公尺）有通行權存在。2.上訴人應容忍被上訴人在前項所示有通行權之土地範圍內通行，並容忍被上訴人埋設自來水管線、瓦斯管線、電力管線、電信管線，且不得為任何其他禁止或妨礙被上訴人通行或埋設前開管線之行為。㈡備位聲明：1.確認被上訴人對視同上訴人所有神社段23地號土地上，如附圖B-2所示編號23⑴土地部分（面積170.29平方公尺）有通行權存在。2.視同上訴人應容忍被上訴人在前項所示有通行權之土地範圍內通行，並容忍被上訴人埋設自來水管線、瓦斯管線、電力管線、電信管線，且不得為任何其他禁止或妨礙被上訴人通行或埋設前開管線之行為。㈢再備位聲明：1.確認被上訴人對上訴人所有神社段21地號土地上，如附圖C-2所示編號21⑴土地部分（面積131.81平方公尺），及對視同上訴人所有神社段23地號土地上，如附圖C-2所示編號23⑴土地部分（面積84.05平方公尺）有通行權存在。上訴人及視同上訴人應容忍被上訴人在前項所示有通行權之土地範圍內通行，並容忍被上訴人埋設自來水管線、瓦斯管線、電力管線、電信管線，且不得為任何其他禁止或妨礙被上訴人通行或埋設前開管線之行為。
二、上訴人於原審則以：被上訴人於民國106年1月13日因拍賣取得神社段22地號土地，嗣於106年7月6日與其他共有人分割共有物，將神社段22地號土地分割為二，由被上訴人取得系爭土地。而神社段22地號土地在未分割前，均是由土地南側農路進出聯絡公路，故系爭土地並無與道路無適當之聯絡，致不能為通常使用之情。縱使尚未分割前之神社段22地號土地本為袋地，南側有一條東西向貫穿系爭23地號土地之農路與公路聯絡，是由神社段22地號土地及系爭南側農路地理位置、周圍土地使用情況觀之，上開南側農路除供神社段23地號土地使用外，亦兼具神社段22地號土地聯外道路之性質。
而系爭土地乃自袋地分割出之袋地，被上訴人於分割共有物時，甚至取得系爭土地時，早已可預見，可期待合理解決，自不能因被上訴人之任意行為，加重鄰地所有人之負擔，有違民法第789條規定。又被上訴人主張方案A、B、C路線上臺東工務段均設有鐵製圍籬，故被上訴人請求通行並無實益。相較於方案A路線，方案B路線中，神社段23地號土地幅員較大、且神社段24地號土地為國有地，應屬損害最少之處所及方法等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、視同上訴人於原審則以：被上訴人僅能對分割出系爭土地之神社段22地號土地主張袋地通行權。又方案B須通過神社段
23、24地號土地，涉及不同所有權人，在通行面積與方案A相通之情形下，所涉法律關係顯然較方案A複雜，日後再起爭執之可能性更高；方案C更通過3筆土地，基於以上理由，並非對鄰地損害最小之處所及方法。系爭土地目前是空地，無設置管線之必要。又坐落於神社段23地號土地之南側農路，是自行通行之用，並無提供予他人通行使用。被上訴人主張通行路寬為4公尺明顯過寬等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審審理後認：系爭土地為被上訴人所有，乃係自原神社段22地號土地分割而出；神社段21地號土地為上訴人繼承自張瑛瑞而共有；神社段23地號土地為視同上訴人所有。系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用而為袋地，確有通行相毗鄰土地之必要。又就通行路線部分，被上訴人主張前述方案A、B、C之通行路線，並主張其通行路寬為4公尺，經囑託花蓮縣玉里地政事務所（下稱玉里地政事務所）就上述3方案分別以路寬3、4公尺測量，玉里地政事務所因此分別繪製如本判決書之附圖：附圖A-1（方案A、路寬3公尺）、附圖A-2（方案A、路寬4公尺）、附圖B-1（方案B、路寬3公尺）、附圖B-2（方案B、路寬4公尺）、附圖C-1（方案C、路寬3公尺）、附圖C-2（方案C、路寬4公尺）等之複丈成果圖（見原審卷㈠第172至177頁）。其中方案A路線（即行經如附圖A-1、A-2所示編號21⑴部分）經過之土地為1筆，相較於方案B、C路線，受影響之土地較少。又此部分係沿神社段21、23、24地號之經界通行，亦可避免土地被過度割裂而造成土地所有人無法完整利用該土地，堪認為被上訴人通行周圍地之損害最少處所。至於方案B路線（即行經如附圖B-1、B-2所示編號23⑴土地部分後，再通行神社段24地號土地至公路）除需經過如附圖B-1、B-2所示編號23⑴土地部分外，尚需經過神社段24地號土地，整體仍影響到2筆土地所有人之權益，與方案A僅影響到1筆土地所有人權益相較，方案B路線並非屬對周圍地損害最少之處所。另方案C路線（即行經附圖C-1、C-2所示編號21⑴、23⑴部分及神社段24地號土地至公路）則影響之土地更高達3筆，相較於方案A、B，顯非對周圍地損害最小之處所。綜上，被上訴人主張先位聲明之方案A路線，僅通行1筆土地，且行經路線亦可避免周圍地被過度割裂，應為被上訴人通行周圍地之損害最少處所。至於上訴人抗辯本件有民法第789條規定適用及通行路線有臺鐵設置圍籬部分，查神社段22地號土地與分割後之系爭土地，原本均未連接道路而均屬袋地，縱系爭土地係自原神社段22地號土地分割而來，然分割後之神社段22地號土地及系爭土地2筆於分割前既均屬袋地，自無民法第789條規定之適用。又被上訴人主張之路線上尚有臺東工務段設置圍籬部分，臺東工務段亦已函文回覆稱其並無阻礙被上訴人通行之意。故上訴人上開所辯，並不可採。再就通行路線寬度部分認應以3公尺寬度為適宜，故認被上訴人經如附圖A-1所示編號21⑴土地部分（面積198.16平方公尺）之路線聯絡至道路，應屬被上訴人通行必要範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法。又被上訴人對上訴人所有之神社段21地號土地如附圖A-1所示編號21⑴土地部分有通行權存在，業如前述，則被上訴人請求上訴人應容忍其於該通行路線上通行，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，即於法有據。另系爭土地為袋地，顯非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線甚明。故被上訴人請求上訴人於上開同一範圍內，應容忍其埋設自來水管線、瓦斯管線、電力管線、電信管線等，為有理由，亦應准許。被上訴人逾此部分之通行範圍，為無理由，應予駁回等為由，而為：㈠確認被上訴人對上訴人所有之神社段21地號土地上，如附圖A-1所示編號21⑴部分土地（面積198.16平方公尺）有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人在前開通行權之土地範圍內通行，並容忍被上訴人埋設自來水管線、瓦斯管線、電力管線、電信管線，且不得為任何其他禁止或妨礙被上訴人通行或埋設前開管線之行為。被上訴人其餘之訴駁回。訴訟費用由被上訴人負擔等內容之判決。
五、上訴人不服原審判決提起上訴主張：本件被上訴人所提之方案B、C之通行路線，係同時訴請確認神社段23、24地號土地有通行權，卻未對神社段24地號土地所有權人起訴，其當事人不適格，原審未判決當事人不適格而駁回被上訴人之訴，反而逕為實體判決，自屬違誤。又分割前神社段22地號土地原為袋地，故系爭土地為袋地中之袋地，上訴人另核對分割前神社段22地號土地登記謄本後發現該土地早於64年間即登記有案，由來已久，是未分割前神社段22地號土地必有一條聯外道路通往公路，不可能飛越四周鄰地以至公路，再比對玉里地政事務所複丈成果圖，環顧未分割前神社段22地號土地四周方圓100公尺以內，除附圖A-1、A-2所示編號23⑴土地部分之農路（下稱附圖A所示23⑴土地）外，別無其他聯外道路，該農路實為分割前神社段22地號土地之唯一聯外道路，又系爭土地自神社段22地號土地分割出，故系爭土地之聯外道路自應以該既有之聯外道路最為經濟簡便，亦為對周圍地損害最少之處所及方法。故本件應有民法第789條規定適用。又縱認本件不需以未分割前神社段22地號土地之聯外道路作為袋地通行權之道路，但系爭土地係自神社段22地號土地分割出，應類推適用民法第789條規定，僅得通行他分割人所有地以至於公路。又神社段23地號土地原為臺灣鳳梨股份有限公司（下稱臺鳳公司）所有土地，昔日臺鳳公司於該土地種植鳳梨，並有興建鳳梨加工廠及員工宿舍，以石牆將工廠及員工宿舍與鳳梨園加以區別，附圖A所示23⑴土地則緊鄰該石牆興建，以供牛車或鐵牛車運送鳳梨之用，此觀上證3之67年航照圖即可一目了然。附圖A所示23⑴土地仍沿用至今。神社段23地號土地承租人將銜接道路夷為平地，種植西瓜而不復見，視同上訴人因此誤導法院，誆稱附圖A所示23⑴土地並未供神社段22地號土地袋地通行使用。然附圖A所示23⑴土地農路之開闢，主要目的是提供神社段23地號土地採收及運送鳳梨之用，並非做為神社段22地號土地袋地之聯外道路，縱令附圖A所示23⑴土地將神社段23地號土地割裂，亦與神社段22地號土地袋地通行權無關。被上訴人抗辯系爭土地如以附圖A所示23⑴土地做為聯外道路，將割裂神社段23地號土地，不利於地盡其利云云，不啻倒果為因，亦有誤會。另證人鄧煥森曾證稱昔日神社段22地號袋地之聯外道路路徑，係先走香菇寮的路，再走台鳳的農路出來，即先往西北方向經由香菇寮週邊農路行進，再左轉往南銜接目前仍在之附圖A所示23⑴土地以至於公路，此與上訴人主張路徑雖不盡相同，然殊途同歸，二者均以附圖A所示23⑴土地為聯外道路。時至今日，雖神社段22地號土地四周耕作情形及地貌已有所改變，原位於神社段22地號土地西北側之香菇寮及周圍農路已不復見，然東西向貫穿神社段23地號土地之附圖A所示23⑴土地依舊存在，被上訴人捨既有之附圖A所示23⑴土地作為聯外道路，選擇通行上訴人所有土地，實因既有聯外道路以至公路，距離較長，鋪設柏油路面以及埋設管線成本較高，通行上訴人所有土地成本較低，究其實際，被上訴人選擇通行之處所及方法，實為對「被上訴人」損害最少之處所及方法，而非對「周圍地」損害最少之處所及方法，於法不合，顯不足採。原審判決雖認方案A僅影響神社段21地號土地1筆土地權益，方案B則影響神社段23及24地號2筆土地，惟查，方案A係將系爭土地對週遭之損害集中由1筆土地負擔，反觀方案B則分散由2筆土地承擔，對周圍地所造成之損害應以由1筆土地負擔之損害較大。另由上訴人提出之上證6即附件資料可知，方案A實為對周圍地損害最多之處所及方法。上訴人主張系爭土地與神社段地號土地共同聯外道路之通行方案，即上證7之土地複丈成果圖即附圖D所示自系爭土地至編號23⑵土地部分（下稱附圖D所示23⑵土地，亦即附圖B-1、B-2、C-1、C-2所示23⑵土地，亦即附圖A所示23⑴土地）間之距離約為1.8公分（即附圖D所示紅色斜線面積），換算後長度約為36公尺，反觀方案A、B、C，至台鳳街距離約為3.3公分，換算後長度約為66公尺，上訴人主張系爭土地及神社段22地號土地共同聯外道路之通行方案即附圖D所示紅色斜線部分面積，再通行附圖D所示23⑵土地，才是對於鄰地損害最少之處所及方法，至為灼然。另系爭土地為袋地，現況為荒蕪，未有任何地上物或農作物，被上訴人復未提出計畫書或投資說明，證明有安裝管線之必要，其片面主張本件有民法第786條第1項管線安設權，實屬口說無憑，不應准許等語。並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
六、視同上訴人主張：本件無民法第789條第1項規定適用。由現況可知，神社段22地號土地並無方案A所標示之附圖A所示23⑴土地相連接之道路，神社段22地號土地並無法通行至該農路，此僅為上訴人臆測之詞。且神社段23地號土地上並未留設所謂農路供公路或鄰地通行，土地上之通路係承租人於西瓜成熟時做為自行運送西瓜之通路，非既成道路。另附圖A所示23⑴土地出口為鐵鍊所封鎖，禁止不特定人進出，該農路亦非屬供不特定人通行之道路。上訴人主張被上訴人應通行之方案B、C，應通行視同上訴人所有之神社段23地號土地及國產署所管理之神社段24地號土地，惟本件僅視同上訴人為當事人，國產署非當事人，僅通行神社段23地號土地，被上訴人所有之系爭土地亦無法對外連通道路，故該方案自不足採。又神社段23地號土地係屬工業用地，大筆工業用地可做為大型工廠之設立，對國家社會經濟發展更有助益，若將其作為道路使用，影響土地之完整性，導致於願意投資之人恐認有通行糾紛，因而卻步，更影響地方之經濟及繁榮。反觀上訴人所有之神社段21地號土地面積雖小，其本做為小型工廠使用，縱讓被上訴人通行部分土地，亦不影響該土地利用，且通行該土地其土地所有權人關係較為單純，故本件通行神社段21地號土地確實屬對鄰地損害最小之方法及處所。
原審判決並無違誤之處等語。並聲明：上訴駁回。
七、被上訴人則以：基於民事訴訟當事人主義之程序選擇權，被上訴人如何實施訴訟，乃屬其訴訟上權利，本件確認通行權訴訟並非固有或類似必要共同訴訟，原審時被上訴人有向國有財產署提出申請，國產署並沒有否認被上訴人之通行權，依提起確認之訴需主張權利存在之人對否認主張者提起，本件當然沒有列國產署為原審被告對其實施訴訟之必要，當無上訴人所謂起訴程式有欠缺當事人不適格之問題。另查系爭土地與分割前之原神社段22地號土地，均未連接道路而均屬袋地，縱系爭土地係自神社段22地號土地分割而來，分割前之神社段22地號土地既屬袋地，自無民法第789條第1項適用或類推適用。原審判決係斟酌方案A距離道路較近，經過他人土地最少，沿經界通行等具體情形綜合判斷之結果，非如上訴人上訴理由所爭辯有理由不備情形。又查，分割前神社段22地號土地是否有對外聯絡道路，該路何在，上訴人於上訴理由狀亦無從確定，況視同上訴人業稱神社段23地號土地內農路為其承租人作為運送西瓜之通路，非既成道路，也未提供公眾或鄰地通行，該農路並未與系爭土地相鄰，且該農路坐落於神社段23地號土地中間，若被上訴人通行該處，神社段23地號土地勢必從中分割，若將來其土地所有權人分屬不同人所有，其土地遭切割使用之情形將更行凌亂，不利於地盡其利、增進社會經濟之立法旨趣。又採取上訴人主張之方案即自系爭土地往南走一段再連接附圖A所示23⑴土地（即附圖B-1、B-2、C-1、C-2、D所示之23⑵土地）以至於公路，所需要用到之土地面積較前開方案A、B、C為多，所需距離較長，對土地所有權人權益影響更大，顯非屬於通行必要範圍內對周圍地損害最小之處所及方法等語。並聲明：上訴駁回。
八、系爭土地（面積為2,165.5平方公尺）為被上訴人所有，系爭土地於106年7月6日從原神社段22地號土地分割出。神社段21地號土地（面積為9,530.02平方公尺）為上訴人所有，神社段23地號土地（面積為84,447.43平方公尺）為視同上訴人所有，神社段24地號土地（面積為849.03平方公尺）為中華民國所有，為國產署管理等節，有上開土地第一類登記謄本附卷可佐（見原審卷㈠第23頁、第130頁、第131頁、本院卷第98頁、第168至169頁），且為兩造所不爭執，應可信為真。
九、上訴人另主張被上訴人未以神社段24地號土地所有權人列為原審被告而起訴，有當事人不適格之情。又系爭土地為自神社段22地號土地分割出，自應使用神社段22地號土地原有之通路以至於公路，方案A並非對周圍地損害最小之處所及方法。被上訴人並未舉證證明本件通行權之通路上亦有民法第786條第1項管線安設權等節，為被上訴人所否認，並以上詞置辯，是本院應審酌者厥為：㈠系爭土地是否為袋地？㈡被上訴人未將神社段24地號土地所有權人列為原審被告而起訴，有無當事人不適格之情？㈢系爭土地若為袋地，本件有無民法第789條第1項之適用或類推適用？㈣承上，若無，本件通行範圍對周圍地損害最少之處所及方法為何？㈤被上訴人於上開通行範圍有無民法第786條管線安裝權？茲分述如下：
㈠系爭土地是否為袋地？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條第1項定有明文。
2.經查，系爭土地週遭均為他人土地所包圍，並未直接接臨附近道路即如附圖A-1、A-2、B-1、B-2、C-1、C-2、D所示位於東南面之台鳳街（台鳳街即位於上開所有附圖所示神社段
21、24、25地號土地東南面地界線旁緊鄰土地部分，神社段
21、24、25地號土地與台鳳街間有臺東工務段所設之圍籬間隔）等節，有原審勘驗筆錄、現場照片、及花蓮縣花蓮地政事務所108年3月26日花地所測字第1080002643號函附土地複丈成果圖即附圖等資料在卷可參（見原審卷㈠第156至162頁、第171至177頁、第89至93頁、第111至112頁），是系爭土地應為袋地。
㈡被上訴人未將神社段24地號土地所有權人列為原審被告而起
訴，有無當事人不適格之情？
1.按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由（最高法院60年台上字第4816號判例意旨參照）。又按根據處分權主義原則，當事人就其訴訟標的有特定之權能及責任，法院不可取而代之，此觀民事訴訟法第244條第1項第2款、第255條第1項前段之規定及第199條之1第1項之立法理由載明：「民事訴訟採行處分權主義及辯論主義，原告究欲主張何項法律關係，及是否為訴之變更加追，應由原告斟酌其實體利益及程序利益而為決定」自明。因此，法院依職權適用法律，應在當事人所特定之訴訟標的之範圍內，始可為之，而不能逕行變更當事人所主張之訴訟標的，以尊重當事人實體上處分之自由，並貫徹無訴即無裁判之司法中立性原則，及避免造成突襲性之裁判（最高法院103年度台上字第476號判決意旨參照）。另按民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有2筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（最高法院90年度台上字第166號判決意旨參照）。
2.上訴人固主張本件被上訴人所提之方案B、C之通行路線，係同時訴請確認神社段23、24地號土地有通行權，卻未對神社段24地號土地所有權人起訴，其當事人不適格，原審未判決當事人不適格，駁回被上訴人之訴，反而逕為實體判決，自屬違誤等語。惟查，由被上訴人於原審起訴之內容觀之，其中有關袋地通行權部分之請求之訴訟標的為確認系爭土地之袋地通行權存在，法律依據為民法第787條第1項、民事訴訟法第247條第1項規定。事實理由為系爭土地為袋地，無法通行至最近公路即台鳳街，先位主張：系爭土地通行方案A即如附圖A-1、A-2所示之21⑴土地範圍，為對周圍地損害最小之處所及方法，故確認對該土地範圍有通行權存在，並將神社段21地號土地所有權人即上訴人列為該主張之原審被告。
備位主張：系爭土地通行方案B即如附圖B-1、B-2所示之23⑴土地範圍，為對周圍地損害最小之處所及方法，故確認對該土地範圍有通行權存在，並將神社段23地號土地所有權人即視同上訴人列為該主張之原審被告。另主張對於神社段24地號土地部分，因該土地管理人即國產署並未否認被上訴人之通行權，故無庸將其列為原審被告。再備位主張：系爭土地通行方案C即如附圖C-1、C-2所示之21⑴、23⑴土地範圍，為對周圍地損害最小之處所及方法，故確認對該等土地範圍有通行權存在，並將上訴人及視同上訴人列為該主張之原審被告。另主張對於神社段24地號土地部分，因該土地管理人即國產署並未否認被上訴人之通行權，故無庸將其列為原審被告。另第一審起訴訴之聲明（就袋地通行權請求部分）則為㈠先位聲明：確認被上訴人對上訴人所有之神社段21地號土地上，如附圖A-2所示編號21⑴土地部分（面積264.56平方公尺）有通行權存在。㈡備位聲明：確認被上訴人對視同上訴人所有神社段23地號土地上，如附圖B-2所示編號23⑴土地部分（面積170.29平方公尺）有通行權存在。㈢再備位聲明：確認被上訴人對上訴人所有神社段21地號土地上，如附圖C-2所示編號21⑴土地部分（面積131.81平方公尺），及對視同上訴人所有神社段23地號土地上，如附圖C-2所示編號23⑴土地部分（面積84.05平方公尺）有通行權存在。亦即，被上訴人於第一審之訴，就系爭土地袋地通行權請求部分，僅以先位、備位、再備位方式主張請求確認系爭土地對於神社段21、23地號土地部分範圍有通行權存在，並未請求確認對於神社段24地號土地部分範圍有通行權存在。是原審基於處分權主義原則，未命被上訴人將神社段24地號土地所有權人列為被告，於法自無違誤之處。況且，被上訴人以於原審所提之財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處107年2月6日台財產北花三字第10742003390號函文之內容即「...三、倘彭君（即被上訴人）有申請通行之需，請填妥案附之國有非公用土地通行權使用申請書，連同該申請書內載明之應繳文件擲送本處，並加附地政機關核發○○里鎮○○段
21、22、23地號土地之異動索引資料，以利查明有無民法第789條第1項之情形，並予敘明」（見原審卷㈠第120至121頁）主張國產署並未否認其有袋地通行權之法律上地位等節，經核確有所憑，是依上開判例意旨，被上訴人就方案B、C部分自無庸對國產署提起確認之訴。是以，上訴人上開主張，自屬無理由。
㈢系爭土地若為袋地，本件有無民法第789條第1項之適用或類
推適用？
1.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第789條第1項定有明文。
又民法第789條規定係就土地為一部讓與或分割前，該土地與公路間原有適宜之聯絡，並得為通常使用，嗣因該土地所有人任意將土地為一部讓與或分割之行為，致該土地因而與公路無適宜之聯絡而不能為通常使用之情形，倘該土地在一部讓與或分割前，早與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，即與民法第789條規定之情形有間。另按所謂類推適用，乃因法律未設規定出現漏洞，而比附援引與其性質相類似之規定，以為適用（最高法院107年台上字第240號判決意旨參照）。
2.上訴人主張分割前神社段22地號土地原為袋地，故系爭土地為袋地中之袋地，上訴人核對分割前神社段22地號土地登記謄本後發現該土地早於64年間即登記有案，由來已久，是未分割前神社段22地號土地必有一條聯外道路通往公路，不可能飛越四周鄰地以至公路，再比對玉里地政事務所複丈成果圖，環顧未分割前神社段22地號土地四周方圓100公尺以內，除附圖A所示23⑴土地外，別無其他聯外道路，該農路實為分割前神社段22地號土地之唯一聯外道路，又系爭土地自神社段22地號土地分割出，故系爭土地之聯外道路自應以該既有之聯外道路最為經濟簡便，亦為對周圍地損害最少之處所及方法。故本件應有民法第789條規定適用。又縱認本件不需以未分割前神社段22地號土地之聯外道路作為袋地通行權之道路，但系爭土地係自神社段22地號土地分割出，應類推適用民法第789條規定，僅得通行他分割人所有地以至於公路等語，並提出地籍圖資網路便民服務系統資料及現場照片、國土測繪圖資服務雲資料、神社段22地號土地之土地登記謄本及土地登記簿舊簿資料、67年航照套疊地籍圖線、67年土地航照圖影本等為證（見原審卷㈠第113頁、第144頁、本院卷第65頁、第94至98頁、第171頁證物袋內）。
3.經查，由上開複丈成果圖即附圖、及現場照片等內容可知，分割前之神社段22地號土地即現系爭土地及分割後之神社段22地號土地之土地範圍均為他人之土地所包圍，另由上訴人所提之上開地籍圖資網路便民服務系統資料及現場照片、國土測繪圖資服務雲資料、67年航照套疊地籍圖線、67年土地航照圖影本等資料，並無法看出分割前之神社段22地號土地確有通路聯絡至附近公路等情。至於證人鄧煥森（54年次生，見本院卷第119頁個人資料表）於本院審理時證稱：我只認識上訴人張典模、張長壽，他們家的土地在我們土地的隔壁，所以認識。我是玉里人。我退伍回來後就一直都在玉里。張典模他家有一塊土地，地號是神社段21地號，這塊地的位置在我家土地的隔壁隔壁。上訴人張典模他們家以前的土地有種過蔬菜，但是我不知道他們是否有種過鳳梨。上訴人張典模的地旁邊有鳳梨工廠跟鳳梨園，我不知道地號幾號，鳳梨園的面積很大，但多少甲我不知道。當初鳳梨公司的工廠跟鳳梨園之間有1條石頭堆起來的圍牆，這條圍牆現在還在。圍牆旁邊有1條農路，一直到裡面的鳳梨園。這條農路現在還在。我不清楚裡面的地號，我只知道裡面還有很多塊土地，之前都是用石頭做地界。本院卷第171頁之上證5的空照圖是鳳梨公司的工廠、張典模及我土地的空照圖。農路就是空照圖內用螢光筆標示細長往西北方向延伸的這條農路。空照圖中螢光筆標示旁的土地即神社段22地號不是上訴人張典模的土地。那是何人的地我也不知道，我也不知道地號是幾號。神社段22地號本身沒有臨路，只有台鳳前面的小路。
神社段22地號以前是走先走香菇寮的路，再接台鳳的農路出來。神社段22地號土地以前沒有走上訴人張典模21地號的田邊進出。我剛剛所陳述的台鳳農路上沒有完成公共設施，如鋪設水泥。我現在沒有在那裡工作。我剛剛所提到的走法差不多是我讀國中的時候吧。我國中之後就去新竹，之後我就不清楚。退伍回來後，因為種西瓜所以地貌都改變了，所以我也不曉得路在那裡。種西瓜後，神社段22地號從哪裡進出我沒有去注意等語（見本院卷第111至113頁）。另證人吳富貴於本院審理時證稱：我有在神社段租地使用。我跟視同上訴人及上訴人的父親有租地。我記得租賃的地號為21、23地號。我已經租了快20幾年。神社段21地號土地之前我是跟上訴人張典模的父親租賃的，他父親應該是原來的地主。神社段22之1地號土地這個沒有路。我最早承租21、23地號土地的時候，神社段22之1地號土地那時候是荒地，我不知道地主是何人。聽說是桃園的人，但我不知道是誰。神社段22之1地號土地都沒有人在上面農作。現在也沒有。那個沒有路怎麼進去等語（見本院卷第114頁）。由上開證人證述內容觀之，證人鄧煥森稱神社段22地號土地沒有臨路，以前是先走香菇寮的路，再接台鳳的農路出來等語。證人吳富貴則稱系爭土地為荒地，沒有路進去等語。兩人就分割前之神社段22地號土地有無通路通行以至於公路等節，說法並不相同，顯難單憑證人鄧煥森之上開證述內容即認分割前之神社段22地號土地（即含系爭土地）確有通路通行以至於公路。是本院審酌上開事證，可認分割前之神社段22地號土地應為袋地，又系爭土地係自原神社段22地號土地分割出，分割後亦為袋地，是依上開說明，本件自無民法第789條第1項規定之適用。至於上訴人另主張本件應可類推適用民法第789條規定部分。然查分割前之神社段22地號土地既已為袋地，系爭土地並非因分割而成為袋地，即已與民法第789條第1條要件不同，又就系爭土地之袋地通行權，民法即有以第787條規定予以規範適用，並非法律漏洞，故本件亦無類推適用民法第789條第1項條文之餘地。故上訴人上開主張，並不可採。
㈣承上，若無，本件通行範圍對周圍地損害最少之處所及方法
為何？
1.按前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第2項前段定有明文。又按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。再按民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足（最高法院92年度台上字第1399號判決意旨參照）。
2.經查，上訴人固主張由附件內容可知，使用方案A之通行路線對於周圍地損害最大。使用附圖D所示之紅色斜線面積，再通行附圖D所示23⑵土地（即附圖A所示23⑴土地）範圍，以至於公路即台鳳街，為對周圍地損害最少之處所及方法等語。惟查，神社段23地號土地之所有權人即視同上訴人於本院審理時陳稱：神社段23地號土地上並未留設所謂農路供公路或鄰地通行，土地上之通路係承租人於西瓜成熟時做為自行運送西瓜之通路，非既成道路。另附圖D所示23⑵土地（即附圖A所示23⑴土地）出口為鐵鍊所封鎖，禁止不特定人進出，該農路亦非屬供不特定人通行之道路等語（見本院卷第78至79頁）。另由上訴人於原審所提之現場照片（見原審卷㈠第145頁）亦顯示附圖D所示23⑵土地（即附圖A所示23⑴土地）之出口有用鐵鍊封住等情。且並無證據顯示附圖D所示23⑵土地即附圖A所示23⑴土地已為既成道路或供不特定人出入通行之道路。是於考量袋地通行權之通行路線時，仍應將此通行路線面積及位置列入考量，合先敘明。又由上訴人主張之通行方案即附圖D所示紅色斜線面積加上附圖所示23⑵土地等之土地範圍，乃先由系爭土地往西南方向通行附圖D所示紅色斜線面積，再往東南方向通行附圖所示23⑵土地，已將神社段23地號土地之東面土地部分為L型之切割，將導致該路線與神社段21、24、系爭土地共同圍成之面積與神社段23地號土地其他部分為割裂，而產生畸零地，顯不利於該筆土地之利用，自非屬對周圍地損害最小之處所及方法。又方案B部分，實際上需通行經過之土地除附圖B-1、B-2所示23⑴土地外，尚需通行神社段24地號土地部分，另方案C部分，實際上需通行經過之土地除附圖C-1、C-2所示21
⑴、23⑴土地外，尚需通行神社段24地號土地部分。不論神社段21、23、24地號土地目前作何使用，倘以上開方案B、C作為通行路線，確將影響多筆土地之未來使用。至於方案A部分，由附圖A-1、A-2所示21⑴土地之位置觀之，該路線已可直接連接系爭土地與台鳳街，相較於方案B、C所示路線，其影響周圍地土地筆數最少，亦為沿神社段21、23、24地號土地之地界線通行，確可避免系爭土地周圍地被過度割裂而造成土地所有人無法完整使用土地。另查神社段21地號土地與台鳳街間目前雖隔有臺東工務段所設置之圍籬，然經本院函詢該工務段可否因通行權配合調整圍籬，該工務段以108年2月14日東工施字第1080000779號函回覆稱本段原則同意配合調整該地段所設置之部分圍籬等語（見本院卷第99頁）。是以，本院審酌上開事證，可認方案A即附圖A-1、A-2所示21⑴土地之通行路線應為對周圍地損害最少之路線。
3.又就上開通行路線之通行路寬部分，被上訴人雖主張為4公尺，然考量袋地通行權係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，是本院認上開通行路線以路寬3公尺即已足供人車通行之通常使用目的。據此，本件系爭土地之通行路線即方案A之附圖A-1所示編號21⑴部分土地（面積198.16平方公尺，路寬為3公尺）以至於台鳳街，即屬對周圍地損害最少之處所及方法。
㈤被上訴人於上開通行範圍有無民法第786條管線安裝權？
1.按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。民法第786條第1項定有明文。又鄰地通行權之行使，於土地所有人方面為所有權之擴張，於鄰地所有人方面則為所有權之限制，是通行地所有人均有容忍通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以排除或禁止妨害通行之行為。
2.經查，被上訴人主張系爭土地之使用分區為工業區，且被上訴人預定計畫做為農產品原料之加工工廠。故依上開規定請求上訴人應容忍被上訴人在上開有通行權之土地範圍內通行，並容忍被上訴人埋設自來水管線、瓦斯管線、電力管線、電信管線，且不得為任何其他禁止或妨礙被上訴人通行或埋設前開管線之行為等語，並提出花蓮縣玉里鎮公所都市土地使用分區（或公共設施用地）證明書1份為證（見原審卷㈡第28頁）。由上開證明書可知，系爭土地確為工業區用地，未來應可興建加工工廠，衡情確有裝設自來水管線、瓦斯管線、電力管線、電信管線之必要。又系爭土地亦為袋地，倘非通過他人之土地，自不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線等使用。又本院認被上訴人對神社段21地號土地如附圖A-1所示21⑴土地有通行權存在，如上所述，則被上訴人請求上訴人應容忍其於上開通行權之土地範圍內通行，並容忍其埋設自來水管線、瓦斯管線、電力管線、電信管線等，為有理由，亦應准許。
十、綜上所述，被上訴人依上開規定，請求確認其對上訴人所有之神社段21地號土地上如附圖A-1所示21⑴土地（面積198.16平方公尺）有通行權存在，及上訴人應容忍被上訴人在前開通行權之土地範圍內通行，並容忍被上訴人埋設自來水管線、瓦斯管線、電力管線、電信管線，且不得為任何其他禁止或妨礙被上訴人通行或埋設前開管線之行為等，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審所為上開上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
民事庭 審判長法官 林恒祺
法 官 楊碧惠法 官 鍾志雄以上正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，並委任律師為訴訟代理人，向本院提出上訴狀，並依法繳納上訴審裁判費，經本院許可後始可再上訴；視同上訴人及被上訴人不得提起上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
書記官 賴心瑜