臺灣花蓮地方法院民事判決 107年度訴字第37號原 告 馨琳揚企管顧問有限公司法定代理人 唐明良訴訟代理人 黃致維被 告 黃蘭香訴訟代理人 吳明益律師
黃馨瑩律師被 告 梁兆雄上列當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
本件原告執本院94年度執廉字第05490號債權憑證及債權讓與證明書為執行名義，聲請對執行債務人梁兆雄之財產為執行，經本院105年司執字第19836號案件受理，嗣本院民事執行處於民國(下同)106年12月21日作成分配表(下稱系爭分配表)，定於107年1月12日實行分配，原告於分配期日前之107年1月5日，具狀聲明異議，本院執行處通知原告於10日內提起分配表異議之訴，原告於107年1月16日對於被告提出分配表異議之訴，則原告提起此部分分配表異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件被告間之債權債務關係是否存在，影響原告受償金額，此法律關係存否不明，將致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此不安狀態得以確認判決除去，則原告於分配表異議之訴一併提起確認債權債務關係不存在之訴，自有確認利益。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：本院105年司執字第19836號清償債務強制執行事件，經執行拍賣債務人即被告梁兆雄坐落花蓮縣○○鎮○○路○段○○號建物及基地持分(下稱系爭房地)，拍賣所得金額為新臺幣(下同)1,699,600元，經本院製作系爭分配表，並定於民國107年1月12日實行分配。原告主張系爭標的之第一順位抵押權人即被告黃蘭香所受分配金額內所列之本金及利息起算日皆與謄本他項權利部之借款本金與借貸日相同，亦即表示被告梁兆雄自103年8月22日向被告黃蘭香借貸2,000,000元後，從未還過錢，而被告黃蘭香在103年8月22日至今皆未拍賣過抵押物亦未對被告梁兆雄進行督促程序，實有違一般常理。被告黃蘭香迄今仍未提出債權原本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等有關文件，應可認系爭不動產於103年10月23日登記設定之第一順位抵押權200萬元擔保之債權不存在。原告主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在應為有理由，倘被告黃蘭香未能舉證債權存在之事實，被告黃蘭香自不能受領系爭執行案件分配款1,614,836元，並應由鈞院執行處重行分配。並聲明：（一）確認被告黃蘭香對被告梁兆雄所有坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○號土地(面積：255平方公尺、權利範圍20/100)及同段410建號建物(總面積：176.67平方公尺、權利範圍20/100)，於103年10月23日以花蓮縣玉里地政事務所103年玉地普字第054620號收件，所設定擔保債權總金額貳佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。（二）鈞院105年度司執字第19836號清償債務強制執行事件，於106年12月21日製作之分配表所列被告黃蘭香次序8應受分配之執行費壹萬陸仟元、次序9應受分配之抵押債權壹佰陸拾壹萬肆仟捌佰參拾陸元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：於81年間被告黃蘭香借款200萬元予被告梁兆雄，並由被告梁兆雄就其上開所有「花蓮縣○○鎮○○段地號228號土地(面積255平方公尺、權利範圍20/100)」及「花蓮縣○○鎮○○段○號○○○號建物(總面積176.67平方公尺、權利範圍20/100)」設定擔保200萬元債權之抵押權予被告黃蘭香，惟被告梁兆雄雖持續每月給付借款利息予被告黃蘭香長達約七或八年之久，嗣因在外已積欠諸多債務須償還，致無力再給付被告黃蘭香之借款利息。至103年間，被告梁兆雄深知其確實已無還款予被告黃蘭香之能力，為避免被告黃蘭香向其催討借款，復重新設定擔保200萬元債權之抵押權予被告黃蘭香。故被告黃蘭香就被告梁兆雄所有系爭房地於103年10月23日設定擔保200萬元債權之抵押權乙節，僅係延續擔保被告黃蘭香81年間借款200萬元予被告梁兆雄之債權，並無原告主張被告黃蘭香對於被告梁兆雄具200萬債權屬虛構等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：原告主張被告黃蘭香與被告梁兆雄間之債權因被告黃蘭香未提出債權原本、抵押權設定契約書，係通謀虛偽所為，請求將渠等主張之債權自系爭分配表剔除等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段規定甚詳，若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任，且被告黃蘭香已於106年12月7日向執行處提出抵押權狀、借據、本票、抵押權設定契約書等，業經本院調取本院105年度司執字第19836號強制執行事件相關卷宗查明無訛，並無原告所指被告黃蘭香未提出債權原本、抵押權設定契約書之情事，自堪信被告黃蘭香與被告梁兆雄間所設定之抵押權為真。
(二)又「債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係」（最高法院86年度台上字第2753號民事裁判要旨參照）、「新債清償與債之更改不同，前者，新債務不履行，舊債務不消滅。後者，成立新債務，消滅舊債務(民法第三二○條參照)」（最高法院79年度台上字第2345號民事裁判要旨參照）。而「債之更改者，乃債權人與債務人成立新債務，同時消滅舊債務之契約，如支票債務到期，以新票換取即屬之」（邱聰智著「民法債編通則第6版，第504頁以下），則債務人與債權人成立新債務，同時消滅舊債務之契約，是為債之更改，又稱債之更新，此法雖無明文，惟學說判例均肯定之。本件被告黃蘭香與被告梁兆雄曾就系爭房地於81年12月1日設定同樣之抵押權（見卷第66頁），則被告等所辯因被告梁兆雄無法清償舊欠，雙方合意另設定新抵押權，而塗銷舊抵押權，乃係延續擔保被告黃蘭香81年間借款200萬元予被告梁兆雄之債權所為更新設定抵押權等語，應屬實情，而可採信。被告等舊設定之抵押權，業經被告梁兆雄同意更換為新設定之抵押權所取代，屬債之更新，應無不合。參以被告黃蘭香已於提出被告梁兆雄簽立之借據、本票等，足證被告梁兆雄確實對被告黃蘭香負有債務，並無原告所稱被告間通謀虛偽意思表示而債權不存在云云之情事。此外，原告復無法再提出其他積極確切事證足以證明其前開之主張，依舉證責任分配原則，原告自應受不利之認定。則其訴請確認被告黃蘭香對被告梁兆雄所有系爭房地所設定擔保債權總金額貳佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在，並無理由，應予駁回。
(三)綜上，依原告所為舉證，尚難認被告黃蘭香與被告梁兆雄間消費借貸債權為通謀虛偽意思表示所為，原告既未就被告間之債權係屬通謀虛偽乙節為舉證，難認該債權不存在，則原告主張系爭分配表上關於被告黃蘭香所主張之債權應予剔除，並無理由，亦應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈士亮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 劉昆鑫