臺灣花蓮地方法院民事判決 108年度訴字第352號原 告 陳儀郡訴訟代理人 鍾年展律師被 告 林文欽 原被 告 吳孟鴻即吳傳忠之繼承人上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國109年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳孟鴻(即吳傳忠之繼承人)應將如附表所示土地之如附表所示抵押權人為吳傳忠之抵押權辦理繼承登記後，被告林文欽、吳孟鴻(即吳傳忠之繼承人)應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告吳孟鴻(即吳傳忠之繼承人)於繼承被繼承人吳傳忠所得遺產範圍內負擔4分之3，由被告林文欽負擔4分之1。
事實及理由
一、被告經合法通知無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)原告所有花蓮縣○○鄉○○段○○○○號等16筆土地(如附表)，依土地登記簿謄本之記載，原告之前手於民國85年12月6日設定登記第一順位抵押權給吳傳忠，擔保債權總金額新臺幣(下同)168萬元，債權清償日期為85年2月20日，另於85年3月1日設定登記第二順位抵押權給林文欽，擔保債權總金額60萬元，債權清償日期為85年8月28日。訴外人陳定澧(原名張德龍、陳義諶；其經多次改名)所有花蓮縣○○鄉○○段○○○○號○○鄉○○段243、245、246、280地號5筆土地持分均為1/2，陳定澧於85年12月6日設定第二順位抵押權登記給吳傳忠，擔保債權總金額168萬元，債權清償日期為85年2月20日。吳傳忠業已死亡，依法由繼承人即被告吳孟鴻繼承前開抵押權。
(二)本件抵押權所擔保者，為一般金錢債權，請求權時效為15年，抵押權人吳傳忠之債權清償期約定為85年2月20日，則其債權請求權於100年2月20日已罹於時效，吳傳忠(或繼承人吳孟鴻)於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權，依民法第128條、第880條規定，其抵押權依法業已消滅。另林文欽之債權清償期約定為85年8月28日，其債權請求權於100年8月28日已罹於時效，林文欽於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權，其抵押權依法業已消滅。上開抵押權既已消滅，則抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權及後順位抵押權之實行造成妨害。○○○鄉○○段○○○○號及文山段等5筆土地設定之先順位吳傳忠抵押權部分，依民法第880條規定其抵押權已因除斥期間經過而消滅，惟所有權人陳定澧怠於行使排除妨害之行為，原告為陳定澧之債權人，得依民法第242條規定代位行使該排除妨害之行為。爰依民法第767條本於所有權排除侵害之作用、民法第880條除斥期間經過抵押權消滅等相關規定，請求被告塗銷本件土地抵押權之設定登記。
(三)關於文山段243、245、246、280地號4筆土地，依土地登記謄所示登記次序2之抵押權，係由陳定澧之父張崇孝於85年12月6日設定抵押登記予吳傳忠，設定權利範圍為張崇孝該筆土地全部所有權，嗣張崇孝死亡後，由陳定澧及其妹陳新妹於93年1月29日辦理分割繼承登記，權利範圍各2分之1，到102年3至6月間上揭土地陳定澧所有2分之1部分曾過戶至原告名下，復於102年6月4日又移轉登記給陳定澧。爰依民法第767條、第880條、第242條規定請求。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告並未到場，亦未為何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
(一)原告主張之事實，已據其提出與所述相符之附表、土地登記謄本、本院民事執行處函、異動索引可參(卷21至151、229至251頁)，並經本院調閱107年度司執字第16474號執行卷宗核閱屬實；該執行事件為原告(執行債權人)執本院106年度重訴字第15號民事判決、臺灣高等法院花蓮分院107年度重上字第5號民事裁定、民事裁定確定證明書為執行名義，聲請對陳定澧(執行債務人)所有天祥段487地號、文山段243、
245、246、280地號土地為強制執行之事件，經鑑價及拍賣程序後，因拍賣最低總價不足清償前開土地所設定之前順位抵押債權而無拍賣實益，經本院執行處撤銷土地查封，核發債權憑證終結，有執行卷宗、本院執行處函及債權憑證在卷可參(卷185至188頁)，可證原告確為陳定澧之債權人。又被告並未提出書狀答辯以供本院斟酌，復依上開證物，應認原告之主張為真實。
(二)按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。屬於繼承財產之權利或對於繼承財產之權利，自繼承人確定或管理人選定或破產之宣告時起，6個月內，其時效不完成。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條前段、第140條、第880條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利(最高法院84年台上字第1570號判決可參)。
(三)系爭抵押權登記之清償日期各為85年2月20日、85年8月28日，有土地登記謄本可參；抵押權人吳傳忠於105年5月6日去世，吳孟鴻為其繼承人，有除戶謄本、繼承系統表、戶籍謄本、臺灣彰化地方法院家事法庭函等為憑(卷170、173、174、176頁)；系爭抵押權所擔保債權之請求權自清償期起算，，至遲於100年2月20日、100年8月28日止，系爭抵押權所擔保之債權即已罹於時效。又吳傳忠於請求權時效消滅後死亡，亦無民法第140條規定適用之情形，故系爭抵押權所擔保債權之時效仍於100年2月20日、100年8月28日完成，且被告未於系爭抵押權所擔保之債權消滅時效完成後5年間實行抵押權，除斥期間屆滿，其抵押權消滅。系爭抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，亦對陳定澧之所有權造成妨礙，陳定澧怠於行使塗銷請求權，原告為陳定澧之債權人，為保全債權，得依民法第242條規定代位陳定澧行使，故原告本於所有人之地位，依民法第767條第1項規定、第242條規定，請求吳孟鴻即吳傳忠之繼承人就抵押權人吳傳忠之抵押權辦理繼承登記後，被告應塗銷抵押權登記，即屬有據。
五、從而，原告依民法第767條、第880條、第242條規定請求如
主文第1項所示，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費）。如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官吳琬婷