臺灣花蓮地方法院民事判決 108年度醫字第3號原 告 蔣佳珈訴訟代理人 吳順龍律師
黃佩成律師被 告 歐百勳訴訟代理人 吳明益律師
李巧雯律師複 代理人 孫裕傑律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國110 年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條定有明文。查原告起訴時主張依民法第227 條、第227 條之1 、第184 條第1 項、第184 條第2 項、第193 條、第195 條規定，請求被告賠償原告因醫療疏失所生損害，嗣於民國108 年11月14日當庭追加民法第544 條規定為請求權，復於110 年1 月19日將民法第227 、195 條，更正為第227 條第2 項、第195 條第1項規定，核原告所為請求權之追加，係基於其主張被告對原告有醫療疏失之同一基礎事實，揆諸上開規定，應予准許，另其就請求權基礎及損害範圍請求依據之更正，係更正其法律上之陳述，依上開規定，非訴之追加或變更。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 項、第3 項分別定有明文。查原告前於本院言詞辯論中言詞追加民法第226 條為其請求權基礎，嗣於110 年1 月19日言詞辯論時當庭表明不主張該規定為請求權（見本院卷第
187 頁反面），又被告固於該言詞辯論期日到場，然迄至本院宣判時，仍未為同意與否之表示，依上開規定，應視為同意撤回。
貳、實體事項
一、原告主張：原告前於107 年11月8 日上午11時15分許，至被告所經營歐美牙醫診所進行右上顎第二小臼齒（下稱系爭病齒）拔除手術，被告發現原告系爭病齒不易拔除，竟要求不具醫師資格之訴外人即診所助理陳芬蘭以槌子敲擊系爭病齒而從事醫療行為，以致該病齒之斷根掉入原告之鼻竇（下稱系爭醫療行為）。因被告無法處理，遂轉診至臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院（下稱門諾醫院），於107 年11月15日接受全身麻醉，將系爭病齒移、拔除，取出鼻竇殘留系爭病齒，並進行修補縫合口竇廔管等手術，以致原告無法說話、正常飲食長達3 月之久，被告令不具醫師資格之員工進行系爭醫療行為，其依兩造間醫療契約所為醫療給付，未詳盡告知說明義務，有違反安全醫療服務之注意義務，屬不完全給付，又系爭醫療行為致原告系爭病齒殘留於鼻竇，顯有過失，且亦未盡告知義務已構成違反善良風俗，使員工為醫療行為，違反醫師法第11條親自診察義務而違反保護他人法律，原告因被告系爭醫療行為，因而支出醫療費用新臺幣（下同）29,428元、醫療器具費用10,000元，並請求非財產上損害1,000,000 元，共1,039,428 元，爰依民法第227 條第2 項、第227 條之1 、第544 條、第184 條第1 項前段、後段、同條第2 項、第193 條、第195 條第1 項規定，擇一為有利判決，請求被告如數賠償上開損害等語，並聲明：
（一）被告應給付原告1,039,428 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告實施系爭醫療行為，系爭病齒固掉落至被告鼻竇，然系爭醫療行為，並非手術，縱屬手術，亦非所有牙科手術行為須簽手術同意書，且被告為系爭醫療行為前，原告已經被告充分告知、說明而同意系爭醫療行為，是否簽立手術同意書僅涉及行政責任，與民事侵權責任或債務不履行責任無涉；被告所為系爭醫療行為，雖指示陳芬蘭採取敲擊動作，然此機械性動作乃係依被告指示下所為，非醫療行為或醫療輔助行為，且亦無從證明陳芬蘭協助擴大齒槽骨之行為，與原告之損害間有何相當因果關係；況且被告於系爭病齒掉落後，已採取適當之處置，未違反醫療常規，已盡醫療上相當注意之能事，無醫療疏失，亦不具可歸責性，而不構成債務不履行；被告於原告轉院之後，並無不聞不問，亦至門諾醫院探望等語置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、經查，被告為歐美牙醫診所之牙醫師，陳芬蘭為被告之牙醫助理，原告為被告之病患，原告於上開時、地接受被告所為系爭醫療行為，被告指示陳芬蘭於拔除系爭病齒時採取敲擊動作，而系爭病齒於拔除過程中掉落於原告鼻竇中，原告為拔、移除系爭病齒，於107 年11月15日至門諾醫院接受手術，致原告無法說話、正常飲食等情，有歐美診所病歷表、門諾醫院診斷書、門諾醫院住院費用總清單、歐美牙醫診所處方箋、門諾醫院病歷在卷可稽（見本院卷第8 頁至第11頁正面、第30頁正面、第96頁至138 頁），為兩造所不爭，堪信為真正。
四、原告請求被告賠償因系爭醫療行為所受損害，為被告以前詞所拒，茲就兩造爭點分述如下：
（一）被告所為系爭醫療行為，業經告知原告後得其同意。
1.醫療機構及醫師診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。其實施手術者，除情況緊急者外，並應向上述之人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。醫師法第12條之1 、醫療法第63條第1 項、第81條規定甚明。上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，作為醫療行為違法性之阻卻違法事由，並為醫院依醫療契約應履行之義務。且醫療機構對於病人應為說明告知之範圍，係依病患醫療目的達成之合理期待而定，得以書面或口頭方式為之，惟應實質充分實施，並非僅由病患簽具手術同意書或麻醉同意書，即當然認為已盡其說明之義務。倘說明義務是否履行有爭執時，亦應由醫療機構負舉證證明之責任。
2.依原告於另案刑事偵查中所陳：當天我跟被告約好要進行拔牙，進到診間後由被告為我拔牙等語（見臺灣花蓮地方檢察署【下稱花蓮地檢署】108 年度醫他字第10號卷宗【下稱醫他卷】第72頁），核與被告於另案偵查時所陳大致相符（見醫他卷第74頁），可見原告已同意於歐美牙醫診所進行診療。參以歐美牙醫診所病例單所載：「107.10.1
8 （日期欄）；47、C .C：蛀牙（診斷處置欄）」、「10
7.10.31 （日期欄）、C .C：蛀牙（診斷處置欄）」、「
107.11.08 （日期欄）、C .C：牙冠斷，想拔（診斷處置欄）」等語，已可知原告接受系爭醫療行為前，107 年10月18日、同年10月31日即因蛀牙而至被告經營診所就診，參以被告所提出X 光照片截圖、原告牙齒模型照片（見本院卷第23至25頁），則被告另案偵查時所陳：原告是來拔牙根的，原告也知道；我有跟原告說他的牙很難拔，不然照X 光之後不用再給他幾天考慮，原本當天就可進行拔牙等語（見醫他卷第75頁），尚非子虛，是原告接受系爭醫療行為前，接受2 次治療，且距離系爭醫療行為相隔數日之久，已有相當之時間考慮，足認就系爭醫療行為之實施，係被告告知原告後得其同意甚明。
3.原告固主張：被告並未向其告知會有此醫療結果，如告知可能有此項結果，自可至大醫院接受治療云云。惟查，原告於另案偵查時所陳：手術結束後，基於信任被告，我也未主動詢問等語（見醫他卷第72頁），顯見其先前信賴被告並接受拔牙，且原告經被告拍攝X 光後有相當時間可以考慮是否於歐美牙醫診所進行診療，況依其當時身體情況所為系爭醫療行為，經本院囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定略以：因牙根膨大，常規因必須敲骨、切開，導致出現斷齒掉落鼻竇，屬於難以避免之併發症等語（見本院卷第156 頁正面），有醫審會第0000000號鑑定書在卷足稽。故於此一情形，既被告已予以原告相當期間思慮是否於歐美牙醫診所該層級之醫療機構治療，且原告復同意採行拔牙之治療方式處理系爭病齒，縱過程中確實發生難以避免之併發症，即難據此逕認被告未盡其告知說明義務。故原告此節所主張，已屬無據。
4.原告另主張：系爭醫療行為屬於手術行為，應簽立手術同意書，認被告未盡告知義務云云。查原告所為系爭醫療行為，依醫審會前揭鑑定意見所載，固屬手術行為（見本院卷第155 頁反面），惟依醫療法第63條於93年4 月29日修法理由謂：按手術之實施，非僅限於醫院，診所亦有可能實施門診手術，為強化醫療機構服務品質，尊重病人知的權利等語，可知上開規範目的，在於強化醫療機構服務品質，其法律效果依醫療法第103 條第1 項第1 款規定，乃課予醫療機構或醫師罰鍰，本質上係醫療行政法規，雖可作為醫療機構及醫師告知說明義務之參考依據，然醫療機構及醫師告知說明義務，係依醫療機構及醫師與病患間之醫療契約關係，或者侵權行為法所本之社會交往安全義務，為其義務來源及構成依據。縱使原告未簽具手術同意書，被告即實施手術，僅涉及主管機關是否因醫療機構或醫師違反上開規定予以行政裁罰之問題。準此，不得以此即謂被告未盡告知說明義務或侵害原告之醫療自主決定權。原告此部分主張，亦屬無據。
（二）被告系爭醫療行為，不構成對被告之侵權行為。
1.醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要求醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務。是醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人復未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有債務不履行或不法之侵權行為；反之，如醫師實施醫療行為不符合醫療常規，被害人復能舉證醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即應認醫師涉有債務不履行或不法之侵權行為。
2.經查，被告所為系爭醫療行為，被告對原告告知、說明後，經原告考慮相當時間後始為之，已如前述，又被告系爭醫療行為是否合乎醫療常規而有疏失，經醫審會鑑定以：臨床上，拔除上顎小臼齒及臼齒可能造成牙齒掉入上顎竇，導致口鼻廔管，可能原因與牙根之型態、牙根尖與上顎竇底部剩餘之齒槽高度、牙根尖是否有炎症反應及是否過度施力等因素皆有關係，依本案病歷紀錄，拔牙過程中因牙根下三分之一膨大，卡在牙槽內無法取出，在敲鼓及牙根切開後，欲將殘根移除時，牙根掉入上顎竇內，乃因牙根膨大，依常規於拔牙時，需進行敲骨及牙根切開，因此導致斷齒掉入鼻竇之風險增高，此屬難以避免之併發症，並無疏失等語（見本院卷第156 頁正面），參以系爭醫療行為造成系爭病齒掉落鼻竇，乃難以避免之併發症等情，及原告先前所陳：當天13點左右，被告跟我說要轉到大醫院治療等語（見醫他卷第72頁），核與被告所辯：確認系爭病齒殘餘根部滑入原告鼻竇後，被告即告知原告因礙於診所設備，須轉診門諾醫院做後續處理，並連絡門諾醫院，提供抗生素予原告服用等語（見本院卷第19頁正面）大致相符，復有前揭處方箋可佐。據上各情，足認被告系爭醫療行為及所為後續處置，並無違反醫療常規，亦難認有何違反應盡之注意義務，應認無原告所指侵權行為之過失甚明。
3.原告另主張：依被告既對原告拍攝X 光，應對原告病齒根部膨大有預見可能性，且依原告在門諾醫院後續完整之治療可知及卷附醫療文獻，可知有其他可避免之措施，認原告違反注意義務云云，並以牙醫期刊病例報告為據（見本院卷第175 頁）。惟查：
⑴按醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複
雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷，且因醫療行為有其特殊性，醫師所採之藥方或治療方式以事前評估雖係屬於適當之選擇，但並無法保證一定能改善病情，故容許不確定風險之存在，不能逕依醫療之結果不如預期、不成功或有後遺症、感染之發生，逕以論斷醫療行為違反注意義務（最高法院108 年台上字第2180號判決意旨參照）。又結果迴避可能性，係過失行為人因違反注意義務行為，製造非容許之風險行為，該風險行為與損害結果間，除現實上因行為人所支配之該風險行為，將行為中所蘊含之損害因子，現實化為損害結果，同時因行為人如採取合於規範期待之合義務行為，將不會引發風險行為內蘊之損害因子啟動損害流程，繼而導致損害流程現實化為損害結果，倘若過失行為人，縱使採取合於注意義務之行為，仍會使行為環境當中其他替代性損害因子，因合義務行為而誘發並開啟損害因果流程，進而導致損害結果發生，則不具結果迴避可能性。
⑵被告既無違反醫療常規且無疏失之情事，既經確定如前，
則後所衍生之結果，縱被告具預見可能性，客觀上亦難認系爭病齒掉落鼻竇之損害結果流程與合義務行為間有何關聯可言，更無探究被告是否有其他替代醫療手段之必要。⑶又原告所提出之醫療病例報告，固載敘宜轉診云云，然查
其所述，於避免醫療糾紛之道所為建議，非得資為本件注意義務構成之依據，原告所為主張，難謂可採。
4.原告又主張：被告指示陳芬蘭為醫療行為，應屬違反醫師法無醫師執照而從事醫療行為，有違反保護他人法律之情形云云。惟：
⑴按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任
，民法第184 條第2 項前段定有明文，該規定僅以被告違反該規範所設定之注意義務標準，原告為該法律所欲保護之特定範圍之人，且該損害為該法律所欲避免，始足當之。又該規定同時採推定過失之概念。加害人須舉證對於法律之違反無過失，或對於權益之侵害，已盡適當之注意義務，始得推翻法律關於過失推定之規定（最高法院109 年台上字第1954號判決意旨參照）。
⑵查陳芬蘭雖無醫師身分，然係歐美牙醫診所之牙醫助理，
且有牙醫助理之專業執照等情，有被告提出之社團法人中華民國牙醫師公會全國聯合會（下稱牙醫師公會）牙醫助理認證合格書附卷可查（見本院卷第36頁正面），另陳芬蘭於系爭醫療行為中，雖有持槌子對系爭病齒為敲擊動作等情，為兩造所不爭，然依牙醫師公會於另案函覆花蓮地檢署以：牙科助理在牙醫師指導下，由醫師以左手固定病患右上顎第二小臼齒，右手持鑿子架開於上開牙齒之牙根及齒槽骨間隙部分，再由牙科助理持槌子依牙醫師之指示敲打鑿子，整體觀之，仍係牙醫師親自為病患拔牙，並無疑義等語，有牙醫師公會牙全源字第0725號函足參（見花蓮地檢署108 年度醫偵字第14號【下稱醫偵卷】第27頁），依上開函文，足見陳芬蘭所為，仍屬依被告指示下醫療行為之一環，並無違反醫師法第11條之醫師親自診察義務之情事，是原告此部分指摘，難謂正當。復查原告未能指明有何其他違反保護他人法律之情事，是其依民法第184條第2項而為請求，洵屬無據。
5.原告復主張：被告未為告知係違反善良風俗云云，然故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，為民法第
184 條第1 項後段所明定，上開規定既以故意為其主觀要件，且被告就系爭醫療行為並無過失，尤難謂故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人或違反保護他人之法律，致被告受有損害，應認此部分主張，為不可採。
6.綜上所述，原告未能舉證被告就系爭醫療行為有何過失可言，其依民法第184 條第1 項前段、後段、第184 條第2項規定，請求被告賠償其所受損害，均非正當。
（三）被告所為系爭醫療行為，並無債務不履行之情事。
1.因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第227 條、第544 定有明文。又醫療契約係受有報酬之勞務契約，醫師於醫療契約所負之醫療債務，僅係為克服疾病之手段而實施之「手段債務」，並非為達特定結果或予治癒之「結果債務」，此與承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權，與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同，是醫療契約此一非典型契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第
529 條、535 條後段規定，醫療機構或醫師應負善良管理人之注意義務，並應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。惟以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準確度仍有其限制，故醫療提供者對於正面療效及負面損害的掌控，應限定在當代醫療科技水準所能統攝之範圍內，倘醫療給付者或其履行輔助者之醫師或其他醫護人員未違背具有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取之步驟與程序，而以符合當時臨床醫療水準之方法而為給付，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患之期望，仍應認醫療提供者已盡善良管理人注意義務，並依債務之本旨提供給付。
2.經查，被告就系爭醫療行為，並無違反醫療常規而無疏失，原告所受損害，乃係依其當時身體狀況，採取治療時難以避免之併發症，依上說明，即難逕以事後發生發生特定後遺症、結果，率認被告就系爭醫療行為有何可歸責或者違反善良管理人注意義務之情事。
3.原告雖以被告未善盡告知義務，有不完全給付之情事，並以中華牙誌期刊為據（見本院卷第64至67頁），然上開中華牙誌期刊內容固分析可能發生口竇相通或廔管併發症之因素，惟觀之所載內容，係89年出刊，所為數據記載，亦屬該刊物出刊前5 年間所蒐集，能否用於本件作為構成醫師告知說明義務之前提，已非無疑，且與前揭醫審會鑑定，亦以新近醫療刊物研究為其論據（見本院卷第157 至15
9 頁），並據以認定被告系爭醫療行為，與醫療常規無違，自難以前開期刊內容，據以認定被告必須負有毫無遺漏之告知說明義務。
4.復查，原告未能舉出其他適切證據動搖前開醫審會之認定，是其依不完全給付或民法第544 條規定對被告所為請求，均非正當。
五、原告另就有無其他替代可避免之措施或其他拔牙方式聲請再向醫審會鑑定，認可證明被告有過失或有不完全履行之情事云云，然依前開說明，結果是否可迴避，僅以被告是否縱經採取合義務行為，亦難以迴避其結果，且被告就醫療契約之履行，亦非必然採行擔保特定結果不發生之手段，而僅能依當時醫療情況及醫療水準，所為裁量未逾越醫療常規之範疇，既被告就系爭醫療行為並無違反醫療常規而有疏失可言，則原告所為之聲請即無必要；原告復聲請向門諾醫院函詢有無原告因系爭醫療行為而額外支出之費用，既經本院認定已無侵權或債務不履行之責任，就此一損害範圍之事項之調查，亦無必要，上開證據聲明，均無必要，併此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第227 條第2 項、第227 條之1 、第
544 條、第184 條第1 項前段、後段、同條第2 項、第193條、第195 條第1 項規定，請求被告賠償損害，為無理由，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失其所附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證、證據調查之聲請及爭點，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 2 月 8 日
民事庭 審判長法 官 范坤棠
法 官 鍾志雄法 官 林育賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日
書記官 張芝瑜