臺灣花蓮地方法院民事判決 108年度重訴字第51號原 告 洪雅惠訴訟代理人 魏辰州律師被 告 郭香韻訴訟代理人 鄭道樞律師
李韋辰律師許正次律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國109年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟柒佰萬元，及自民國104年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自民國104年2月6日起至清償日止，按年息2%計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍佰柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟柒佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論，民事訴訟法第205條第1項定有明文。本件原告向被告提起之訴訟，與被告向原告另行起訴之另案訴訟（109年度重訴字第2號），其攻擊防禦方法及證據資料相通，且兩訴之訴訟標的相牽連，為求訴訟經濟及避免裁判歧異，爰依上開規定，命以合併辯論，先予敘明。
二、原告主張：被告郭香韻前於民國104年1月6日向伊借款新臺幣（下同）1,700萬元（下稱系爭債權），並以其所有坐落花蓮市○○段1186、1186-1、1187、1188、1189、1189-1地號土地及同段833、888建號建物等不動產（下稱系爭不動產）設定擔保總額2,040萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予伊，雙方約定被告應於同年2月5日清償，如逾期未清償，被告應給付伊按每百元日息1角計算之違約金。嗣因被告逾期未清償，經伊向本院民事執行處聲請拍賣抵押物強制執行（105年度司執字4750號），被告竟杜撰不實藉口，以其未向伊借款為由向鈞院訴請確認伊對被告所有系爭不動產所設定之抵押權所擔保之債權不存在，並請求撤銷上開強制執行程序；經本院及上級審法院審理後，均認被告就系爭債權及抵押權均應對伊負表見代理之授權人責任，而認被告請求確認系爭債權不存在並請求撤銷強制執行程序等均無理由，判決被告敗訴確定在案，此有本院105年度重訴字第35號、臺灣高等法院花蓮分院106年度重上字第24號判決及最高法院108年度台上字第206號裁定可佐（下稱系爭債務人異議之訴）。爰依民法第474條第1項、第233條第1項、第250條等規定及表見代理之法律關係，訴請被告清償系爭債權本息及違約金等語。並聲明：被告應給付原告1,700萬元及自104年2月6日至清償日止按年息5%計算之利息，並自104年2月6日至清償日止，按每百元日息1角計算之違約金。
三、被告則以：原告起訴所稱之消費借貸法律關係，實係第三人即前夫卓鳴均以偽造私文書及竊盜之方式，盜取伊之身份證、印鑑等資料後向原告借款所為，有本院刑事庭105年度訴字第306號判決可參（下稱本件刑案），伊並無表見代理之外觀，純係因卓鳴均需款孔急，以上開犯罪行為擅自向原告借款所致，伊遭他人以犯罪行為取得身份證及印鑑，實屬被害人，難謂有表見代理之外觀，不應課伊表見代理之責任。又原告於借款以前，應履行應盡之查證義務，若仍有損害方得主張受交易安全之保護，即原告對於卓鳴均就無代理權乙事，應屬可得而知，且有重大疏失，自不應受交易安全之保護，本件應無爭點效論之適用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
四、得心證之理由：㈠按關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁
回時，就該法律關係之成立即有既判力，提起該訴訟之原告即應受該既判力之羈束，不容於他事件仍為該法律關係不成立之主張（最高法院22年上字第3895號判例要旨、最高法院50年台上字第232號判例要旨、最高法院79年度台上字第2625號裁判意旨參照）；次按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第1782號判決要旨參照）；復按確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院100年度台上字第1582號判決要旨參照）。再按所謂不法行為不得成立表見代理，係指不法行為之本身而言，非謂所無權代理之法律行為不得成立表見代理。莊○○盜蓋上訴人印章之行為雖屬不法，該盜蓋行為固不得成立表見代理，惟其以上訴人名義簽發系爭支票借款之行為係法律行為，並無不得成立表見代理之問題。原判決係以上訴人使莊○○保管其支票，並可接觸上訴人公司大、小章，及莊○○曾持上訴人為發票人之支票向被上訴人調現，並已兌現等情，認上訴人之行為已足使被上訴人相信莊○○有持系爭支票向被上訴人調現之權限，上訴人應負表見代理之授權人責任，並不違背法令（最高法院100年度台簡上字第4號判決意旨參照）。換言之，他人所為之不法行為，倘係事實行為，即意思表示以外之行為，如盜用印章、毆打傷害等，固無成立表見代理之餘地，然如係法律行為，因表見代理本質上即屬無權代理而具有不法之性質，故仍應就有無符合上開表見代理之要件為斟酌，並非所有之不法行為，均無成立表見代理之餘地。末按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任（最高法院70年台上字第3515號判例意旨參照）。
㈡經查，被告於系爭債務人異議之訴事件中為原告，其於該事
件之聲明一為：確認被告（即本件原告）對原告（即本件被告）所有系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，是被告於系爭債務人異議之訴事件係兼就兩造間系爭債權提起確認債權不存在之消極確認之訴，嗣後並經判決被告敗訴確定在案，有系爭債務人異議之訴事件之歷審判決可稽（卷49至86頁），揆諸前揭最高法院判決意旨，原告於本件主張債權存在並請求如數履行，被告即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張。次查，系爭債務人異議之訴事件審理過程中，兩造業就系爭債權之成立及系爭抵押權之設定是否經被告授與代理權，及被告對系爭債權之成立及系爭抵押權之設定應否負表見代理之授權人責任等爭執事項，列為重要爭點，並經兩造就該爭點於該訴訟中為充分及完全舉證及辯論，而為實質之審理判斷，並經法院在判決理由中認定被告就系爭債權之成立應對於原告負表見代理之授權人責任，故認被告於上開訴訟中請求確認系爭債權不存在並請求撤銷強制執行程序等聲明均無理由，而判決被告敗訴確定在案，而上開確定判決理由中之判斷，並無顯然違背法令或足以推翻前開確定判決理由之事證，揆諸前揭判決意旨，本院自應受爭點效之拘束，兩造於本件訴訟即不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，始符民事訴訟上之誠信原則。據此，被告辯稱本件無爭點效理論之適用，尚無足採。從而，原告主張被告就系爭債權應負表見代理之授權人責任乙節，足予認定。
㈢再查，被告郭香韻於本件刑案一審審理中結證稱：「…卓鳴
均要賣國風段土地時有告訴我要印鑑證明…我有同意他使用我的印章提供資料」，有本件刑案二審判決書可稽（卷226頁），揆諸上開最高法院判決意旨，卓鳴均既可得被告同意接觸使用被告印章及資料，且當時為被告配偶，自足使原告相信卓鳴均有代被告向伊借款之權限，且所謂不法行為不得成立表見代理，係指不法行為之本身而言，非謂所無權代理之法律行為不得成立表見代理，故被告辯稱不法行為不得成立表見代理，其無須負還款人責任云云，自無足採；又被告辯稱原告應於借款前善盡查證義務始得主張受交易安全之保護云云，除未見被告陳明其主張之法律上依據外，參以卓鳴均與被告係配偶關係，又已持有被告印鑑及身分證，並自101年9月間起即陸續向原告及其配偶辦理抵押借款達6次之多等情（參臺灣高等法院花蓮分院106年度重上字第24號判決書第8-10頁所列兩造不爭執事項，本院卷72至74頁），尚難謂原告有何重大疏失之處，是被告上開所辯，亦不足採。被告既有以自己之行為表示以代理權授與他人之情形，復未舉證證明原告有明知訴外人卓鳴均無代理權或可得而知之情形，為維護交易之安全，原告主張被告應依民法第169條之規定，就系爭債權負表見代理之授權人責任，自屬有據。
㈢原告請求被告清償系爭借款（即系爭債權），為有理由：
⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，民法第478條前段定有明文。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。易言之，契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號民事裁判參照）。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明定。復按約定之違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例意旨供參）。
⒉查原告主張被告前於104年1月6日向伊借款1,700萬元，雙方
約定被告應於同年2月5日清償，如逾期未清償者，被告應給付原告按每百元日息1角計算之違約金乙節，業據提出系爭抵押權設定契約書為證（卷23至27頁），且為被告所未爭執，自堪信為真實；而被告就系爭債權應負表見代理責任乙節，亦經本院及系爭債務人異議之訴事件認定同前，是兩造間自已成立系爭債權之消費借貸關係，故原告請求被告給付1,700萬元及自104年2月6日至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據；惟就違約金之部分，觀諸系爭抵押權設定契約書中關於違約金係載明：「按每百元日息壹角計算」（卷25頁），顯見系爭違約金並未約定為懲罰性違約金，而係就債務人不於適當時期履行時，約定所應支付之違約金，依前開說明，自應視為因不履行而生損害之賠償總額。原告請求以每100元日息1角計算之違約金，年息已高達36.5%（計算式：0.1/100x365 =36.5%），本院考量本件借貸業由被告提供系爭不動產供擔保，原告受償困難之風險不大，再觀諸國內近年經濟景氣低迷，金融機構不僅放款利息偏低，逾期放貸求償無著而提列呆帳金額比比皆是，系爭違約金之約定額數，與原告就金錢債權遲延獲償之損害，顯相懸殊，而非妥適。本院審酌原告對被告之系爭債權為金錢債權，倘被告能遵期履行清償債務，則原告所能獲得之利益，應為該金錢所生之利息所得，而原告復未舉證其就系爭債權有何特別運用或因債權未能及時獲償所受之損害，兼衡民法就約定利率規定超過週年利率20%部分無請求權等情形，認原告因被告未按期繳付之違約賠償，應酌減為年息2%為適當。
五、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示之金額、法定遲延利息及違約金，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保請准為宣告假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至於原告敗訴部分，因訴被駁回，已失所依據，此部分假執行之聲請，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述；又原告雖聲請通知余淑芬到庭作證，惟待證事實不明確，核無調查必要性，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔；又以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第79條、第77條之2第2項有明文規定。本件原告關於請求被告返還本金部分既全部勝訴，而僅併算在訴訟標的價額內之附帶請求違約金部分未全部勝訴，是原告敗訴部分既不併算訴訟標的價額，則本件關於訴訟費用之負擔，即應由被告全部負擔，始符合公平，併予敘明。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
民事庭 法 官 李可文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
書記官 陳雅君