臺灣花蓮地方法院民事判決 108年度重訴字第52號原 告 游蒼巖訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師被 告 李深淵
李鴻立李鴻文吳鳳霞李鴻慧上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於110年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李鴻立應將原告所有如附表一所示土地，以花蓮縣鳳林地政事務所收件年期民國84年、字號鳳地一字第000958號，於民國84年3月31日登記、權利人李鴻立、債權額比例2分之1、擔保最高限額新台幣8,000,000元，設定權利範圍1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。
被告李鴻文應將原告所有如附表一所示土地，以花蓮縣鳳林地政事務所收件年期民國84年、字號鳳地一字第000958號，於民國84年3月31日登記、權利人李鴻文、債權額比例2分之1、擔保最高限額新台幣8,000,000元，設定權利範圍1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。
被告吳鳳霞應將原告所有如附表一所示土地，以花蓮縣鳳林地政事務所收件年期民國85年、字號鳳地一字第002200號，於民國85年6月19日登記、權利人吳鳳霞、債權額比例9分之7、擔保最高限額新台幣9,000,000元，設定權利範圍1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。
被告李鴻慧應將原告所有如附表一所示土地，以花蓮縣鳳林地政事務所收件年期民國85年、字號鳳地一字第002200號，於民國85年6月19日登記、權利人李鴻慧、債權額比例9分之2、擔保最高限額新台幣9,000,000元，設定權利範圍1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。
被告李深淵應將原告所有如附表一所示土地，以花蓮縣鳳林地政事務所收件年期民國85年、字號鳳地一字第004228號，於民國85年11月5日登記、權利人李深淵、債權額比例全部1分之1、擔保最高限額新台幣10,000,000元，設定權利範圍1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告李鴻立、李鴻文、吳鳳霞、李鴻慧、李深淵等經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)系爭花蓮縣○○鄉○○段如附表所示之22筆土地為原告所有，原告係於民國99年6月1日購買，並於同年月9日登記為所有權人，系爭土地於84年3月31日共同設定最高限額抵押權800萬元各二分之一予被告李鴻立、被告李鴻文；85年6月19日共同設定最高限額抵押權900萬元，其中九分之七設定予被告吳鳳霞、九分之二設定予被告李鴻慧；85年11月5日共同設定最高限額抵押權1,000萬元予被告李深淵。合計三順位之抵押權登記，義務人均為楊武雄，其設定原因不明，原告亦否認設定原因之存在。
(二)請求權，因15年間不行使而消滅。前述第三順位抵押權設定時間為85年11月5日，擔保債權清償時間為86年10月22日，第三順位之抵押權擔保之債權請求權於101年10月22日已罹於15年之時效，被告於請求權消滅時效完成後，5年間（106年10月22日）更未曾實行抵押權，應認第三順位抵押權已消滅，成立時間最晚之第三順位抵押權都已消滅，其餘前順位抵押權亦已消滅，自不待言。本件三順位抵押權既已均歸於消滅而不存在，原告為系爭土地之所有權人，該抵押權登記之存在，對於原告所有權之圓滿狀態，自屬有所妨害，爰依民法第767條第1項中斷請求塗銷抵押權登記，於法有據。
(三)被告李鴻慧固主張被告李深淵已於108年1月9日於加拿大國過世，然至今未辦理我國死亡登記，僅出示加拿大奧客維爾殯儀館之死亡證明書及被告李深淵之護照，然既未辦畢我國死亡登記，被告李鴻慧所提出之文書亦未經認證，且未見其死亡證明書又未經法院為死亡宣告，應認其尚生存。
(四)另被告李鴻慧提出借據及支票一批，其中借據之清償日期分別為84年11月5日、85年11月15日、85年11月10日、85年3月、85年11月1日等，另支票共計39紙，前開資料原告均否認其真正，且其等債權縱屬真正，距本案起訴均已逾20年。
(五)並聲明：
1.被告李鴻立應將原告所有如附表一所示土地，以花蓮縣鳳林地政事務所收件年期民國84年、字號鳳地一字第000958號，於民國84年3月31日登記、權利人李鴻立、債權額比例2分之
1、擔保最高限額新台幣8,000,000元，設定權利範圍1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。
2.被告李鴻文應將原告所有如附表一所示土地，以花蓮縣鳳林地政事務所收件年期民國84年、字號鳳地一字第000958號，於民國84年3月31日登記、權利人李鴻文、債權額比例2分之
1、擔保最高限額新台幣8,000,000元，設定權利範圍1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。
3.被告吳鳳霞應將原告所有如附表一所示土地，以花蓮縣鳳林地政事務所收件年期民國85年、字號鳳地一字第002200號，於民國85年6月19日登記、權利人吳鳳霞、債權額比例9分之
7、擔保最高限額新台幣9,000,000元，設定權利範圍1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。
4.被告李鴻慧應將原告所有如附表一所示土地，以花蓮縣鳳林地政事務所收件年期民國85年、字號鳳地一字第002200號，於民國85年6月19日登記、權利人李鴻慧、債權額比例9分之
2、擔保最高限額新台幣9,000,000元，設定權利範圍1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。
5.被告李深淵應將原告所有如附表一所示土地，以花蓮縣鳳林地政事務所收件年期民國85年、字號鳳地一字第004228號，於民國85年11月5日登記、權利人李深淵、債權額比例全部1分之1、擔保最高限額新台幣10,000,000元，設定權利範圍1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。
二、被告答辯：
(一)被告李鴻慧經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟提出書狀略以：本件原告對被告等人負有債務，有借據六紙為憑，現金部分共積欠3,144萬元，另有志成商業有限公司簽發，由原告背書交付予被告李深淵之票據債務共39張，足證本件原告設定抵押權予被告，乃因原告對被告等人負有債務。另原告稱設定原因不明等，實因81年12月間原告將系爭土地信託登記於楊武雄，至原告與楊武雄終止信託而將土地移轉登記返還原告，被告即不得而知。並聲明：原告之訴駁回。
(二)本件被告李鴻立、李鴻文、吳鳳霞、李深淵經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場爭執，亦不提出書狀答辯供本院斟酌。
三、本院之判斷：
(一)按原告或被告無當事人能力，其無從補正者，法院應以裁定駁回之，此觀民法第249條第1項第3款規定可明。以無當事人能力之人為被告而提起訴訟，即屬上項欠缺訴訟合法要件之情形，固應由法院依職權調查。然所謂依職權調查，乃指法院不待當事人之主張應主動調查者，但仍應憑證據及證據法則為其調查事項之判斷基礎，亦即當事人對於訴訟合法要件之舉證責任仍不因法院應職權調查而免除。當事人是否於起訴前死亡，此事實應憑證據認定之，而不得以推測方式為之。我國戶籍制度上除戶謄本或法院之死亡宣告固為最可信之證明方法，但非以此等證明方法為限。法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可。私文書應由舉證人證其真正；但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條有所明定。本件被告李深淵死亡之證明，乃共同被告李鴻慧所提出之加拿大奧客維爾殯儀館之死亡證明書，而上開證明書之簽章是否真正，因未經認證，原告既有所爭執，無從判斷其為真實，故無從引為判斷依據。再者，雖依社會常情，子女鮮少有將健存之父母謊稱死亡之情形，然據原告表示本件判決後仍待向地政機關辦理塗銷登記，而行政機關就當事人是否死亡，專以戶籍登記為據，有拒絕遵從法院判決之情事發生，尚非虛假，為免日難以收尾，本件乃採較趨向嚴格證明之判斷，以無證據得證明被告李深淵業已死亡，依舉證責任分配，認定其尚未死亡而原告本件訴訟為合法。
(二)次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事判決）。又按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，但抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故同法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（最高法院107年度台上字第85號民事判決）。
(三)經查，被告就系爭抵押權之債權係提出借據及支票一批為據，其借據之消費借貸債權之請求權消滅時效為15年，支票之票款請求權之消滅時效為1年，均如原告所述，業已罹於時效，且距今超過20年。被告除上述債權外，未主張及舉證系爭抵押權尚有何其他擔保之債權存在，依上說明，系爭附表所示之抵押權均應已消滅。至於被告主張系爭抵押物之所有權於系爭抵押權設定後，因終止信託關係而有變動，固為事實，然不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第867條亦有明文。故系爭抵押權及其所擔保債權之行使，並不因為抵押物之所有人不同，而有何行使上之障礙，不影響上述消滅時效或除斥期間之進行，系爭附表所示抵押權仍應全部消滅。
(四)從而，原告以其系爭不動產所有權因業已消滅之抵押權設定，而形式上受有妨害，乃依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗消抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段（因各順位抵押權間金額、範圍及優先順序不同，難以比較及定其比例，且被告各自利害關係尚非顯有差異，故無從適用同項但書規定）。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
民事庭法 官 沈培錚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
書記官 黃慧中附表：
┌──┬──────────────┬────────┬────────┐│編號│地 號│面積（平方公尺）│權利範圍 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 1 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○號 │1,800 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 2 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○號 │3,238.55 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 3 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○號 │861.24 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 4 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○號 │8,233.4 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 5 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○號 │1,220.22 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 6 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○號 │941.13 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 7 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○號 │3,331 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 8 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○號 │2,150 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 9 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○號 │1,939.35 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 10 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○號 │29,893.81 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 11 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○號 │5,865.88 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 12 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號 │2,200.52 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 13 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號 │2,310.02 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 14 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號 │1,422.42 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 15 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號 │1,200.01 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 16 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號 │1,130 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 17 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號 │6,092.63 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 18 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號 │991.88 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 19 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號 │748.75 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 20 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號 │429.45 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 21 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號 │2,296.02 │1分之1 │├──┼──────────────┼────────┼────────┤│ 22 │花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號 │7,682.01 │1分之1 │└──┴──────────────┴────────┴────────┘