臺灣花蓮地方法院民事判決109年度簡上字第39號上 訴 人 王李世傑訴訟代理人 黃子寧律師視同上訴人 周建青(即周秀聰之承受訴訟人)訴訟代理人 許嚴中律師(法扶律師)被上訴人 高士賢訴訟代理人 湯文章律師上當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國109年3月24日本院花蓮簡易庭108年度花簡字第102號第一審判決提起上訴，本院於110年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。(惟原審判決主文第1項方案A應如附圖一所示，不含產業道路(無名路)，面積為78.08平方公尺)。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人(原審原告)在原審起訴主張其為花蓮縣○○鄉○○○段000地號土地(下稱427號地)之所有權人，427號地為袋地，依民法第787條、第788條規定請求通行周圍地即上訴人、視同上訴人之土地以連接公路，為先、備位之請求。
1.先位聲明：確認原告對王李世傑(上訴人，原審被告)所有同段430地號土地(下稱430號地)如原審判決附圖方案A(面積85.82平方公尺)土地有通行權存在，王李世傑就前項土地不得設置障礙物或為任何禁止、妨害通行之行為。
2.備位聲明：確認原告對周秀聰(視同上訴人，原審被告)所有同段422地號土地(下稱422號地)如原審判決附圖方案B(面積
125.68平方公尺)土地有通行權存在，周秀聰就前項土地不得設置障礙物或為任何禁止、妨害通行之行為。
二、王李世傑、周秀聰均不同意被上訴人前開通行方案，請求駁回被上訴人之訴。原審判准被上訴人先位聲明之請求，王李世傑不服，提起上訴。按當事人提起預備合併之訴，原告先位之訴勝訴，備位之訴部分雖未受裁判，惟經先位之訴被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，並於先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判(最高法院109年度台上字第2494號、99年度台上字第1792號民事判決理由參照)。是王李世傑提起上訴，備位之訴發生移審之效力，以王李世傑為上訴人，周秀聰為視同上訴人。又周秀聰於二審訴訟程序進行中110年4月6日去世，422號地由周建青繼承，本院依民事訴訟法第168條、第175條規定裁定由周建青為周秀聰之承受訴訟人，續行訴訟。(卷309頁民事裁定參照)。
三、上訴人提起上訴，聲明：1.原判決廢棄，2.被上訴人在第一審之訴駁回。其陳述與原審判決書記載相同予以引用，補充陳述略以：
(一)A方案並非周圍地損害最少之處所及方法，與民法第787條規定有違。
1.430號地登記面積為600.13平方公尺，然至少有238平方公尺之面積被作為產業道路及鄉村道路所用(包含分隔島及擋土牆)，且未經正式徵收補助，亦即430號地實際上能利用之土地僅有約362平方公尺，若被上訴人再通行85.82平方公尺，剩下能利用之土地為276平方公尺(即約原所有面積之百分之46)，況430號地形狀本來已非完整，在使用上已為受限，若被上訴人要通行A方案範圍，上訴人尚需移除已種植之高經濟作物、將放置農具之貨櫃屋吊離，再將圍欄拆除重建，對上訴人所有權之限制難謂為小，且需另外支出清除及重建之費用，損失非輕，且430號地現為農用，面積過小將造成種植不易，嚴重減損土地將來之經濟價值。
2.430號地A方案範圍種有高經濟作物，且係全面種植，而非如422號地僅有種植一兩株檳榔樹，且目的在於區分地界，通行A方案土地之不利耕作程度及對經濟收入所造成之影響，顯然高於B方案土地。
3.道路占用430號地之面積顯高於422號地。422號地登記面積為2442.92平方公尺，係430號地之4倍大，422號地已長期未為積極使用，若通行其地必然影響較小。
4.王李世傑雖係於103年登記為430號地之所有權人，惟該地早於九十幾年間業由上訴人之祖母買受使用，上訴人之家族使用430號地為種植已久，未如周秀聰所稱係於本案起訴後始為之，而430號地上之作物、石牆及貨櫃屋均係在起訴前即存在，並非刻意阻擋被上訴人通行而放置，反係422號地始終一片荒蕪，僅有靠近430號地有植物，多係為區分兩地之界線所種，422號地確實無實際種植行為，據悉其為領取休耕補助而無使用計畫。
5.依附圖一土地複丈成果圖所示，430號地在被上訴人所主張通行之A方案道路上有石牆8.45平方公尺，果樹十餘棵約有0.81平方公尺，貨櫃屋及鐵皮棚架佔地9.18平方公尺，作物竹架10.79平方公尺，總計29.23平方公尺，若被上訴人由此道路通行 將對上訴人侵害甚鉅。430號地被產業道路占用91.46平方公尺，鄉村道路占用20.13平方公尺，兩道路所夾分隔島面積未測量，應至少有60平方公尺，上訴人就430號地之利用原本就受到極大之限制，自不適宜再讓被上訴人為通行。
(二)上訴人父親雖曾出租該範圍土地予被上訴人之父親，惟租期僅為1年，且係早在102年3月24日至103年3月23日間，上訴人係於103年7月14日取得430號地之所有權，嗣後即開始在該地全面種植作物，如樹葡萄、藥用番石榴、金桔等，而上訴人之母另有經營園藝造景，亦在該地上培育果樹。原判決未考量通行土地現在之使用狀況及將來之發展，僅憑過去曾有償讓被上訴人通行1年，逕認對上訴人損害最小，稍嫌速斷。
(三)427號地面積僅為572.02平方公尺，屬山坡地保育區之農牧用地，並非建地，不須將其建築需要列入考量，被上訴人違法興建鐵皮建物，更以此主張需要3公尺寬之通道，並非合理，且該地近乎被鐵皮建物占滿，與上訴人所有之土地距離僅有2公尺寬，是否有通行3公尺之必要？不無疑問，且該地雖為袋地但距離聯外道路甚近，無得以車輛通行之必要，亦已荒廢多年，未為農作使用，被上訴人未充分舉證何以需要3公尺寬之道路通行，原判決之認定顯已逾越通常使用之範圍。原判決所認定通行之方式，就430號地臨路部分有高低差，不適宜交通工具通行。
(四)427號地並無自82年起即在上訴人所有430號地鋪設水泥道路通行一事。水泥通道係被上訴人家人於102年始私自鋪設，在103年3月23日租期結束後，上訴人即將水泥剷除，視同上訴人所稱427號地自82年起即在430號地上鋪設水泥道路已通行20年以上並非事實，而被上訴人至少已有7年未通行430號地。
(五)證人吳功德所述並非事實。吳功德約於82年詢問430號地之前所有權人蔡新ㄧ是否可讓其通行，蔡新一因當時在外地工作未使用該地故為同意，惟蔡新ㄧ僅允許吳功德步行通過，未曾同意吳功德可以鋪設水泥道路，且吳功德僅使用427號地幾年後即搬離，並未有視同上訴人所稱二十餘年之情況。再者，蔡新一與證人並無任何關係，鋪設水泥將會造成土地之後難以利用，何以可能讓吳功德無償鋪設水泥通道長達20年，與常情所違。況且，吳功德若要鋪設道路通行，其與422號地所有權人有親戚關係，應與其商借通行較為合理。退步言之，縱使吳功德確實有經蔡新一同意而通行430號地，惟此為前所有權人之間的約定，與兩造無關，且430號地當時是處於未使用之狀態，縱使讓他人通過所生影響甚小，而上訴人現已使用430號地種植作物至少8年以上，若被上訴人要在上訴人僅剩下約3分之2可利用之土地上通行，將造成上訴人得種植利用之土地更少，且需要額外支出費用將鐵皮房屋吊開，拆除棚架及圍牆，更需將已種植之植物挖除，已生莫大損失，超越鄰地所有權人應忍受之程度。
四、視同上訴人上訴聲明：上訴駁回。其陳述與原審判決書記載相同予以引用，補充陳述略以：
(一)方案A為對周圍地損害最少之通行處所及方法，且通行B方案之損害大於A方案，原審判決並無違誤。
1.方案A所需通行之土地面積最少，即令方案B扣除鄉村道路及產業道路，面積仍較方案A為大。
2.方案A本為系爭袋地過往通行之路線，上訴人之父並曾將通行部分土地出租予被上訴人之父供系爭袋地通行之用。
3.上訴人所稱A方案上現有貨櫃鐵皮棚架、果樹、石堆等均屬可輕易移動、搬運之物。(事實上該等物品為上訴人為阻擋被上訴人通行而刻意載運至現場之物品)，移除該等物品並不會對上訴人造成過鉅之損害。
4.A方案本為水泥道路，上訴人為刻意阻擋被上訴人通行，不僅將既存之水泥道路刨除，並刻意將前項物品載運至現場造成通行之障礙。倘若A方案會對上訴人造成清除該等物品之損害，該損害亦為上訴人自己的故意行為所造成。不能因為上訴人不願意讓被上訴人通行其土地，刻意搬運諸多障礙物至現場，再主張如要清除會造成其損害，就要求被上訴人需通行其他道路，使周圍其他鄰地蒙受更大之損失。
5.A方案之果樹均為上訴人近年所移植，樹苗仍屬幼小；相較之下，B方案視同上訴人土地上之果樹樹齡均已超過30年，如要移除，對周秀聰之損害顯然大於對王李世傑之損害。
6.B方案上有一電線杆，如要移除亦將影響公共利益。
7.系爭袋地鄰B方案一側，已有地上物存在，如通行B方案勢須拆除大片地上物，對整體社會經濟將造成額外之損害。
8.427號袋地自82年起，即由吳功德在其上搭建鐵皮屋使用(當時土地所有權人為其母蔡芳美)，吳功德並徵得430號地所有權人蔡新一之同意，在430號地上鋪設水泥道路對外聯絡，使用期間長達20年之久，直到上訴人於103年間買賣取得430號地始發生爭議。上訴人於訴訟中稱430號地於九十幾年即由其祖母買受使用、其家族使用種植已久等語，與地籍異動索引不符，尤其上訴人辯稱430號地上之水泥道路為被上訴人於102年間擅自舖設、期間僅1年更非事實。
9.周秀聰所有之422號地，早已耕作數十年不輟，上訴人在原審提出的被證5即104年間空照圖，清楚可見422號地是經過整理、妥善種植中之農地。視同上訴人在B方案土地上之果樹樹齡均已超過30年，周秀聰早於80年間就因分割繼承取得422號地，並非上訴人所稱422號地一片荒蕪。
(二)證人吳功德證述其自83年開始使用427號地，當時土地所有權人為其父吳中興。因427號地沒有路進去，故其向430號地地主蔡新一借用430號地作通路，並將427、430號地整平，蓋了兩間鐵皮屋，同時在430號地上鋪設水泥路對外通行，使用期間很久，直到賣掉土地以後(對照謄本應為101年賣予被上訴人)，蔡新一有同意將430號地給其通行。可證系爭袋地長久以來之通行方式，即是經由430號地對外聯絡，證人並在其上鋪設水泥道路通行；也證明430號地上原有之水泥道路，自吳功德於83年鋪設，至上訴人於103年刨除，通行期間達20年之久。上訴人所提蔡新一出具之切結書，亦不否認吳功德鋪設水泥道路；上訴人歷次書狀均自承於103年將水泥道路刨除。故上訴人於訴訟過程中一再謊稱該水泥道路是被上訴人在102年間才擅自鋪設，並非事實。
(三)據上訴人所述其家族於101年12月就購買430號地，則當時水泥道路就已存在多年，並不是買了以後才突然被擅自開路，既然上訴人是明知上面已有水泥道路，仍然願意承買，則由其繼受既有之通行狀態並不會對其造成額外之損害或有失衡平之處。故縱使通行430號地與通行422號地之面積相差無幾，依長年通行之狀態與法秩序之維持、上訴人於購買土地時其上已有水泥道路存在之事實，通行A方案(扣除產業道路部分)方為對周圍地損害最少之處所及方法，原審判決並無違誤。
五、被上訴人聲明：上訴駁回。其陳述與原審判決書記載相同予以引用，補充陳述略以：
(一)A方案土地前經被上訴人通行長達數年，嗣因上訴人父母親要求明文約定1年租約，後經上訴人藉故拒絕通行。故倘通行該部分土地聯絡公路，應不致造成上訴人過大之損害。現行農耕有使用一般農業機械之必要，且以汽機車為交通代步工具亦為尋常，被上訴人土地上有農舍存在，縱非合法建物，仍有永久通行之必要，應一併考量。
(二)經檢視上訴人所提供之照片，所謂石牆僅係一堆石頭，果樹均以太空包包著，並非已經種植在土地上，貨櫃亦屬於可移動之物品，顯見該等物品均係上訴人嗣後請人搬移至此處，目的係在製造阻礙A方案土地可供通行之證據，顯然不可採信。上訴人另稱430號地遭道路占用，使用上已受限，不宜再讓被上訴人通行等，核與通行權存在與否判斷之要件無關。427號地上建物門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○村○○00○0號，被上訴人現仍設籍此處，目前為空屋無人居住，房地已經出售予他人，尚未辦登記。427號地上有兩棟建物，其中一棟呈現L型，兩棟建物各自獨立，相隔約4米，僅有雨遮相連，兩棟建物後方已經蓋滿，前方距離上訴人之430號地尚有2公尺之空地。
六、得心證之理由：引用第一審判決所載之理由，並補充：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1、2項定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。上開規定旨在調和土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益。土地相鄰關係既係基於利益衡量原則而設，則依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，是袋地通行權僅在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之方法及範圍為之。亦即，通行範圍以使袋地得為通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途考量而損及周圍地所有人之利益。至於是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。(最高法院85年度台上字第2057號、87年度台上第2247號、92年度台上字第1399號、96年度台上字第584號判決意旨可參)。又決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，應以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準，非以通行道路之價值為據(最高法院98年度台上字第603號判決意旨參照)。民法第787條所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷。
(二)被上訴人所有427號地，係為袋地，須通行上訴人所有同段430或422號地以連接公路等情，有被上訴人提出之空照圖、土地登記謄本、地籍圖謄本等為憑(原審6至8、14、79、90至93、96、97頁、本院卷375、381至401頁)，並經原審及本院會同兩造及地政事務所測量人員履勘現場測量屬實，有勘驗筆錄、花蓮縣花蓮地政事務所函、土地複丈成果圖及現場照片可參(原審卷114至117、119至124、126、127頁、本院卷95至97、109至111、119至121、131至135、181至183、189至191、203至204頁)，應堪信為真實。
(三)被上訴人先位請求通行附圖一所示A方案，備位請求通行附圖二所示B方案以連接公路，依3筆土地登記謄本記載、本院至現場履勘所見土地現況及測量結果可知：
1.被上訴人所有427號地：⑴土地面積572.02平方公尺，為山坡地保育區、農牧用地、原住民保留地(原審卷7頁)。
⑵使用現況：有被上訴人所有未辦保存登記房屋，門牌號碼
為花蓮縣○○鄉○○村○○00○0號，目前是空屋沒有在使用，房屋土地已經出售他人，尚未登記。房屋現場為兩棟建物，其中一棟呈現L型，兩棟建物各自獨立，相隔約4公尺，僅有雨遮相連，兩棟建物前方距離上訴人所有430號地約有2公尺之空地(然上訴人稱距離僅有1.5公尺；原審卷106頁反面、本院卷363、373至401、468頁)。
2.上訴人所有430號地：⑴土地面積600.13平方公尺，為山坡地保育區、農牧用地、原住民保留地(原審卷14頁)。
⑵使用現況：430號地有部分作為道路使用，餘由上訴人種植
作物，並放置一貨櫃屋存放農具肥料，有鐵網圍住(原審卷116、119頁下方照片、本院卷132至134頁)。經測量結果(本院卷111、121頁測量圖即附圖一)為：
①430號地上產業道路面積91.46平方公尺，鄉村道路面積20
.13平方公尺，即430號地面積600.13平方公尺，扣除道路面積後，餘488.54平方公尺可以使用。
②原審判決附圖所示通行430號地之A方案(路寬3公尺，面積
85.82平方公尺)，通行位置上產業道路(無名路)約7.74平方公尺，扣除該道路面積後，A方案使用430號地面積為78.08平方公尺(本院卷173頁花蓮縣花蓮地政事務所函參照)。
③前開78.08平方公尺之通行路段上有地上物，包含作物竹
架面積10.79平方公尺、貨櫃鐵皮棚架面積9.18平方公尺、果樹(直徑30公分計算)面積0.81平方公尺、石堆面積8.45平方公尺(如附圖一)。
3.視同上訴人所有422號地：⑴土地面積2443.92平方公尺，為山坡地保育區、農牧用地、原住民保留地(原審卷97頁、本院卷307頁)。
⑵使用現況：臨430號地道路處有一電線杆，道路與422號地
界有鐵絲圍籬，土地上為雜草，有檳榔樹、木瓜樹、檸檬樹，無地上物(原審卷116頁、本院卷181、203、204頁)。
經測量結果(本院卷191頁測量圖即附圖二)為：
①原審判決附圖所示通行422號地之B方案(路寬3公尺、面積
125.68平方公尺)上有附圖二所示A部分香蕉欉面積16.78平方公尺，B部分香蕉2棵、C部分檳榔樹5棵、D部分龍眼樹1棵、E部分檸檬樹1棵、F部分桂花樹1棵、G部分電線杆一支。
②原審判決附圖B方案面積125.68平方公尺，扣除產業道路(
無名路)面積15.18平方公尺、鄉村道路(水源，花22鄉道)面積11.99平方公尺後，使用422號地面積為98.51平方公尺。
③附圖二B方案扣除產業道路、鄉村道路及香蕉欉後，如本
院卷221頁土地複丈成果圖B方案螢光筆部分之通行面積為67.62平方公尺(本院卷227頁花蓮縣花蓮地政事務所函參照)。
4.從上述事證可知，被上訴人所有427號地為袋地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其得請求通行周圍地以至公路。原審判決附圖所測繪之A方案面積85.82平方公尺、B方案面積125.68平方公尺，路寬均為3公尺，然經本院履勘現場繪測結果，A方案、B方案上均有既成道路，扣除道路面積後，A方案實際使用430號地面積為78.08平方公尺，B方案扣除道路面積、香蕉欉後，實際使用422號地為6
7.62平方公尺，然上述A、B方案上均有地上物或樹木、鐵絲圍籬等，甚至B方案與道路相鄰處，矗立著一支電線杆(附圖二G部分，照片如原審卷121頁、本院卷203頁)。若被上訴人欲通行B方案，尚須將該電線杆移除，恐對周遭居民造成相當大的影響，實難認B方案為對周圍地損害最少之處所及方法。至A方案雖使上訴人得使用430號地之面積從488.54平方公尺(430號地面積扣除既成道路後之面積)再減少為410.46平方公尺(488.54－78.08＝410.46)，且須移除地上物，然A方案上之作物竹架為簡易設置(本院卷135頁照片)，果樹樹齡尚小(本院卷133至135頁照片)，石堆、鐵網圍籬(本院卷132頁照片)移除並非困難，也不至於影響上訴人日常生活，又貨櫃鐵皮棚架為在貨櫃上方另為搭設，棚架下方僅供通行或放置雜物(本院卷134頁照片)，若移除應不致於使上訴人遭受重大損害。而被上訴人所有427號地土地上雖有房屋占用大部分土地，為通行以連接公路之道路路寬3公尺，足供人、車通行為通常使用，是A方案寬度3公尺之路寬，並未逾通行必要之範圍。準此，本院認被上訴人所有427號地通行附圖一所示A方案面積78.08平方公尺以連接公路，應屬被上訴人通行必要範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法。上訴人所有之430號地雖因被上訴人通行導致須移除現有地上物及無法使用既成道路以外之430號地而受有損害，然此為調和土地相鄰關係，以全土地之利用，而使周圍地所有人負有容忍通行義務之必然結果，被上訴人就A方案土地既有通行權存在，其請求上訴人在上開土地通行範圍內不得設置障礙物或為其他妨礙通行之行為，應屬有據。上訴人對於通行地因此所受之損害，得依民法第787條第2項後段向被上訴人請求支付償金，併此說明。
七、從而，被上訴人依民法第787條規定，請求確認對上訴人所有430號地如附圖一所示A方案、面積78.08平方公尺土地有通行權存在，及上訴人就前開土地不得設置障礙物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法有據，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無須一一論列，在此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
臺灣花蓮地方法院民事第一庭
審判長法官 楊碧惠法 官 沈培錚法 官 李立青以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書 記 官 吳琬婷