臺灣花蓮地方法院民事判決109年度訴字第388號原 告 陳民宗訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師被 告 薛文夫被 告 許進木訴訟代理人 曾泰源律師上列當事人間合夥決算分配合夥利益等事件，本院於民國112年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應同意本院112年度存字第73號提存金新臺幣3,911,651元由原告收取。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2項、第3款、第4款及第7款定有明文。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明定。本件為兩造合夥決算及如何分配合夥財產之爭議事件。原告起訴之聲明因有所不明瞭或不完足之情形，經審判長闡明後，由於其不諳法律，雖歷經數次更改，仍不得要領，乃委請律師更正其聲明為：「臺灣高等法院第104年度重上更(二)字第1號民事確定判決主文第二項『被上訴人（即繼○營造有限公司）應給付上訴人新臺幣3,880,607元』之債權歸由原告取得。」，被告未為反對而為言詞辯論，應視為同意。然因上開繼○公司應給付兩造合夥之金錢債務，於訴訟繫屬中系爭工程尾款已由業主提存予繼○公司，此款項嗣經本院110年度司執字第10496號強制執行事件，於112年4月間由執行法院作成分配表，就兩造應領取之分配款部分，因兩造間尚有本件之爭議而未能共同領取，乃由本院民事執行處明股先行辦理提存以結案。故原告於112年7月14日最終言詞辯論期日，因上述對繼○公司之債權已狀態變更之情形，經審判長闡明後，乃更正其訴之聲明為：「被告二人應同意臺灣花蓮地方法院112年度存字第73號提存金3,911,651元由原告收取」，被告許進木之訴訟代理人雖當庭表示不同意原告為訴之聲明變更，惟本院認為原告此項更正訴之聲明，乃基於相同之基礎事實，且因請求收取之標的已由對繼○公司之債權，而最終轉變成為目前之提存金（對提存所之債權），原告修正成符合標的現狀且明確之聲明，僅屬補充或更正性質，沒有訴訟標的之變更，非為訴之變更或追加，並無礙被告之防禦，亦不影響訴訟終結，核與上開規定相符，應准予變更訴之聲明。
二、被告薛文夫經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)被告2人與繼○營造有限公司法定代理人林○祥於88年3月底得標東華大學外環道路8K-13K道路工程(下稱系爭工程)，後因繼○公司股東透過花蓮朋友打聽到被告2人財務狀況不佳，不願借牌予2人，遂由林○祥夫婦於88年4月初至花蓮找原告配偶謝○鈴(原名謝○鐘，下稱謝○鐘)說明原由，希望謝○鐘能夠提供新臺幣（下同）1,000萬現金予繼○公司，並表示被告薛文夫已提供新北市○○區一戶住宅，給繼○公司設定抵押500萬元，希望加上謝○鐘提供1,000萬元現金，合計1,500萬元給股東做為保障，當時原告旅居紐西蘭，故匯1,000萬元給繼○公司是用謝○鐘的名字匯款，故後續假扣押使用陳民宗與謝○鐘的名字，直到工程結束，謝○鐘問了被告2人及繼○公司財務長劉○君，三人都說系爭工程尚有3,850萬元工程款未請，謝○鐘信以為真，結果繼○公司人員配合被告2人作假帳，被告2人將另外包有其他工程之款項，灌水到繼○公司，謝○鐘未曾看過任何帳簿。系爭工程已完工並已通過驗收取得尾款，扣除兩造三人之合夥事業先行墊付之款項，並扣除相關支出費用，尚有餘額可供兩造三人之合夥事業分配，繼○公司未為給付，原告乃以繼○公司為被告起訴，經臺灣高等法院花蓮分院104年度重上更(二)字第1號確定民事判決(下稱前案確定判決)命繼○公司應給付兩造3,880,607元。
(二)兩造合夥係向繼○公司借牌承攬系爭工程，借牌工程結束，兩造合夥事業之目的亦已經完成，依法應予解散，然被告於合夥事業完成後，均未出面處理合夥財產事宜，與繼○公司之訴訟亦均由原告獨力完成，被告置若罔聞。因被告未能配合清算，原告訴請被告應協同清算系爭工程承攬事業之合夥財產等情，爰依系爭合夥之法律關係提起訴訟，經本院109年度訴字第71號確定判決(下稱清算確定判決)命被告應協同原告清算系爭工程承攬事業之合夥財產。
(三)原告依照合夥人之地位請求合夥清算，清算的程序包括民法第697條。因為本案合夥財產必須先清償合夥債務，若有賸餘，才有返還出資額；若還有賸餘，才有分配賸餘財產。本案因為僅存的合夥財產在第一個清償合夥債務的程序就已經不足，所以原告主張清算程序在處理到第一階段時就結束了，後續的返還出資額和分配盈利就無從進行，清算就結束了，此時原告身分既為合夥人亦為債權人，並提出三人合夥清算結果，除原告虧損1,664萬5,524元，被告兩人部分都已拿回出資部分，甚至有溢領，因此最後所剩之上開工程尾款，應由原告領取。爰依合夥清算之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：被告二人應同意本院112年度存字第73號提存金3,911,651元由原告收取。
二、被告薛文夫經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦不提出書狀答辯供本院斟酌。被告許進木答辯則以：前案確定判決係針對系爭工程，兩造合夥三人得請求的工程款、借牌費等費用結算後，尚可向繼○公司請求之金額，並非針對合夥內部清算之判決，原告亦認為前案確定判決主文第二項之款項屬合夥事業盈餘，本件合夥事業尚未經過合夥清算完結之程序，確定合夥盈虧以前，又何以全部由原告領受，原告之訴顯無理由，聲明：駁回原告之訴。
三、本院之判斷：
(一)兩造以口頭約定由陳民宗出資、許進木負責工程施工（勞務出資），及薛文夫負責行政工作（勞務出資）之方式成立合夥，向繼○公司借牌承攬東華大學外環道路工程8K至13K道路新建工程，嗣於工程完成之際，兩造發生財務結算上帳目爭議，兩造乃於89年10月3日在繼○公司財務長劉○君之監督下進行會算及簽立同意書，並約定將結算金額匯予其等指定帳戶，以後款項即撥入謝○鐘000-000-00-000000帳戶，系爭工程於89年間完工驗收，可向業主領得工程款（含可退返之保固金）114,823,692元，其中尾款7,880,805元，繼○公司未依約匯入上開帳戶，經陳民宗向繼○公司提起訴訟請求給付，因許進木、薛文夫2人拒絕同為該訴訟共同原告，遂於訴訟中由法院依民事訴訟法56條之1第1項定裁定將該2人加入成為共同原告，其後該訴訟經確定判決命繼○公司應給付兩造3,880,607元，本件原告聲請強制執行，於執行程序中業主將尾款7,880,805元為清償提存，執行法院復作成分配表後，將兩造對繼○公司債權額以外部分發還債務人，其餘3,880,607元及訴訟費用、執行費、利息等部分， 因兩造遲遲不能共同領取，乃將上述金錢提存於本院提存所（112年度存字第73號），有本院依職權調取如附件1所示民事訴訟案件卷宗及本院110年度司執字第10496號強制執行事件卷宗可稽，為兩造歷來相互間及與繼○公司間之訴訟中經確定判決所認定，乃屬不爭之事實。
(二)合夥因合夥之目的事業已完成而解散，民法第692條第3款定有明文。兩造間合夥承攬系爭工程業已完工，其合夥之目的事業顯已完成，則依上揭規定，兩造間之合夥即因合夥之目的事業已完成而解散，並經本院109年度訴字第71號民事判決，命被告應協同原告清算「國立東華大學外環道路工程8K至13K道路工程」承攬事業之合夥財產，確定在案。原告主張依其所計算之結果，業已清算完成等語，雖被告許進木答辯否認合夥業已清算完成云云，惟本院認兩造合夥確已達實際完成清算程度，理由如下：
1.兩造間未有以文書明確約定合夥人間之權利義務關係，且至今亦無關於出資額、如何處理合夥事務及合夥財務報表、財產目錄或合夥期間之會議紀錄等資料留存，此由本院定3個月期間命兩造提出說明一切與合夥清算有關財務之證明資料（卷二第14頁），惟屆期兩造除了提出各自主張外，均未能提出任何金錢進出或費用開銷之交易憑證，得以明瞭。
2.復以兩造合夥之目的事業，乃借牌承攬工程，因此不僅合夥本身沒有商業登記，且對外並無如同通常合夥商號或事業，有獨立存在之營業實體，而係依附在借牌之繼○公司，亦即與工程業主成立承攬契約之主體乃繼○公司，開立統一發票向業主請領工程款亦係由繼○公司為之，進而相關稅捐申報義務之主體也是繼○公司。因此，所有工程有關之文書往來及錢財進出，乃至與大部分相關廠商間請款發票所書立之抬頭名稱亦為繼○公司。此可並由前案確定判決中就所謂「借牌費」之計算，除了總工程款3%外，尚包括應由兩造合夥提供之進項發票金額不足部分的5%，亦即說明兩造負有打平繼○公司會計上進項及出項發票不平衡致不能當期抵免營業稅額之補償責任，換句話講，兩造合夥因為不用報稅，關於承攬工程所生之營業稅及營業所得稅等，均係由繼○公司名義申報。由於兩造合夥體係散漫之組織，沒有如同一般公司管理上的內控或稽查措施，甚至都是口頭辦事且沒有會議紀錄，欠缺一套符合真實之「內帳」可資查帳，是以被告許進木雖謂前案確定判決所結算出繼○公司應支付兩造之工程款尾款，並非針對合夥內部清算之結果云云，但合夥清算應達到如何程度始能認為所謂清算完成？合理的解釋應認為已依窮盡一切可能所蒐集到的合夥財務資料，而予利害關係人提出不同內容資料之機會後，所能得到符合經驗法則、論理法則及誠實信用原則來推理達成判斷之大致結論，即可謂為清算完成，非必求絕對分毫不差或錙銖必較。
3.況且，綜合附件1所示全部卷宗內所呈現兩造合夥與繼○公司從事借牌承攬工程之進行情形及模式，可知兩造借牌承攬系爭工程，並沒有事先要求各合夥人應提出資金若干，也沒有依一般正規合夥模式，將合夥出資成立一個獨立的合夥財團。反而，因為投標承攬一個1億元工程款的工作，除了有須準備押標金及履約保證金外，由於目前公共工程之工程款可以依完成進度實作實算，分階段請領，不用等全部工程完成後才能一次請領，而施作所需之材料、下包商費用等，則可開期票支付，故只需能因應請領各期工程款與支付工程費用期票間之周轉金，即足以應付。又周轉金未必須為自有資金，尚可對外借錢來支應。故本件僅有繼○公司所掌管之「外帳」可供查帳，別無內部合夥之財務資料存在，但由繼○公司除了借牌予兩造使用外，尚扮演提供工程運作期間一部周轉資金之金主角色，是以繼○公司於花高104年度重上更(二)字第1號訴訟中，所提出之結算資料，已符合各期結算後之最終結果。蓋合夥除了解散後之清算外，尚有依民法第676條規定之「合夥之決算及分配利益」，可於合夥期間隨時進行。由於系爭工程會固定於繼○公司向業主請求已完成部分之工程款，並同時結算兩造應付給該公司之款項、該公司應給付兩造之款項，以及要求兩造當期補足進項發票或補給營業稅差額等，所以系爭工程進行期間，因請領估驗款必須開立發票，且營業稅必須每2個月申報，須作成401表及附上進、出項發票申報，兩造合夥與繼○公司就各當期之帳目必須進行決算，雖因工程尚無盈餘可言，而無利益可分配，但至少當期應付帳款或應收帳款均會結算打平。也就是這樣進行，才會到工程完工時，已算到只剩工程尾款部分。也就是工程接近尾聲，俗話說「水漸退去，誰沒穿褲開始可見」，始會因未達最初合夥所期待之獲利，甚至有人覺得吃虧，發覺可分的尾款不多，兩造間才會開始有「合夥發生歧異後，至繼○公司會帳」，甚至提告刑事訴訟的情事發生。如果可以用合夥內部所存之內帳來解決，何需至繼○公司會帳？依此論理，足認兩造間別無可憑之內帳可查，全部之金錢收支與對外往來之會計資料，都在繼○公司所掌之帳目內。進而，兩造於89年10月3日在繼○公司之結算，應為最後一次「決算」，其決算結果也是最接近最終「清算」可得之結論。除此之外，本件不存在其他可供清算之資料，於是即令兩造再度一同坐下來進行清算，其結論之形成，除有一部分係與繼○公司訴訟以追討系爭工程尾款所支出的新增費用（訴訟費用、律師費、執行費等）應予納入重新計算外，應不超過上述89年10月3日的結算及前案確定判決各項附表（如本件附表2-1至2-4所示）所列內容範圍。
4.綜上所述，所謂清算，用通俗的話語就是算帳，如果算帳至已無帳可算之程度，即應認為清算完成，而無須再求上窮碧落下黃泉，否則將永遠懸而不決。本件自89年10月3日兩造會商結算以後，因工程已告結束，除前案爭訟由確定判決計算後所認定可得尾款收入及訴訟中新增之支出外，應別無其他新的進出帳目可會算，自應認兩造合夥已再無帳可算，而告清算完成。而兩造現今對訟，無非就清算結果有所爭執，自應由本院判斷後，予以確認其結果即可。
(三)依兩造清算之結果，系爭提存於本院之繼○公司應給付兩造合夥系爭工程剩餘款，應判由原告領取，理由如下：
1.清算之目的在於了結現務，也就是事業結束後的收尾工作。按合夥財產，應先清償合夥之債務；清償債務後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資；金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之；為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢；合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第697至699條定有明文。簡單的講，合夥清算的主體為合夥，而合夥清算的任務有清理結束「外部關係」及「內部關係」二個面向，首先是結束一切對外關係，亦即清償合夥對外之負債及收取合夥對外之債權；然後才是處理合夥人間之內部關係，即合夥財產之分析，也就是返還各合夥人之出資，若尚有剩餘者則再為賸餘財產之分配。
2.本件兩造合夥係向繼○公司借牌從事承攬工程，因此與合夥目的事業有關之對外權利義務關係，均係以繼○公司之名義為之。易言之，兩造合夥事業所生之一切稅賦都是以繼○公司為納稅義務人，與業主或下包廠商往來交易所生債權或債務也都是以繼○公司名義為之，兩造合夥目的事業所涉及之外部關係，絕大部分係與繼○公司間之債權債務而已。因此，當如附件1編號1所示前案確定判決，就關於合夥與繼○公司間之工程剩餘款，於該訴訟中結算完成後，兩造合夥已無其他對外之債權債務關係存在。且兩造合夥所承攬工程於89年10月間完工，因目的事業已完成而合夥自動解散後，迄今已相隔20餘年，這期間並沒有任何第三人對合夥主張權利或提起訴訟，就算有也顯逾消滅時效而兩造合夥可以拒絕清償，故應可認定於前開與繼○公司間給付工程剩餘款訴訟確定時，兩造合夥就外部關係之清算事務已告全部終結。
3.至於兩造合夥之內部關係，因兩造沒有於成立合夥時明白約定合夥之出資額為何，於是根本無從確知如何返還各合夥人之出資。雖然原告於合夥工程即將結束前，於88年12月23日就合夥出資額代墊款發生爭議，曾要求與被告一同會算，嗣後除被告薛文夫由其妻童○齡業已簽發票據320萬元交予原告外，被告許進木則拒絕承認有由原告墊付合夥出資款，嗣於89年10月3日兩造最後結算時，亦未明白確認有應返還之代墊出資額，原告為此曾提起如附件1編號2至4之訴訟要求被告給付，訴訟結果皆未認定原告有請求被告返還合夥出資墊款之請求權或認其請求權已罹於消滅時效，而無結果。且被告於上開訴訟中，亦從未表示其對原告有何出資方面之請求權，時隔多年至今，應認兩造於合夥期間因未採正規方式出資，於合夥之始各自提出一定出資額，而係均於各期決算時結算陸續以匯款至繼○公司方式提供合夥運作所需資金，並混入工程款中結算，故無任何應由合夥返還給各合夥人之出資額可言。再者，兩造合夥除有提存於本院之工程剩餘款外，別無其他財產。是以本件清算之爭議，只剩下此提存金應如何分配而已。
4.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義(最高法院96年度台上字第286號民事判決)。基於私法自治之原理，當事人得自行以契約規範彼此間之權利義務關係。當事人有以文書成立法律關係者，亦有以文書來證明已成立之法律關係及具體權利義務內容或應履行之事項者，由於文字之描述能力有限，難以實現所謂「完全契約」之境界，因此一般契約書文義常存有解釋上之爭議，故解釋當事人間所成立文書中之約定內容時，應依文義之字面解釋外，尚應還原當時立約之情境，亦即應循上揭原理來推敲當事人何以會訂立文書之原因、背後動機及經濟目的。
5.兩造合夥從事之系爭工程，由於承攬公共工程之報酬收入是固定的，賺或賠的關鍵決定於成本費用及資金的管控。本件最終由業主驗收核給之總工程款為114,823,692元，而繼○公司於各期與業主結算領得之估驗款，皆先從中扣取3%之借牌管理費，總計3,444,711元。為隱藏合夥與繼○公司借牌承攬之不正當關係，所有應支付給合夥下包商之費用款項，均由繼○公司名義出帳，實際上則係由謝○鐘掌管繼○公司支票帳戶之小章來簽發支票核付，於借牌期間支付下包商之金額即詳如附表2-3所示，共計約為109,565,739元。又因工地車禍而發生賠償責任等如附表2-4所示應由合夥承擔之負項金額約2,938,490元。復有附表2-2與附表2-3合夥與繼○公司匯款往來之差額約8,241,659元，此差額等同於合夥之虧損。上開可獲報酬金額及支出成本費用金額相差近1千萬元，則兩造合夥承攬工程之結果，確如原告所述，係屬重大虧損的。這些虧損的洞能夠撐至工程結束而仍未爆發，未發生倒帳或一般常見之退票情事，依常情事理可知，必係由合夥人先自行墊支來彌補收支不平衡之虧損漏洞，始得使工程資金持續運作正常。從上述承攬工程期間一路虧損情形，參照如附表2-1所示匯款情形來看，即可以明白何以謝○鐘代表原告於工程收尾之際，一直追著被告要求結算支付代墊款的問題，要求填補虧損漏洞之代墊款由合夥人三人平均分擔。
6.於是兩造89年10月3日到繼○公司，在該公司財務長劉○君之監督下進行會算，然後依會算結果，共同簽訂「同意書」約定：「茲同意撥款柒佰零柒萬貳仟捌佰壹拾柒元正（＄7,072,817）至下列帳戶：1.台灣銀行蘇澳分行000-000-000000共○機械工業股份有限公司（水門）金額：240,000；2.台新銀行花蓮分行00000000000000許進木（固道A、C及模板）金額：6,832,817。以後款項即撥入謝○鈴000-000-00-000000帳戶，廠商款項亦由此帳戶支出。」等語。
7.為何89年10月3日在繼○公司上述追討代墊款之會算結果，兩造會約定同意由薛文夫以共○機械公司帳戶分得24萬元、許進木分得6,832,817元，而定以後剩餘之工程尾款均撥給原告，並由原告負責支付其餘廠商款項？又何以後來繼○公司不給付工程尾款時，係由原告發動訴訟向繼○公司追討，但被告則均表示不願參加訴訟？上項同意書內容及交涉過程是否含有濃濃的從此切割完畢、各自拿錢走人、分道揚鑣之意思?或者，至少可認為結算分配的結果，就是被告2人拿錢，而將剩餘之工程尾款及與繼○公司結帳（清算）之權責均交付原告。蓋合夥之合夥人依法本可經由退夥方式退出，況且合夥目的事業已近尾聲，解散在即，剩下只是收尾工作而已，這時拿錢退出也不失為一種收尾方式，畢竟非正規組成的合夥以非正規的方式來拆夥結束，也不很意外，於非正規合夥未必會循成本較高之清算方式來解決彼此間之帳目爭議。本件工程於89年9月15日完工，尚未完成驗收，在合夥解散進入清算之際，兩造作成89年10月3日同意書，無非宣示合夥人間經由協商後所同意未來清算之方向及原則，就是約定由原告來與繼○公司結算及收取尾款，結果無論賺或賠，皆與被告無涉，蓋從日後被告於返還代墊款或履行契約等訴訟中之表現，可明顯看出其心理，既知合夥註定賠錢，想脫身都來不及了，誰也不願意談如何分擔虧損之問題，乃推說帳目不清無法清算完成等語，打迷糊仗拖延或索性相應不理即可知。因此，原告基於89年10月3日合夥人間所合意成立之約定，即享有單獨向繼○公司收取工程尾款之權利，與被告無關，被告表示不願參與前案訴訟也很正常，既約定「以後所有工程款均應撥付被告謝○鐘帳戶內，廠商款項亦由此帳戶支出」，若非因被法院裁定強迫追加，也不會成為前案當事人。所以前案確定判決命繼○公司應付給兩造剩餘工程款之金額3,880,607元，其實就是依上開同意書所約定，應由繼○公司自動匯給原告的「以後款項」。
8.按民法第148條第2項規定：行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。該項原則不僅於權利人直接實現權利內容的行為有其適用，即於整個法領域，無論公法、私法及訴訟法，對於一切權利亦均有適用之餘地，故該條項所稱之「行使權利」者，應涵攝訴訟行為在內(最高法院101年台簡上字第2號民事判決意旨參照)。所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或義務關係（最高法院61年度台再字第186號判決參照）。本件訴訟，依原告訴之聲明內容，係請求被告為「同意」之意思表示，故其訴訟標的係基於其清算結果而為請求，要求被告同意其收取提存於本院之提存金。茲考量上開提存金內關於訴訟費用、執行費等部分，本即由原告所支出，這部分之金額自應歸屬原告。又原告向繼○公司起訴請求給付剩餘工程款獲勝訴判決確定，始有上開提存金可以收取，然被告不僅反對原告提起該訴訟，且拒絕一同為原告提起該訴訟，並認為原告不應提起該訴訟，有被告於本院96年度重訴字第13號訴訟中提出之書狀及該件97年2月25日民事裁定可證明。被告既認原告請求無理由而不同意原告向繼○公司請求給付系爭工程剩餘款，依誠實信用原則及禁反言原理，兼衡上項89年10月3日同意書作成之本旨，自不應再向原告主張分配此工程剩餘款，更不許其拒絕同意原告收取上開款項，而阻擾原告權利之行使。
四、從而，原告依合夥清算之法律關係，請求被告應同意本院112年度存字第73號提存金3,911,651元由原告收取，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，併此説明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事庭 法 官 沈培錚上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 黃慧中附件1本院調取之兩造間及與繼○公司間歷來訴訟案件卷宗：
編號 案由 主動造 被動造 歷審案號 確定判決結果 1 給付工程剩餘款事件 陳民宗 許進木 薛文夫 繼○營造股份有限公司 本院96年度重訴字第13號 花高98年度重上字第1號 最高101年度台上字第730號 花高101年度重上更(一)字第2號 花高104年度重上更(二)字第1號 最高107年度台上字第1451號 原判決駁回下列之訴及訴訟費用負擔部分，均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰捌拾捌萬零陸佰零柒元。 其餘上訴駁回。 2 履行契約等事件 謝○鈴 陳民宗 許進木 本院101年度訴字第290號 花高103年度上字第63號 本院104年度訴更字第2號 花高105年度上字第24號 最高105年度台上字第1930號 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 3 履行契約等事件 謝○鈴 陳民宗 薛文夫 本院101年度訴字第278號 花高103年度上字第64號 本院104年度訴更字第3號 花高105年度上字第23號 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 4 返還代墊款事件 陳民宗 許進木 本院104年度訴字第329號 花高106年度上字第36號 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 5 合夥決算分配合夥利益事件 陳民宗 薛文夫 許進木 本院109年度訴字第71號 被告應協同原告清算「國立東華大學外環道路工程8K至13K 道路工程」承攬事業之合夥財產。附表2-1（即花高104年度重上更(二)字第1號判決附表一）股東（指該件上訴人；即本件兩造）匯款至該件被上訴人繼○公司（含林○祥）：
編號 匯款日期（民國） 匯款金額（新台幣） 匯款人 上訴人證明之方法 爭執不爭執事項 1 88.04.08 10,000,000 謝○鐘（即謝○鈴，下稱謝○鈴） 1、被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 2、前審原證7、原證8。 不爭執 2 88.05.27 100,000 薛文夫 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 3 88.07.13 3,000,000 陳民宗 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 4 88.08.13 3,400,000 謝○鈴 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 5 88.09.16 351,421 薛文夫 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 6 88.09.30 3,900,000 童○齡（實際上為謝淑玲出資） 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 7 88.11.29 7,109,000 謝○鈴 1、被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 2、前審原證25。 不爭執 8 88.12.15 72,563 謝○鈴 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 9 88.12.21 1,082,302 陳民宗 1、被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 2、前審原證26。 不爭執 10 89.01.04 156,643 蔣○瑩 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 被上訴人爭執 11 89.01.31 2,400,000 謝○鈴 1、被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 2、原證27。 不爭執 12 89.01.31 2,400,000 許進木 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 13 89.02.21 220,000 薛文夫 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 被上訴人爭執 14 89.02.29 416,183 薛文夫 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 15 89.03.01 1,999,200 薛文夫（實際上為陳民宗出資） 1、被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 2、前審原證28。 不爭執 16 89.04.29 1,323,437 謝○鈴 1、被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 2、前審原證29。 不爭執 17 89.05.12 1,139,497 薛文夫（其中764,748元為陳民宗出資） 1、被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 18 89.05.30 2,000,000 謝○鈴 1、被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 2、前審原證30。 不爭執 19 89.05.30 524,741 許進木 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 20 89.06.14 3,000,000 謝○鈴 1、被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 2、前審原證31。 不爭執 21 89.06.14 1,261,112 謝○鈴 1、被上訴人98年6 月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 2、前審原證32。 不爭執 22 89.06.29 4,202,340 謝○鈴 1、被上訴人98年6 月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 2、前審原證33。 不爭執 23 89.07.14 1,092,219 東○營造 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 24 89.07.29 210,829 東○營造 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 25 89.08.14 453,736 東○營造 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 26 89.08.30 26,000 東○營造 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 27 89.08.30 675,130 東○營造 被上訴人98年6月3日庭呈之「個人匯入款項明細表」。 不爭執 28 88.12.23 48,537 蔣○瑩 花蓮區中小企銀行匯款單（更證一） 被上訴人爭執 29 89.01.15 239,820 蔣○瑩 花蓮區中小企銀行匯款單（更證二） 被上訴人爭執 30 89.02.01 515,767 蔣○瑩 花蓮區中小企銀行匯款單（更證三） 被上訴人爭執 31 89.02.09 2,891,582 蔣○瑩 花蓮區中小企銀行匯款單（更證四） 被上訴人爭執 編號1至27小計：52,516,353元（不爭執部分：52,139,710元，爭執部分：376,643元）編號28至31(更一審上訴人提出之款項)小計：3,695,706元（全部爭執）本院判斷：編號10、13、28、29、30、31屬上訴人匯還被上訴人代墊之款項，應予扣除，總計此表項金額為52,139,710元附表2-2（即花高104年度重上更(二)字第1號判決附表二）被上訴人匯款至各股東（即上訴人）：
編號 日 期 金 額 匯往對象 爭執與否 1 88.08.19 6,454,713 陳民宗 不爭執 2 88.10.3 4,251,421 謝○鐘（即謝○鈴，下稱謝○鈴） 不爭執 3 88.11.15 8,634,029 謝○鈴 不爭執 365,971 上訴人爭執 4 89.01.21 1,265,704 謝○鈴 不爭執 5 89.02.15 172,532 謝○鈴 不爭執 6 89.05.06 1,350,000 陳民宗 不爭執 7 89.05.31 374,749 童○齡 不爭執 8 89.05.31 524,741 許進木 不爭執 9 89.05.31 3,196,488 陳民宗 不爭執 10 89.06.23 3,178,320 陳民宗 不爭執 11 89.08.24 420,000 許進木 不爭執 12 89.08.24 1,092,219 東○營造 不爭執 13 89.08.24 453,736 東○營造 不爭執 14 89.08.24 154,026 東○營造 不爭執 15 89.09.05 3,099,562 許進木 不爭執 16 89.09.05 560,458 東○營造 不爭執 17 89.10.04 6,832,817 許進木 上訴人爭執 18 89.10.04 240,000 共○機械 上訴人爭執 19 89.10.15 133,855 華○ 上訴人爭執 20 89.10.15 610,613 三○ 上訴人爭執 21 89.10.15 500,000 安○ 上訴人爭執 22 89.10.15 32,097 許進木 上訴人爭執 小計：43,898,051元 （不爭執部分：35,182,698元，爭執部分：8,715,353元）本院判斷：編號3之365,971元、編號17、18、19、20、21、22均應列入，總計此表項金額為43,898,051元附表2-3（即花高104年度重上更(二)字第1號判決附表三）該件被上訴人繼○公司給付下包廠商之工程款，匯款至花企甲存（含花企甲存與直接付於廠商）：
編號 日 期 金額 匯往對象 爭執不爭執事項 1 88.05.21 160,000 花企甲存帳號 爭執 2 88.07.14 3,000,000 花企甲存帳號 不爭執 3 88.08.16 3,403,500 花企甲存帳號 不爭執 4 88.08.31 1,440,793 花企甲存帳號 不爭執 5 88.09.15 6,077,258 花企甲存帳號 不爭執 6 88.09.30 3,752,750 花企甲存帳號 不爭執 7 88.10.05 1,475,578 花企甲存帳號 不爭執 8 88.10.05 54,738 花企甲存帳號 不爭執 9 88.10.15 4,384,887 花企甲存帳號 不爭執 10 88.10.30 8,711,752 花企甲存帳號 不爭執 11 88.11.09 5,869,620 花企甲存帳號 不爭執 12 88.11.15 386,174 花企甲存帳號 不爭執 13 88.11.15 11,926,971 花企甲存帳號 不爭執 14 88.11.30 84,195 花企甲存帳號 不爭執 15 88.12.21 1,082,302 花企甲存帳號 不爭執 16 88.12.23 4,207,350 花企甲存帳號 不爭執 17 88.12.30 156,643 花企甲存帳號 不爭執 18 89.01.15 239,820 花企甲存帳號 不爭執 19 89.01.20 1,909,774 花企甲存帳號 不爭執 20 89.01.30 5,887,083 花企甲存帳號 不爭執 21 89.02.09 2,891,582 花企甲存帳號 不爭執 22 89.02.10 1,579,409 花企甲存帳號 不爭執 23 89.02.15 849,824 花企甲存帳號 不爭執 24 89.02.21 221,809 花企甲存帳號 不爭執 25 89.02.29 2,411,765 花企甲存帳號 不爭執 26 89.03.15 1,822,529 花企甲存帳號 不爭執 27 89.03.31 3,362,671 花企甲存帳號 不爭執 28 89.04.15 1,902,510 花企甲存帳號 不爭執 29 89.05.02 7,444,074 花企甲存帳號 不爭執 30 89.05.15 2,608,028 花企甲存帳號 不爭執 31 89.05.30 2,524,741 花企甲存帳號 不爭執 32 89.06.15 4,261,112 花企甲存帳號 不爭執 33 89.06.30 4,202,340 花企甲存帳號 不爭執 34 89.07.15 1,862,649 花企甲存帳號 不爭執 35 89.07.15 1,706,180 花企甲存帳號 不爭執 36 89.07.31 3,005,400 花企甲存帳號 不爭執 37 89.08.15 453,736 花企甲存帳號 不爭執 38 89.08.30 675,130 花企甲存帳號 不爭執 39 89.11.15 1,569,062 花企甲存帳號 不爭執 小計：109,565,739元（不爭執部分：109,405,739元，爭執部分：160,000元）本院判斷：編號1應予列入。總計此表項金額為109,565,739元附表2-4（即花高104年度重上更(二)字第1號判決附表四）工程尾款部分之收入與支出：
日 期 項 目 正項金額 負項金額 爭執不爭執事項 1 剩餘未領之工程款 7,880,805 不爭執 2 90.05.10 三○吊車未領款 168,000 不爭執 3 90.06.06 工地車禍保險理賠 2,000,000 不爭執 4 90.06.28 銀行結清 65,462 不爭執 5 91.03.15 應退謝○鈴等三人借牌保證金 1,000,000 不爭執 6 95.06.10 業主退還保固款 1,722,355 不爭執 7 借牌費 236,424 不爭執 8 91.03.15 代付保固款 1,722,355 不爭執 9 91.03.20 代付工地車禍意外律師費 40,000 不爭執 10 90.03.19 代墊車禍賠償 3,800,000 不爭執 11 91.03.15 代墊款-華○ 487,058 不爭執 12 91.03.15 代墊款-建○ 1,016,335 不爭執 13 89.04.08 履約保證手續費 200,000 上訴人爭執 14 90.04.08 履約保證手續費 33,333 上訴人爭執 15 90.06.08 履約保證手續費 18,454 上訴人爭執 16 90.07.08 履約保證手續費 18,454 上訴人爭執 17 90.08.08 履約保證手續費 18,454 上訴人爭執 18 90.09.08 履約保證手續費 18,454 上訴人爭執 19 90.10.08 履約保證手續費 18,454 上訴人爭執 20 90.11.08 履約保證手續費 18,454 上訴人爭執 21 90.12.08 履約保證手續費 18,454 上訴人爭執 22 89.10.15 代墊支票到期不足款 53,928 上訴人爭執 23 90.01.19 代墊中華電信扣款 43,545 上訴人爭執 24 90.03.28 代墊技師出差費 3,480 上訴人爭執 25 90.04.30 代墊雜項清理 95,238 上訴人爭執 26 90.04.30 代墊水溝清除 76,190 上訴人爭執 27 90.05.15 代墊技師出差費 4,860 上訴人爭執 28 90.06.15 代墊除草費用 28,571 上訴人爭執 29 90.06.15 代墊驗收費用 131,800 上訴人爭執 30 90.06.15 代墊瀝青費用 22,400 上訴人爭執 31 90.06.28 代墊營業稅 394,040 上訴人爭執 32 91.01.09 代墊款-安○ 429,948 上訴人爭執 33 91.03.15 代墊款-固○ 314,594 上訴人爭執 34 91.03.15 合約印花稅 129,660 上訴人爭執 35 91.03.15 代墊業主扣鋼筋、下腳料 955,807 上訴人爭執 36 91.09.30 退勝○營造溢領鋼筋款 141,347 上訴人爭執 37 應付溢領鋼筋材料費 145,234 上訴人爭執 38 應付利息 44,343元 （4,097,47元× 5%× 79/365）(期間：90.03.19~90.06.05） 上訴人爭執 39 應付利息 64,638元(2,174,445× 5%× 217/365）（期間：90.06.06~91.01.08） 上訴人爭執 40 應付利息 30,744元（3,452,809元× 5%× 65/365）（期間:91.01.09~91.03.14） 上訴人爭執 41 應付利息 1,474,013元（6,955,590元× 5%× ｛4＋87/365｝）（期間：91.03.15~95.06.09） 上訴人爭執 42 應付利息 541,438元（5,414,382元× 5%× 2）（期間：95.06.10~97.06.09） 上訴人爭執 43 應付利息 541,438元（5,414,382元× 5%× 2）（期間：97.06.10~99.06.09） 上訴人爭執 44 應付利息 541,438元（5,414,382元× 5%× 2）（期間：99.06.10~101.06.09) 上訴人爭執 45 應付利息 541,438元（5,414,382元× 5%× 2）（期間：101.06.10~103.06.09) 上訴人爭執 46 應付利息 812,157元（5,414,382元× 5%× 3）（期間：103.06.10~106.06.10) 上訴人爭執 小計：正項金額部分：12,836,622元（皆不爭執）負項金額部分：15,226,972元（不爭執部分：7,302,172元）（爭執部分：7,924,800元）本院判斷：負項金額編號13、14、15、16、17、18、19、20、21應列入之履約保證手續費計145,004元；編號23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、36、37金額應列入；編號35應計入之金額為832,579元。編號13之後負項金額合計為2,938,490元。