臺灣花蓮地方法院民事判決 109年度訴字第73號原 告 陳錦良訴訟代理人 黃子寧律師被 告 林曉卿訴訟代理人 邱劭璞律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有坐落花蓮市○○段○○○號土地(權利範圍10000分之166)及其上同段267建號門牌號碼花蓮市○○○街○○號3樓之5號建物(權利範圍全部1分之1)，經花蓮縣花蓮地政事務所收件字號花資登字第046400號，於民國102年3月15日設定擔保債權總金額新臺幣(下同)370萬元之普通抵押權，所擔保之債權超過1,461,600元部分不存在。
二、被告應於原告給付被告1,461,600元後，將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告所執本院107年度司促字第1438號支付命令其請求債權311萬元，在超過1,461,600元部分，不得對原告強制執行。
四、本院108年度司執字第13972號清償債務強制執行事件中，被告就超過1,461,600元債權部分，對原告之執行程序應予撤銷。
五、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告原起訴提起確認之訴及依民法第767條第1項中段規定請求塗銷抵押權，嗣為訴之變更追加，併依強制執行法第14條規定為請求，被告同意原告所為訴之變更追加；其後原告再為訴之變更，被告無異議而為本案之言詞辯論，有書狀、筆錄可參(卷15至17、151至154、199、209至211、223頁)，依民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項規定，原告所為訴之變更追加應予准許。
二、原告主張：
(一)原告所有坐落花蓮市○○段○○○號土地(權利範圍10000分之166)及其上同段267建號門牌號碼花蓮市○○○街○○號3樓之5號建物(權利範圍全部1分之1；下稱系爭房地)，於102年3月15日以花資登字第046400號收件字號，設定擔保債權總金額370萬元之普通抵押權予被告，擔保債權為102年3月13日之金錢消費借貸，並約定債務清償日期為112年3月12日(下稱系爭抵押權)。經原告整理帳目發現兩造間確有借貸存在，原告自102年至106年間已償還1,648,400元，縱認系爭抵押權擔保之消費借貸債權存在，被告僅得就1,461,600元之未償還餘額之範圍內求償。
(二)系爭抵押權設定擔保範圍未包含利息及違約金，而原告所簽立之本票及借據未記載利息約定，被告據以聲請支付命令、強制執行，亦未就利息加以請求，已難認兩造間有利息之約定。則被告自應就兩造間就收取利息乙節達成合意舉證證明。原告自102年4月至106年11月間之清償究因兩造情誼而為無息借款之本金、本息攤還或僅利息之計算，不可一概而論。被告仍須提出其他足資證明兩造間就上開金錢消費借貸關係，確有利息約定之證明。原告本為學校老師，87、88年間以公職人員身分退休，退休後並未從事房屋仲介業，現為近80歲之人，或因對法律不甚了解，其因兩造過去交往有金錢問題，而認縱有借款亦已兩不相欠，而未就支付命令提出異議，尚難以此遽認原告承認有利息之約定。被告匯款之原告臺灣土地銀行花蓮分行(下稱土銀)0000000000000號帳戶、原告土銀0000000000000號帳戶，利息不過1.417%至2.25%間，益徵原告無可能向被告商借利息高達11.57%的借貸金額。
同理觀之，原告雖有優惠存款18%之利息，然原告苟要資金之需求或欲賺取利息之價差，原告將系爭房地向銀行抵押借款利率遠低於被告所稱之每月3萬元(11.57%)利息，更顯示當初兩造基於情誼而以無息借款之情。依民事訴訟法第247條、強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項中段規定請求。並聲明：如主文第1至4項所示。
三、被告則以：
(一)兩造近20年前為情侶，其後分開，原告於102年3月間經營房屋仲介業，經由其員工楊小姐聯絡被告(業已忘記詳細姓名)，稱因欲領取「退休軍公教人員優惠存款」(即俗稱之18%存款)之最高可達每月66,000元之利息，故向被告借款存放於其優惠存款帳戶中，並願支付每月領取之優惠存款利息中之3萬元予被告作為利息。被告同意後，兩造於花蓮市蔡周峰地政士事務所商議締約，約定由被告借款370萬元予原告，原告並同意設定系爭抵押權擔保。惟當時原告所需用款僅311萬元，故原告於102年3月13日簽立如原證一之本票及原證二之借據，原告並於當日親自至花蓮地政事務所以其所有之系爭房地設定370萬元抵押權予被告，並約定所餘59萬元於原告需用款時通知被告，被告即將款項交付原告，惟原告其後迄今並未通知被告需用該筆款項。被告於102年3月14至花蓮中小企業銀行分別匯款202,859元至原告土銀0000000000000號帳戶，匯款300,011元至原告土銀0000000000000號帳戶，匯款260萬元至原告臺灣銀行花蓮分行(下稱臺銀)000000000000號帳戶，共計匯款3,102,870元予原告，前二者為代原告清償其於土銀之貸款。本案除確實發生之311萬元債權外，尚有達成另借款59萬元之借貸預約，設定370萬之系爭抵押權，不違反抵押權從屬性。本案債權契約約定時，原本約定金額確為370萬元，但其中59萬元屬將來發生之債權，本案依卷內資料，係原告本人至花蓮地政事務所辦理抵押權登記，如債權不存在或抵押權金額有誤，其並無不知之理。
(二)原告所提出之還款明細表，被告不否認確有收受其上金額，但否認為本金之清償，原告僅係支付利息，利息當時是口頭約定，系爭抵押權登記是由原告去辦的，當時漏未記載。
1.原告於102年3月13日於蔡周峰地政士事務所簽立本票及借據，但當時因該借據僅係作為辦理抵押權登記之用，被告當時信任原告，故疏未注意未記載利息約定及借據金額漏寫「萬」字一事，即由原告自行送件至地政事務所以其所有之系爭房地設定系爭抵押權予被告。
2.原告主張其債務已部分清償，應負舉證責任。原告自取得借款隔月之102年4月開始，每月確實支付3萬元予被告作為償還利息之用，然僅付款至106年11月16日後(其中106年9月並未匯款)，原告即未依約支付利息，被告為取回本金，遂以本票就本金311萬元部分向鈞院聲請發支付命令，經合法送達，原告並未異議而獲准。如當時原告確實認為每月支付之3萬元為本金之償還，於被告聲請支付命令當時何以並未提出異議？
3.依原告所提之證據，原告確實按月匯款3萬元予被告，如非利息，即無須每月匯款。該利息以被告確實交付原告之311萬元計算，年利率僅約11.57%，就民間借款利率而言並未過高。依經驗法則及論理法則，即可認定原告每月支付之3萬元確為利息。故難憑此認定係用以清償系爭借款本金。本案原告起訴之時，欲利用原被告就此筆借款多數均為口頭約定，否認其有向被告借貸任何款項，後由被告提出相關證據後，始改口承認其有向被告借款，其誠信堪疑。
4.被告的匯款主要是匯到原告於臺銀的退休軍公教人員優惠存款帳戶裡面，其餘都是幫原告代償原告之其他債務。如果未經原告告知，被告不可能知道此帳戶是優惠存款帳戶，顯見當時原告借款時確有告知借款用途及約定利息。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
(一)原告於102年3月13日向被告借款311萬元，並以系爭房地設定第一順位抵押權即系爭抵押權予被告，其擔保總額及範圍為102年3月13日之金錢消費借貸，債務清償日期為112年3月12日。利息及違約金於土地登記申請書上均記載為「無」。
(二)被告於102年3月14至花蓮中小企業銀行分別匯款202,859元至原告土銀0000000000000號帳戶、匯款300,011元至原告土銀0000000000000號帳戶、匯款260萬元至原告臺銀000000000000號帳戶。
(三)原告確有於102年4月15日起至106年8月9日分別匯款如原告提出之「還款明細表」(卷155頁)所示金額(合計1,588,400元)，並於106年10月16日及11月16日各匯款3萬元予被告(106年9月未正常匯款)。
(四)被告以原告未償還借款311萬元為由，向鈞院聲請支付命令，鈞院於107年3月28日以107年度司促字第1438號支付命令命「債務人(即原告)應向債權人給付311萬元」確定，被告據以聲請強制執行無果，鈞院另核發108年度司執字第5548號債權憑證在案。
五、得心證之理由：兩造所爭執之處應在於：
(一)系爭抵押權所擔保之兩造間消費借貸金額311萬元，原告已經清償之金額為若干？現系爭抵押權所擔保之債權金額為若干？
(二)原告依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴，依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，請求確認及請求如訴之聲明所示，是否有理？茲審酌如下。
六、本院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益(最高法院52年台上字第1240號判例意旨可參)。原告主張其為被告之債務人，其所有系爭房地上有系爭抵押權之存在，被告持債權憑證為執行名義聲請對系爭房地為強制執行，然其已部分清償積欠被告之債務，被告則否認原告之主張。是原告主觀上認系爭抵押權所擔保之債權金額不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，即屬在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依據前述說明，應認其有確認利益，得提起確認之訴。
(二)原告於102年3月13日向被告借款311萬元，並以系爭房地設定系爭抵押權，嗣被告以原告未償還借款311萬元為由，向本院聲請核發支付命令獲准(107年3月28日107年度司促字第1438號支付命令命「債務人(即原告)應向債權人(被告)給付311萬元」確定；被告據以聲請強制執行未果，經本院核發108年4月15日108年度司執字第5548號債權憑證在案；其後被告於108年8月9日持前開債權憑證為執行名義，聲請對原告財產為強制執行，經本院108年度司執字第13972號事件(下爭系爭執行事件)受理，目前執行程序尚未終結等情，為兩造所不爭，並有土地及建物登記謄本、花蓮縣花蓮地政事務所函及所附抵押權設定登記資料、債權憑證、聲請強制執行狀等可參(卷85至91、95至109、185至188頁)，暨經本院調得107年度司促字第1438號、系爭執行事件卷宗核閱屬實，是上開事實堪信為真實。
(三)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利(最高法院88年度台上字第670號、84年台上字第2577號判決意旨可參)。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第861條第1項有明定。原告於102年3月13日向被告借款311萬元，並簽立面額311萬元之本票、借據(借據上金額誤載為311元)，有本票、借據可參(卷19、21頁；該本票、借據之原本經被告提出附於系爭執行卷宗內)。依系爭抵押權登記內容記載「權利種類：普通抵押權，擔保債權總金額370萬元，擔保債權種類及範圍：102年3月13日之金錢消費借貸，利息(率)：無，遲延利息(率)：無，違約金：無。」(卷85、91頁)；借據上無利息之約定(卷21頁)；被告聲請支付命令狀載請求原告給付311萬元，未請求利息，本院107年度司促字第1438號支付命令據以核發支付命令確定(支付命令卷宗、卷185頁債權憑證參照)；被告聲請強制執行之金額為311萬元，未請求利息(卷187頁)。是從兩造間系爭金錢消費借貸關係成立時所簽立之借據、設定之系爭抵押權登記內容及其後被告據以請求之債權內容觀之，兩造就系爭借貸並未約定利息，應堪認定。被告辯稱兩造就利息為口頭約定、辦理系爭抵押登記時漏未記載、原告同意以其退休軍公教人員優惠存款帳戶所得利息支付借款利息云云，並未提出證據證明，且與前開事證不符，難認有理。再原告未對支付命令聲明異議，致支付命令確定而有執行力，但仍得於支付命令確定後主張支付命令上所載債權不存在而提起確認之訴(民事訴訟法第521條第1、3項規定)，不能因原告未聲明異議，即推認兩造間就系爭借貸有利息之約定，及原告清償之金額為利息給付。故被告此項辯詞亦無可採。
(四)按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第323條有明定。原告向被告借款後，自102年4月間起至106年8月9日分別匯款如原告提出之「還款明細表」(卷155頁)所示金額(合計1,588,400元)，並於106年10月16日及11月16日各匯款3萬元予被告，共已還款1,648,400元，為兩造所不爭(前開兩造不爭執之事實(三)參照)。被告辯稱原告係支付借款利息云云既無理由，系爭借款並無費用之支出及利息之約定，則原告前開還款應予抵充原本，經計算後，原告尚積欠被告之金額為1,461,600元(0000000－0000000＝0000000)。故原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權超過1,461,600元不存在，於原告給付1,461,600元後被告應塗銷系爭抵押權登記，被告所持本院107年度司促字第1438號支付命令請求債權超過1,461,600元不得為執行，自屬有據。
(五)按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，全部或一部消滅。所謂妨礙債權人請求之事由，則指債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使而言。(最高法院104年度台上字第2502號民事判決意旨參照)。被告據以聲請強制執行之系爭債權已經原告因部分清償而一部消滅，然被告仍以債權額311萬元聲請執行，依據前述說明，原告自得請求系爭執行事件被告就超過1,461,600元債權部分之執行程序應予撤銷。
七、從而，原告依民事訴訟法第247條、強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項中段規定請求如主文第1至4項所示，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
書記官 吳琬婷