臺灣花蓮地方法院民事判決 110年度簡上字第13號上 訴 人 方又立訴訟代理人 籃健銘律師被上訴 人 鍾茂宏訴訟代理人 黃子寧律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國109年12月25日本院花蓮簡易庭109年度花簡字第466號第一審判決提起上訴，本院於110年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）於民國105年1月7日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）40萬元之普通抵押權予上訴人，擔保債權為105年1月4日之金錢消費借貸，並約定債務清償日期為106年1月4日（下稱系爭抵押權）。惟兩造間並無消費借貸合意及交付借款之事實，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。上訴人應就其與被上訴人間有借貸意思表示合致及交付借款之事實負舉證責任。被上訴人雖於105年1月4日簽發面額30萬元之本票1張（下稱系爭本票）及簽立30萬元之借款借據（下稱系爭借據），但上開金額與抵押權設定金額不相符，上訴人於105年1月4日以協助被上訴人及家人（均罹患精神疾病並領有手冊）申請相關殘障補助為由，要求被上訴人簽立相關文件，配合申請印鑑證明，被上訴人因識字不豐，全然相信，但上訴人根本未將其所稱之補助給被上訴人，簽立文件時亦未給予任何金錢，嗣上訴人以被上訴人未還錢為由要被上訴人給80萬元，否則即拍賣土地，被上訴人才知道闖下大禍。抵押權為擔保物權具有從屬性，系爭抵押權登記之債務人雖為被上訴人，然因兩造間並無任何金錢借貸債權存在，系爭抵押權擔保之債權即不存在，基於抵押權從屬性，抵押權亦無由成立。若如上訴人所稱借款是20年前之事，現已罹於時效，抵押權也有塗銷之理由。依民法第767條第1項中段規定被上訴人得請求塗銷抵押權登記，上訴人對被上訴人所為強制執行程序，依強制執行法第14條第2項規定，被上訴人得請求撤銷。另被上訴人不能確定本院109年度司執字第9816號拍賣抵押物強制執行（下稱系爭強制執行）事件卷宗內上訴人提出之本票、借款借據上「鍾茂宏」的簽名是不是被上訴人所簽，時間那麼久了，被上訴人沒有借到30萬元等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈢系爭強制執行事件對被上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。
二、上訴人於原審則以：被上訴人主張借款與系爭抵押權設定金額不符，實務上最高限額抵押權高於借貸的金錢實屬正常，並無不合常理或有違法，眾所皆知的事情，不需要舉證。被上訴人提出患病之事由，請其提出病歷及相關資料。戶政及地政機關把關嚴謹，被上訴人親自簽名、核章及送件完成抵押權設定之事實，被上訴人故意裝可憐博取同情，借錢的時候是一個臉孔，要他還錢又是一個臉孔，只差沒有跪下來求他而已，欠債還錢是天經地義的事，此案白紙黑字經鄉公所調解及法院提出拍賣抵押物，雙方間成立借貸契約屬實。105年1月4日被上訴人要借款簽系爭本票及借據的那天，本票、借據在上訴人於花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號之事務所內簽的，上訴人配偶卓顯堂在世時是代書，他在100年10月的時候去世。30萬元在80幾年的時候，被上訴人向卓顯堂那時候跟金主借款，借給被上訴人，當中約有20來年一直找不到被上訴人，後來碰巧被上訴人被上訴人碰到了，上訴人跟被上訴人說你這筆錢要還，所以這筆錢是我們幫被上訴人還給金主的代償，因為金主會對我們，上訴人跟被上訴人說這筆錢我幫你代償了，被上訴人說不要跟他算利息，就算給他優惠已經折價了，所以才算30萬元，是因為代償，所以名義上上訴人扛起來。那時候找不到被上訴人，上訴人配偶也生重病，金主也來找我們，快要將近20年，我們也知道要趕快找到被上訴人，因為他一直閃躲也換電話，本票跟借據都是上訴人後來找到被上訴人的時候他簽下來的。抵押權設定契約書是金主方吳秋月去送件的，且設定契約書的是上訴人，被上訴人有請他簽名，土地登記申請書上金主的名字後來槓掉了等語。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理後認：被上訴人表示不能確定系爭A本票、系爭A借款借據上之簽名是否為其所簽，且否認有收到借款30萬元。
又上訴人就卓顯堂有在80幾年間借款給被上訴人並交付借款乙節並未能舉證證明，且縱然屬實，也是卓顯堂與被上訴人間之借貸關係，而非兩造間之借貸關係，亦為80幾年間之借貸，而非系爭抵押權所擔保債權種類及範圍所載「105年1月4日之金錢借貸」。依系爭抵押權設定登記內容記載，系爭抵押權所擔保債權種類及範圍為「權利人方又立與債務人鍾茂宏105年1月4日之金錢借貸」，惟兩造間並無105年1月4日之金錢借貸關係，上訴人所提出本票為無因證券，借款借據記載「鍾茂宏向方又立私人借貸30萬元並約定106年1月4日歸還」並非屬實，上訴人並未於105年1月4日交付借款30萬元給被上訴人，是兩造間105年1月4日之金錢借貸關係並不存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權即違反成立上之從屬性而無效，被上訴人請求確認抵押權所擔保之債權不存在即屬有理。被上訴人亦得依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，及得依強制執行法第14條第2項之規定請求撤銷系爭執行事件對於被上訴人之執行程序等為由，而為上訴人全部敗訴之判決。
四、上訴人不服原審判決提起上訴主張：被上訴人於82年間透過上訴人及卓顯堂向金主即方吳秋月借款10萬元，並由方吳秋月與被上訴人於同年3月11日簽立10萬元之借貸契約，被上訴人於同日交付票面金額為10萬元之本票予方吳秋月。被上訴人於同年4月12日將系爭土地設定擔保債權總金額為10萬元之抵押權予方吳秋月，以擔保前開3月11日借貸契約之10萬元（上開抵押權下稱系爭A抵押權）。被上訴人借得上開款項後，未依約還款，方吳秋月屢次向上訴人及卓顯堂反應請渠等協助追討，但尋找未果，直至104年間尋得被上訴人，並向其催促應清償對方吳秋月之債務，被上訴人雖允諾償還但暫無力支付，兩造協議由上訴人為被上訴人代償該10萬元債務並加計至105年1月3日止之利息、遲延利息及違約金，共計30萬元。方吳秋月因收受前揭代償，始於105年1月6日辦理系爭A抵押權之塗銷。被上訴人因上訴人之代償，始簽立系爭借據及本票，並辦理系爭抵押權設定。故系爭抵押權擔保之系爭借據所示借貸關係已生交付借款效力，該債權應有效存在。被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭強制執行程序等，應無理由等語，並聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回。
五、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其所提之書狀所載之聲明及陳述略以：上訴人於109年8月21日答辯狀係指稱被上訴人向上訴人借款，於一審時則改稱30萬元借款是由卓顯堂向金主借款借給被上訴人，再觀諸被上訴人108年4月18日光復郵局000029號存證信函，內容開頭記載：爰台端於105年1月4日向本人金錢借貸30萬元整等語，且提出之證物係記載借款借據，均係主張兩造間成立消費借貸關係，惟今上訴後卻改稱係代償後向被上訴人請求，其前後主張不一，況如有代償情形，為何不一開始即記載代償關係，反而係記載借款，上訴人所辯顯係臨訟杜撰。兩造間並無105年1月4日金錢借貸關係，且上訴人亦未交付30萬元予被上訴人，系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權違反成立上從屬性而無效等語，並聲明：上訴駁回。
六、本院之判斷：㈠按對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項
中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。金錢消費借貸契約為要物契約，當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院109年台上字第711號民事判決意旨參照）。又消費借貸契約屬要物契約，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。又普通抵押權之成立，以所擔保之債權存在為前提。而依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，該抵押權即違反成立上之從屬性而無效，抵押權人自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記（最高法院108年台上字第2668號民事判決意旨參照）。
㈡經查，被上訴人就其所有之系爭土地曾於82年間設定系爭A
抵押權予方吳秋月以擔保方吳秋月對被上訴人之10萬元債權。系爭A抵押權復於105年1月6日因清償而塗銷。又被上訴人於105年1月7日在系爭土地上設定系爭抵押權予上訴人，該抵押權擔保之債權為105年1月4日之40萬元金錢借貸。另方吳秋月與上訴人為母女關係。上訴人就系爭抵押權經聲請本院准予拍賣抵押物裁定（案號：本院109年度司拍字第23號），並持該拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行系爭土地，經本院以系爭強制執行事件受理，目前執行程序尚未終結等節，有系爭土地第一類登記謄本、上訴人之戶籍謄本、花蓮縣鳳林地政事務所109年11月17日鳳地登字第1090005461號函附系爭抵押權設定之土地登記申請書暨所附資料、系爭A抵押權設定之土地登記申請書暨所附資料等附卷可參（見原審卷第41至57頁、第89至105頁、本院卷第103至117頁），且有本院調取之系爭強制執行事件卷宗暨所附之上開拍賣抵押物裁定可佐，應可信為真。
㈢上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為上訴人介紹被上訴人
於82年間向方吳秋月借款10萬元未清償，嗣上訴人為被上訴人代償，代償金額含本金、違約金、利息、遲延利息等共計30萬元，故被上訴人因此積欠上訴人30萬元之款項，並同意設定系爭抵押權等語，並已於系爭強制執行事件中所提出系爭本票及借據等為證（影本影印附於原審卷第108至109頁）。此為被上訴人所否認，並陳稱其不能確定有簽系爭借據及本票，且亦未自上訴人收受30萬元等語。查上訴人並未舉證證明系爭本票及借據為被上訴人所簽立，且亦未提出有實際交付30萬元予被上訴人或為其代償30萬元予方吳秋月之相關金流資料。至於上訴人另稱上開系爭A抵押權登記塗銷之資料即可佐證確實已為被上訴人代償等語（見本院卷第142頁），然此資料至多僅能證明系爭A抵押權登記因清償而塗銷，並不能證明此即為上訴人所清償，是以，上訴人既未能證明系爭抵押權擔保之債權即105年1月4日兩造間之40萬元金錢借貸關係，上訴人有交付或代償其所述之30萬元之事實，依上開說明，本院難認該消費借貸契約存在，故被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，即堪予認定。
㈣系爭抵押權所擔保之債權業經本院認定不存在等節，已如上
述，故系爭抵押權即失所附麗而無效，是系爭土地之所有權人即被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有理由，應予准許。
㈤再按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。查被上訴人係持上開拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請系爭強制執行程序，該執行程序尚未終結，另系爭抵押權所擔保之債權經本院認定不存在，系爭抵押權應屬無效，已如前述，故被上訴人依上開規定，請求撤銷系爭強制執行程序，亦為有理由，應予准許。
七、綜上所述，上訴人既無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權應屬無效，故被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，及系爭強制執行程序應予撤銷等，為有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
民事庭 審判長法官 范坤棠
法 官 陳裕涵法 官 鍾志雄以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
書記官 黃添民