臺灣花蓮地方法院民事判決110年度原簡上字第5號上 訴 人 吳心瑜訴訟代理人 吳育胤律師(法扶律師)被上訴人 吳阿娘訴訟代理人 孫裕傑律師(法扶律師)上列上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國110年3月31日本院花蓮簡易庭109年度花原簡字第47號第一審判決提起上訴，本院於111年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告主張：㈠原判決認被告吳阿娘有長期在原審卷第151頁土地複丈成果圖
所示A部分範圍（下稱系爭土地）耕作之事實，與卷內證據資料矛盾：
⑴原審被告吳阿娘於另案刑事案件審理時，於偵查中經檢察官
依其所提四鄰證明書傳訊吳阿娘胞妹吳欣玫、嫂嫂陳玉嬌、鄰地之人林錦豐、時鳳林鎮公所承辦人劉新平作證。前開3人均有使用或所有系爭土地即花蓮縣○○鎮○○段000地號土地周邊，對於313地號土地使用情形應有一定程度瞭解。嗣於本院刑事審理程序中，其嫂嫂陳玉嬌稱其並不識字，對於四鄰證明書並不知情，其見過吳阿娘很小就在313地號種植，僅見過其種植藤心等語；鄰地之人林錦豐則稱該四鄰證明書係吳阿娘聲稱因土地糾紛而要求其在上面簽名用印，其雖從之惟並未問清楚關聯，並表示302地號非其土地，其簽名處應係指自己之土地，其會在自己之土地耕作，另僅見過吳阿娘種植藤心等語，足徵陳玉嬌對四鄰證明書並無印象，林錦豐則非302地號土地所有權人，其等對於土地實際位置、吳阿娘現實使用情形均不甚清楚，與土地之客觀地貌變化亦彼此矛盾，明顯偏頗吳阿娘，且經其等證述亦可知吳阿娘並未長期在系爭土地耕作。渠等於另案刑事案件中之證述難以遽信，亦與吳阿娘審理時表示其於97年前後在箭瑛段313地號插秧、種植紅菜、藤心等語產生矛盾。原判決未見及此，遽以刑事程序中吳欣玫、陳玉嬌、林錦豐之證述即認定吳阿娘長期在系爭土地上耕作，並認為原告請求違反誠信原則，容有判決理由矛盾之違誤。
⑵系爭313地號土地於91年間辦理原住民保留地耕作權登記，於
97年間以耕作權期間屆滿為由以所有權移轉登記，時承辦業務之鳳林鎮公所承辦人劉新平於審理中證稱前曾做現地會勘，字是他們寫的，地上有檳榔、箭竹、文旦，認定是農作物，並未見吳阿娘所稱藤心、紅菜、水稻等作物等語，原審認該會勘僅確認系爭土地是否有農作物，無法確認何人耕作等情，而無從得知系爭土地究係何人長期耕作云云，並未審酌劉新平之證述，已堪認與吳阿娘所稱耕作植物有異，足證明被告吳阿娘至少於97年間並無在系爭土地耕作之事實，亦係判決理由矛盾。
⑶吳阿娘與之相同輩份之吳欣玫、陳玉嬌業已分別由先申請原
住○○○地○○○地○○○○○○○○○段000地號、同段318地號土地所有權，依一般人社會經驗、邏輯，系爭土地在上開2筆土地附近，吳阿娘豈有不知情之可能，足以見得吳心瑜之父吳天來於92年至97年間就系爭313地號土地申請耕作權登記及所有權移轉登記時，吳阿娘並未在系爭土地上耕作致未申請。是本件背景事實與原判決所謂實際占有之原住民族人（或僅部分土地占有之原住民族人）卻因此無法獲得實際使用土地之任何權利等語無涉，原判決過度解讀本案背景事實，未依卷內證據為認定，容有判決理由不備之違誤。
㈡原判決認原告有權利濫用情事，容有判決理由不備之違誤，理由如下：
吳天來取得系爭313地號土地所有權係依法為之，經行政機關以行政處分核准同意，取得法律上完整所有權，上訴人即原告吳心瑜自吳天來處受贈取得313地號土地所有權，依所有權能請求被上訴人吳阿娘移除地上作物欲自行使用，何來「綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之」之權利濫用情事，未見原判決說明。而行政機關核准之土地範圍有無疑義，應屬行政救濟之範疇，稽諸我國審判制度採普通行政二元體系，普通法院就行政處分之適法性並無審判權限，亦不應以迂迴之方式否定或限縮行政處分之法效果，限制人民依行政處分所獲得之權利。縱認為吳阿娘有長期在系爭土地耕作卻未能獲得土地相關權利，此亦屬原行政處分有無瑕疵、應如何救濟之問題。原判決以「因我國採物權法定主義，一旦登記為土地所有權人後，其即可行使民法物權編規定之權利而有對世、排他效力，形成『同』於『同一塊土地』上之部分長期占有人可主張將其他部分之長期占有人驅趕走，甚至要求給付使用代價，如不當得利等之怪異現象，此一狀況乃非公平。」為由，否定吳天來依行政處分所核准取得之權利，並及於上訴人，顯係代替行政法院實質審查前述行政處分內容有無瑕疵或違法，亦非無逾越審判權之疑。原審調閱刑事卷宗資料，衡諸一般人經驗，無法證明被上訴人吳阿娘有長期在系爭土地耕作事實，卻可證明事實與被上訴人吳阿娘所辯相反，上訴人請求被上訴人騰空返還系爭土地，並無權利濫用情事。
㈢分別依照系爭土地79年、80年、81年之空拍圖，79年間，在
目前土地上被上訴人占用的部分以及池塘，看來是一片樹林；於80年始有明顯開挖整平痕跡，即目前池塘的位置及目前被上訴人占用的位置；81年開墾以來該處土地為平整情形。
被上訴人39年生，而空拍圖在79年都還是一片樹林，池塘是79年以後才挖出來的，被上訴人耕作的位置也是79年之後才整地出來的，若被上訴人依其自稱從小就在系爭土地上工作，應可知悉該處水池來由，然被上訴人顯無從小就在上開土地耕作的事實。系爭土地係由吳阿傳（吳阿娘、吳春木之父）、吳春木（吳阿娘胞兄）、吳天來（吳春木之子，亦即吳心瑜之父）開墾出來，並非被上訴人開墾出來，被上訴人係於該處開墾後之不明時間予以占用。至於被上訴人所提出93年空拍圖，與81年的狀態一樣，無法證明93年以前被上訴人有無在系爭土地上耕作。因此上訴人乃合法、經行政機關前往勘查登記的耕作權及所有權人，並無權利濫用或不公平的情況。
㈣本案既非拆除房屋，被上訴人亦非仰賴地上作物維生，應無動用誠信原則、公平正義等抽象的帝王條款來推翻土地登記效果的必要。況上訴人父親取得土地所有權，乃鄉公所依照原民會指示，主動調查轄區內的土地狀況，再陳報給原民會辦理移轉登記的，應該更具公信力。故在行政機關無真正明顯瑕疵的情形下，似乎不宜再由民事庭推翻系爭土地之登記效果。
㈤依照證人吳宏坤證述，系爭土地本來是吳宏坤的大哥也就是
吳心瑜的爺爺吳春木，跟叔公吳阿信在使用，一直到開闢整平，都是吳春木跟吳阿信在用，吳阿娘是後來才從吳阿信那邊取得占有使用，然吳欣玫在另案刑事作證稱系爭土地一直都是吳阿娘在使用，吳欣玫與吳宏坤的證述相互矛盾，兩人的證述都明顯偏頗吳阿娘，不足採信。又吳宏坤證稱以前吳春木、吳阿信還有他以及其他兄弟等，一起跟父親在系爭土地種植作物，但吳欣玫卻證稱從來沒有看過吳春木，兩者不但彼此矛盾，且吳欣玫的證詞刻意否定吳春木的存在，更足見二人之證詞不足採信，吳阿娘並非始終在系爭土地上耕作。
㈥另證人凌明地與雙方都沒有交情，其證詞應該較為公正可信
。依其證述，他去採收檳榔都會經過系爭土地旁邊的產業道路，本來沒有任何作物，是後來才有，而且他也是後來才看到吳阿娘夫妻，足可推論吳阿娘是在97年以後，也就是上訴人吳心瑜父親取得系爭土地所有權、爺爺吳春木往生後，才開始使用。
㈦此家族不只系爭土地，還有其他土地，吳阿娘的嫂嫂陳玉嬌
在另案刑事案件就證稱，她先生從她公公那邊承繼了一筆土地，土地的位置在系爭土地西北方向翻過山頭，而且也不是每一個人都有分到土地，吳宏坤就證稱他沒有分得土地，因此吳阿娘沒有分到土地，並非特殊狀況，也絕對不是吳春木這一脈先搶先贏。
㈧聲明：⑴、原判決廢棄；⑵、被上訴人即被告吳阿娘應將坐落
於花蓮縣○○鎮○○段000地號土地上如花蓮縣鳳林地政事務所109年鳳地複數字第092500號土地複丈成果所示A部分範圍之地上物予以清除，並將前開範圍之土地騰空返還予上訴人即原告；⑶、被上訴人即被告應給付上訴人即原告7,193元整及自民國109年12月17日起算至清償日止按年息5％計算之利息，並自109年12月1日起算至遷讓日止，按月給付上訴人即原告232元。
二、被上訴人即被告答辯：㈠原判決依卷內客觀證據資料，認定被上訴人於系爭A土地上有
長期耕作使用之事實，上訴人及其父吳天來未曾使用該部分土地，與客觀事實相符，並無違誤。
㈡被上訴人吳阿娘維持家族歷來耕作及種植習慣，繼續使用系
爭土地，被上訴人為上訴人之姑婆（姑奶奶），上訴人對此知之甚詳，惟上訴人破壞我國就保障原住民族傳統領域或耕作土地範圍之真正長期使用占有人應可繼續使用該部土地範圍之立法政策及目的，上訴人起訴所為徒具權利行使之形式，實質上違背法律之根本精神，亦與權利之社會作用及其目的相背，屬權利濫用，經原判決肯認，上訴人不服，執同詞提起上訴，並無理由。
㈢被上訴人前曾就本件系爭土地為吳天來取得所有權而提起刑
事告訴，並提起民事訴訟請求吳天來將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，惟囿於刑事犯罪構成要件限制及主管機關核定作成准予移轉土地所有權登記之行政處分效力限制，刑事裁判吳天來無罪，民事部分則認准予移轉土地所有權登記之行政處分具有構成要件效力，除有權審查之訴願管轄機關及行政法院外應予尊重，而否准被上訴人請求登記為系爭土地所有人，惟此種種皆並不影響吳阿娘自小與其父親吳阿傳共同在系爭土地上種植作物，直至吳阿傳過世，吳阿娘仍維持家族間歷來在土地上耕作及種植之習慣及繼續使用系爭土地之客觀事實，此亦為上訴人所明知。是就維持法律秩序安定性及公共利益，兩造家族間對系爭土地長期使用現況之共識，仍得對上訴人發生法律上之效力。
㈣上訴人外觀上雖為權利行使，實質上卻係違反權利之社會性
，忽視系爭土地為兩造家族先人所遺留，早年即維持現況共同開墾及耕作，竟貿然要求被上訴人清除農作物及返還占用部分之土地，逾越權利本質、經濟目的及社會觀念所允許之界限，乃權利濫用。
㈤從上訴人提出的79年、80年、81年空照圖可看出，從80年之
後的使用情況，被上訴人並非占用系爭土地全部，其使用土地的範圍與形狀，與目前被上訴人使用的範圍與形狀相當雷同，可知被上訴人使用的範圍至少在80年已經成形。上訴人無法舉證證明其父親或祖父輩曾經在系爭土地上使用，再參考被上訴人的兄弟姊妹，也都到庭說明被上訴人長久以來使用本件土地，所以上訴人提出的上證資料，明顯不足以推翻原判決所認定之理由。上訴人取得本件土地的所有權，客觀上似乎不符合原住民取得原保地之規範與精神，只是因為上訴人的祖父搶先申請登記，而地政機關又不瞭解本案土地使用的來龍去脈，才會登記在上訴人祖父及父親的名下，上訴人才輾轉取得本案土地。原判決以上訴人提起本件訴訟違反原保地的使用精神及權利濫用，並無違誤。
㈥參上訴人提出上證三空照圖關於系爭土地於80年間使用界線
，佐以原審現場測量被上訴人目前管理使用之系爭土地界線，以及被上訴人提出自93年起迄今之空照圖，乃呈現土地使用界線一致性，被上訴人至少自80年間起持續不間斷管理使用系爭土地如複丈成果圖所示範圍逾30年以上。是上訴人取得被上訴人管理使用長達30年以上之系爭土地部分，不符合原住民保留地開發管理辦法，亦悖於兩造家族長年使用系爭土地態樣。
㈦聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：㈠系爭花蓮縣○○鎮○○段000地號土地（面積8987.18平方公尺）
係上訴人吳心瑜於107年4月23日以贈與為登記原因，自其父吳天來登記移轉而取得所有權，有土地登記謄本在卷可稽（原審卷第21頁）；上開土地東南側如原判決附圖所示A部分（面積1891.55平方公尺）現為被上訴人吳阿娘種植藤心等農作物而占有使用中，有原審勘驗筆錄及照片等在卷可稽（原審卷第133至146頁），為兩造所不爭之事實。上訴人主張被上訴人乃無權占有上開土地，依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人清除地上物後返還土地，為被上訴人以權利濫用及違反誠實信用原則抗辯而拒絕。㈡按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。上項「使用、收益、處分」為所有權三大權能，而上述權能之基礎乃本於對所有物之占有，喪失占有即無從支配，亦於物理上無法為使用、收益及事實上處分。同法第758條第1項規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。因此本於法律行為而讓與不動產所有權者，得以登記而生移轉所有權之效力。然因登記完成而取得之所有權，若欠缺讓與人之實際交付移轉占有，則僅取得名目上之所有權。讓與標的之不動產，其讓與人若對第三人有民法第767條第1項之權利者，自當可併隨所有權之讓與同時，將上揭物上請求權一併移轉給受讓人。惟倘讓與人自己原本即已喪失占有或欠缺使用、收益之權能者，依繼受之法理，受讓人不可能因讓與而回復讓與人原本所欠缺之權能，自應承受所有權之權能不完整之現實狀態，始符合誠實信用原則之法理。
㈢系爭土地原為國有土地，由吳天來於91年12月10日向主管機
關申請原住民保留地設定耕作權，復於98年2月12日以耕作期間屆滿而申請登記而取得所有權。惟吳天來自64年間國中畢業後即隨其父親吳春木至台北工作，至104年間始回來花蓮，從未於系爭土地有過耕作之實，有證人吳欣玫、陳玉嬌及林錦豐等於刑事偵查中證述甚詳（花蓮地檢署106年度交查字第714號卷第30頁、107年度交查字第38號卷第8頁），且與戶籍謄本記載吳天來之住址係於102年9月17日由台中市大里區遷回花蓮之情形相符（本院108年度訴字第193號卷第135頁）。吳天來於刑事偵查中則自承其有隨其父親吳春木在系爭土地上斷斷續續耕作種植藤心等農作物，不知為何吳春木會以其名義單獨申請設定耕作權等語。其又於遭檢察官起訴之偽造文書案件刑事程序中自陳：伊沒有填寫原住民保留地設定耕作權權利期滿取得所有權移轉登記申請書，也沒有持該申請書及他項權利（耕作權）證明書向花蓮縣鳳林鎮公所提出所有權移轉登記之申請，是伊父母去申請。伊父親有種植箭筍、檳榔與藤心，伊斷斷續續有協助耕作，當兵前有幫忙，退役後亦有幫忙耕作一段期間等語（本院107年度原易字第87號），比對上訴人提出之系爭土地81年間之空照圖之開發情形，可知系爭土地面積甚大且因地形不同而分成不同之使用區塊，吳天來乃自承箭瑛段313地號土地係其斷斷續續跟隨父母親等一同耕作，並非全部由其獨自一人耕作，且不知為何其父母會單獨以其一人去申請設定耕作權。
㈣復由上述刑事程序中證人吳欣玫於審理中之證述：整塊土地
均係伊父親吳阿傳所開墾，嗣後均由吳阿娘在土地上種植作物等語；證人陳玉嬌於證稱：箭瑛段之土地均係吳阿傳所遺留，不清楚如何區分何筆土地交給誰，但以前有看過吳春木耕作等語；證人林錦豐證稱：伊有看到吳阿娘在土地上種植藤心，不同土地間係以馬路為界，但伊不知道吳家與自家土地之地號為何，係得知有土地糾紛後才知道的，但不知道313地號土地多大。吳阿娘耕種之土地上方有一坡度較陡之土地，下面是藤心，上面是竹筍園，為吳天來所用以種植檳榔、養鵝的，有看過吳天來之母在產季去採，且每年都會去採箭筍等語，並將箭瑛段313地號土地與相鄰之同段314地號土地一併觀察，對照上訴人提出之系爭土地81年間之空照圖，可知系爭313地號土地中上訴人主張由被上訴人占有之部分，係與同段314地號土地一起開發使用，故足認吳天來與上開刑事程序中證人所證述之共同點，乃上開箭瑛段313、314地號二筆，係由吳天來祖父吳阿傳率領其子女（包括吳春木、吳阿娘、吳欣玫、吳阿信、吳興富及吳宏坤等）全家一同開發耕作，而因土地面積甚大，且屬山坡地而有地形高低起伏，係分成數個區塊耕作利用，隨需要而變換種植不同之各種農作物，沒有固定種植某種特定農作物。故上開刑事訴訟程序雖為吳天來無罪之判決，但其理由無非以原住民保留地耕作權之申請須經主管機關調查而非依申請即為登記，不合於使公務人員登記不實罪名之構成要件，又吳天來申請設定耕作權時主張系爭313地號土地為其一人所耕作，縱有不實，亦可能因為地界不明而出於誤會而非故意，但並未認定313地號土地為吳天來一人所耕作而有就整筆土地申請設定耕作權之資格。整體而言，依上述刑事程序中吳天來及證人之陳述，不能認定吳天來就系爭313地號土地中吳阿娘所占有部分曾經耕作過，其雖因耕作權設定期滿而取得整筆土地所有權之登記，但無從認定其事實上占有過如原判決附圖所示A部分。
㈤本件為原住民族之民事糾紛事件。按政府處理原住民族事務
、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭，原住民族基本法第30條定有明文。故關於原住民族當事人間之私法上爭議，雖仍應適用吾國之制定法，但於解釋及適用法律時，應考量其法律關係之形成，多少受到原住民族傳統文化或習俗之影響，而予以適當調整，以期符合公平，不應強加套用概念法學，至少於事實認定方面，應兼考量有無因文化差異而形成特殊狀況。吳阿傳、王菊妹夫婦及其9名子女（包括上訴人祖父吳春木為長子、被上訴人吳阿娘為長女）為阿美族家庭。阿美族以集體生活為傳統，其傳統文化所承襲之財產制下，物之所有權大致可分為公產、家產及私產（個人財產）三大類別，而傳統上個人並無不動產，僅擁有動產，故土地或房屋不動產等，除少數山林、獵場或集會所等係屬公產歸部落集體所有外，大多係歸屬於家產。上述家產亦因其為母系社會，而由長女為第一順位的財產繼承人。家族中的男孩子長大後結婚，只能攜帶其腰刀及背袋離家，不能繼承或取走任何家產（參見蔡中涵、陳秀男合著「原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制第七期委託研究」第59至75頁）。又阿美族傳統上對所有權之觀念係以占有支配方式為之，日治時期之土地登記制度且特意排除原住民族地區之土地不採登記制度，致使原住民族對於不動產登記制度之觀念淡薄。系爭箭瑛段313地號土地為海岸山脈西側之山坡地保育區內之宜農牧用地，因上述日治時期之土地制度，未登記為私人所有，而於國民政府遷台後一律納為國有土地。政府之「原住民保留地開發管理辦法」係採將原住民傳統生活所使用之土地，得由實際耕作之原住民申請設定原住民保留地之耕作權及取得所有權，以歸還土地予原住民族。然此政策之執行，未能考量上述原住民族之集體生活之傳統文化，忽略家族間係共同耕作土地之慣習，且審查時如上開刑事程序證人即97年間任職於花蓮縣鳳林鎮公所之承辦課員劉新平所證述，承辦人員只能到現場查看有無耕作之狀況，但就地上物之農作實際係由何人所種植，無從辨別或知悉，致對申請設定耕作權人是否真實為現在耕作土地之人，不免有誤判可能，而形成家族共同耕作之土地卻為一人單獨設定耕作權之不符傳統文化的失衡現象。本件箭瑛段313地號土地面積達8987.18平方公尺，據證人吳宏坤即吳阿傳之四子於本院準備程序中之證述，上開土地係由吳阿傳全家不分彼此一起耕作，後來吳阿傳過世，大哥吳春木與弟弟吳阿信就箭瑛段313地號相互爭奪，經協調後分為二塊，由吳春木使用約三分之二部分，其餘三分之一由吳阿信占有使用，其後吳阿信將其使用部分再傳交予被上訴人吳阿娘占有使用，位置及形狀即大致如原判決附圖所示A部分（本院卷第322至325頁），以上都是吳天來因耕作權設定期滿取得所有權之前的事情。再對照航照圖，78年之航照圖顯示箭瑛段313、314地號土地尚未整地，為一整片而沒有明確區隔之界線，81年之航照圖則顯示已經整地而明顯將上開土地以田埂或土堆區分成二大塊，左側一塊內含水塘部分，應係證人吳宏坤所指由吳春木占有使用者，右側一塊則係如原判決附圖所示A部分土地加上314地號土地之範圍，應為吳阿信、吳阿娘等所占有使用者，亦得認吳天來於92年1月間由其父母以其名義申請設定原保地耕作權之前，吳天來並未實際占有使用如原判決附圖所示A部分土地。
㈥上訴人固以被上訴人自稱從小即於系爭土地耕作而何以竟不
知系爭土地上之水塘係79年以後整地時才挖出來的而主張被上訴人並非於97年以前即占有系爭土地耕作云云。然查，如證人吳欣玫於本院準備程序中所證述，伊為原住民，對時間或數字等觀念比較模糊，阿美族沒有年代的印象，例如她說「最近幾年」，其實是指「已長大成年」的意思，因此不宜以割裂陳述內容之方式來否定陳述之真實性，而應採整體全辯論意旨之考察。系爭土地之大水塘，依81年間之航照圖，確有可能係當時才以怪手機具挖掘成型的，但水塘之形成必需有源源不絕供應之水源，故上開水塘或水池之開挖，必定之前即有水源之積聚，始為可能。而據證人吳欣玫證述：「我小時候揹我兄姐們的孩子，到現場只看到吳連泉、吳宏坤和吳阿信在那邊耕作，但是沒有看到吳春木。我父親以前在那邊開墾，我的三個哥哥有幫忙開墾土地。」、「印象中也有一個屬於我自己的範圍，我種過地瓜、水稻。」及「 是哥哥從水源頭那邊做水溝引水過來的。」等語，與證人吳宏坤所證述：「魚池是因為引水完成以後，大哥才開發為魚池。之前不是用很正規的引水方式引水的，所以水量只夠耕作水稻。」、「水溝（野溪）起先的位置，是在圖片中土地左下方，我們兄弟因為決定要開墾水池（時間忘記了），所以在土地的上方把水路遮起來、把水沿著魚池（當初是插秧的水稻農地）往下引。」及「空照圖中，土地上方的地面，海拔較高；至於上訴人的水塘左側，以前是祖先種植香茅、地瓜、花生、玉米等作物的地方。水源地是從圖上方三岔交口，往下引到我們的田地。」等語大致相符，亦即面積8987平方公尺之土地，若無引水溝渠及蓄水池，則無水可從事耕作的，故被上訴人稱自幼系爭土地上即有水池，僅其所認知之「自幼」時間與所謂「水池」之規模，與上訴人所認識之不同，不能曲解為其所述不實，從而不能否定被上訴人於吳天來92年1月間申請設定耕作權之前，已占有使用如原判決附圖所示A部分土地從事耕作之事實。另系爭土地長期變換種植不同之作物，確屬可能，自不能以某些證人於某一時期個人觀察之內容，而否定其他時期耕作之情形，易言之，證人凌明地證述其去採收檳榔時，沒有看到任何作物等語，亦不能排除其所指之時期，是否為休耕時期，以及具體範圍，亦進而不足以否定被上訴人於吳天來92年1月間申請設定耕作權之前在系爭土地耕作之事實。
㈦按民法第148條第1項規定：「權利之行使，不得違反公共利
益，或以損害他人為主要目的」，固揭櫫權利濫用禁止之原則。然所謂權利濫用，係指外觀上徒具權利行使之形式，實質上違背法律之根本精神，亦即與權利之社會作用及其目的相背馳者而言。次按山坡地保育利用條例第37條規定及山地保留地辦法（37年1月5日發布，80年4月10日廢止）、原民保留地辦法（79年3月26日發布）之制定，旨在保障原住民生計及推行原住民行政，是原住民保留地之開發利用及權利移轉，應受上開規定之拘束（最高法院109年度台上字第1646號判決意旨參照）。又按政府承認原住民族土地及自然資源權利。政府為辦理原住民族土地之調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其組織及相關事務，另以法律定之。原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。原住民基本法第20條定有明文。又鑑於我國原住民族多處偏遠地區，多因相對缺乏接觸、利用現代物質、經濟、科技、教育等資源之機會，而形成弱勢族群。我國為落實憲法增修條文第10條第12項保障原住民族之地位及政治參與，並基於對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展之本旨，原住民族基本法業於94年2月5日公布後施行。於國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，我國即因此再制定許多相關法規，以確保原住民族人就世居或長期使用或繼承之國有土地可取得設定他項物權，並進而取得所有權。惟又因原住民族人彼此間亦非人人資訊來源平等，實務上常發生土地遭他人搶先申請增劃編為原住民保留地，經被認定為使用人後，進而設定耕作權或其他他項權利、取得所有權等，而該土地之其他實際占有之原住民族人（或僅部分土地占有之原住民族人）卻因此無法獲得實際使用土地之任何權利，進而產生紛爭，尤其以該等人均為源自同一宗祖之情況，更常在「究竟為何人之祖先輩（甚至哪一個輩分的長輩）使有占用該土地」而有爭執。此時，對於後來未取得所有權之實際長期占有土地之原住民族人而言，國家本來欲為保障原住民族人可取得其長期使用土地之權利之法令規範意旨即為落空。又因我國採物權法定主義，一旦登記為土地所有權人後，其即可行使民法物權編規定之權利而有對世、排他效力，形成「同」於「同一塊土地」上之部分長期占有人可主張將其他部分之長期占有人驅趕走，甚至要求給付使用代價，如不當得利等之怪異現象，此一狀況並非公平。
㈧綜上所述，系爭土地之開發利用始於吳阿傳，早在吳天來或
上訴人出生之前，而為其全體家庭成員所共同耕作。孫輩之吳天來僅有於系爭土地隨吳春木斷斷續續耕作之事實，甚至長期不在花蓮而於外地居住工作，詎吳春木以吳天來名義於92年1月間申請就系爭土地設定耕作權，而排除其他長期一同實際耕作之吳阿傳子女相同之申請權利，已與誠實信用原則有違，若准許其對其他同具申請耕作權設定之實際占有耕作土地之人於登記移轉取得所有權後行使民法第767條第1項之物上請求權及請求返還相當於租金之不當得利，造成不公平之法律適用現象，亦與誠實信用原則有違，且屬權利濫用，自不容許。上訴人為吳天來之成年子女，明顯知悉兩造間之家族糾紛，以及系爭土地之長期利用狀況，其卻於取得系爭土地所有權後提起本訴，而其提起本訴所基於之所有權權利係繼受其父吳天來而來，並非善意之第三人，復依上說明，吳天來既不得對被上訴人行使民法第767條第1項之物上請求權，即屬權能欠缺之所有權人，其以贈與為原因再移轉所有權予上訴人，基於受讓人權利範圍不可能大於讓與人之法理，上訴人自無可資對被上訴人行使民法第767條第1項之物上請求權及主張返還相當於租金不當得利之餘地。
四、從而，本件上訴人依所有物返還請求權及不當得利等之法律關係，於原審起訴請求被上訴人清除騰空系爭地上物，並返還系爭如原審附圖A部分土地予上訴人，及請求被上訴人給付相當於租金之不當得利金額等，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
民事第一庭審判長法 官 陳雅敏
法 官 蔡培元法 官 沈培錚以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
書記官 黃慧中