臺灣花蓮地方法院民事判決 109年度原訴字第43號
110年度原訴字第16號原 告 羅月英訴訟代理人 許嚴中律師被 告 拿男‧里航即羅金益訴訟代理人 陳鈺林律師（法扶律師）
萬鴻均律師（法扶律師）上列當事人間分割共有物及塗銷抵押權登記等事件，本院分別於民國110年3月23日及同年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造共有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（面積2819.78平方公尺）准予分割，分割方法：如附圖所示土地複丈成果圖方案一864-1地號（面積1409.89平方公尺）由原告取得、864地號（面積1409.89平方公尺）由被告取得。
確認被告就花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地經花蓮縣花蓮地政事務所以90年花資登字第137590號收件，於民國90年6月13日登記擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項本文固有明定。原告於民國109年5月22日因分割共有物而聲請調解（本院109年度司原調字第3號），並於民事聲請調解暨起訴狀載明訴之聲明：「兩造共有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（面積2819.78平方公尺）准予分割....」等語，嗣經調解於同年7月1日因兩造雙方意見差距甚大而顯無成立調解之望，乃調解不成立而視為起訴（於109年9月9日分案為本院109年度原訴字第43號分割共有物事件）。被告於同年9 月間就上開系爭土地原告應有部分之抵押權設定聲請拍賣，經本院109 年度司拍字第41號民事裁定准予拍賣，該裁定於同年10月13日確定，被告進而於同年11月6日聲請強制執行（本院109 年度司執字第21131號拍賣抵押物或質物事件）。原告因被告於調解程序中曾揚言將拍賣抵押物並主張拍賣時將行使優先承買權而取得共有物全部權利，因此本件分割共有物應無訴訟實益等語，乃於同年7 月16日提出民事追加聲明狀，追加「確認前項抵押權之擔保債權不存在」及「塗銷抵押權登記」之聲明，其上述訴之追加係在調解不成立後，本院改分案為訴訟事件前。被告於109年11月24日本院109年度原訴字第43號第一次言詞辯論期日中不同意原告上述訴之追加，並陳明已聲請拍賣抵押物乙事。本院考量分割共有物有相當之成本負擔，若被告上項抗辯屬實，確足影響系爭共有物有無分割之實益，原告追加之訴部分係於本院將調解事件改分案為訴訟事件之前，且在第一次言詞辯論之前，依民事訴訟法第255條第1項本文之意旨，原指起訴後之追加而言，應不含調解至調解不成立後轉換成視為起訴期間之追加；又同條第1項第4款規定，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在禁止追加或變更之列，本件於聲請調解前，原告不知被告將發動拍賣抵押權之程序而影響其分割共有物請求之訴訟實益，其於被告聲請拍賣抵押物後，應得類推適用上款規定，為訴之追加，以一併解決兩造間就系爭共有物之分割爭議；另依同條項第6款規定，訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，亦不在禁止追加或變更之列，雖上述拍賣抵押物事件不直接為分割共有物之前提法律關係，但因原告就系爭共有物分割請求權，亦可能於分割共有之訴訟尚未確定前因抵押物之拍賣喪失應有部分所有權而喪失共有地位，故原告有請求對於被告確定其法律關係之必要性；再者，原告上項訴之追加，係於訴訟程序尚未實質開始進行之時，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，符合同條項第7 款情形，綜上考量，本院乃言詞裁定准許原告上項追加。
二、惟嗣於言詞辯論程序中，被告訴訟代理人陳鈺林律師復以其受法律扶助基金會指派受被告委任之範圍，僅在「分割共有物事件」，就原告追加之「確認前項抵押權之擔保債權不存在」及「塗銷抵押權登記」部分，未受委任，拒絕辯論。依民事訴訟法第204 條本文規定，當事人以一訴主張之數項標的，法院得命分別辯論，因分割共有物部分已經調查證據完足，達可判決之程度，又上述「確認前項抵押權之擔保債權不存在」及「塗銷抵押權登記」訴訟，雖具間接影響「分割共有物」訴訟之實質有無，但仍不符合民事訴訟法第182 條第1 項規定之「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。」情形，乃於110年3月23日當庭諭知依同法第204 條規定就原告數訴為分別辯論，就此分割共有物部分先行辯論終結，並待上項追加部分辯論終結後，一併判決。其後本院乃通知被告此情事，並請被告本人到庭辯論或洽詢法律扶助基金會花蓮分會就追加之訴部分另行指派法扶律師，經協調後，本院將上項追加之訴部分，新分為110 年度原訴字第16號塗銷抵押權登記事件，俾由法扶基金會另行指派萬鴻均律師扶助被告訴訟，並於110年8 月10日言詞辯論終結，與109年度原訴字第43號分割共有物事件合併判決。
貳、分割共有物部分：
一、原告主張：兩造共有系爭花蓮縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，權利範圍各二分之一，並無因使用目的不能分割或契約訂有不能分割期限之情事，原告自得請求分割共有物，分割方法如聲明。就分割方案應以方案一較符合目前使用現狀，也不妨礙被告土地使用，方案二無論將鄰路的一邊分給哪一造均不公平。並聲明：兩造共有之花蓮縣○○鄉○○段000 地號土地（面積2819.78 平方公尺）准予分割，分割方法：土地複丈成果圖方案一864-1地號（面積1409.89平方公尺）由原告取得、864地號（面積1409.89平方公尺）由被告取得。
並提出土地謄本及現場照片為證。
二、被告答辯：本件系爭土地已經被告聲請強制執行拍賣，被告並擬在執行程序中行使共有人之優先承買權，以取得系爭土地之全部所有權，本件共有物分割訴訟當無進行之必要。分割方案應以方案二較為妥適，因被告房子圍牆等花費都集中在鄰路側，至於土地較低的部分目前是空地，該部分隔著既有道路可與原告所有土地相連。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)按民法第823條第1項規定：「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。」，第824條第2項第1款本文則規定：「分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人....」，系爭花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地為兩造共有，權利範圍各二分之一，有土地登記謄本在卷可證，為不爭事實。系爭土地經編定為農牧用地，面積約為2819.78平方公尺，分割成各二分之一後，每宗土地仍有面積1409.89平方公尺，性質上或使用目的上並無不能分割之情形，兩造間亦無不分割之約訂，系爭土地共有人自得隨時請求分割共有物。復因被告不同意分割，兩造無從依協議決定，故原告依上揭法律規定，得請求法院以裁判分割之。
(二)共有物分割方法，法院應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決之，不受當事人主張之拘束。又以原物分配於各共有人時，除應顧及均衡之原則外，並須就各共有人應分得之範圍，例如面積多寡、交通、位置等等，予以確定。經查，系爭土地西側面臨約4 米道路。土地兩側為鄰人住宅房屋，呈現為村落的狀態。系爭土地北側有一條巷道。目前土地西面前半部空地部分鋪設級配。東面後半部曾經有耕作痕跡，被告表示曾種南瓜。四周有鐵網。土地上有約20年以上之樟樹、麵包樹，目前無種植其他作物，土地東、西半部約有1 公尺之高低落差等情形，有本院勘驗筆錄及照片等可稽。茲考量如下：
1.土地之利用首要應有可通行之道路，原告主張應將系爭土地分割為南北二塊，被告則主張應將系爭土地分割為東西二塊，這二方案之分割結果，雖均依目前之現況有可通行之道路得使用，惟原告主張之方案可使兩造均可面臨加灣部落居民日常主要通行約4 米寬之加灣路，對於分割後之二宗土地之利用上均屬相當；依被告方案則其取得全部面臨上述系爭土地西側加灣路部分，而僅留北側較窄之無名巷道可供分得東側土地之另一方通行，會形成分割後之二宗土地於通行便利性及價值公平性等方面，明顯不均之情形。故原告主張之分割方案較佳。
2.被告固主張系爭土地靠西半部二分之一部分，其上有被告之房屋並花了80萬元填土，面馬路處也有興建水泥圍牆，為被告日常生活所需。其上樹木也為被告所種，東半部二分之一部分，現況為空地，亦未填土，與西半部有高低落差，目視可能有1 米，且靠近原告之土地等語，為其主張分割方案所持之理由。惟查，土地高低於利用及價值上，亦有關連，系爭土地若採被告主張之分割方案，則分割後被告將占據全部地勢較高之部分，而使原告分得部分皆為較低窪之部分，較不符合公平原則。反之，若採原告主張之分割方案，則兩造各分得一部地勢分較高土地及一部分地勢較低土地，於土地利用及價值上，較為平等，故亦以原告主張之方案較佳。至於被告上述主張花了80萬元填土及興建水泥圍牆等語，因兩造共有系爭土地期間，共有人間並無分管協議之成立，無證據可證明被告實施上述填土築牆等加工行為前，已徵得其他共有人之同意，自不得以其片面無權處分之作為，即享有分配該部分土地之信賴基礎或期待利益，反之其他共有人本有請求就被告無權處分行為（事實行為之處分）結果予以排除之權利，故被告上述主張，並不可採。
3.至於採行原告所主張將系爭土地分割為南北二部分之方案，即分割成如附圖所示864地號及864-1地號二部分後，應由何方分得何部分土地，則考量被告已於南側之如附圖所示864地號部分建有房屋使用，雖其房屋未經保存登記，且形式上或許為未領得建築執照及使用執照之違章建築，但不能排除其日後仍可補辦建照及使照而使之實質合法化，故被告就上述地上物具有所有權及經濟利益仍可受保障。基於維護被告之上述權益，應將分割後南側之如附圖所示864地號部分由被告取得，較符合兩造最佳利益，及可避免日後產權上之爭議（例如折屋還地）。
四、綜上所述，經衡量一切實際情況及各分割方案之利弊得失後，本件以依雙方應有部分比例為實物分割方式，成本最低，且最能符合兩造利益及經濟效益，並減少爭議。又實物分割方式，經斟酌上情，應以採行原告所主張之上述方案，較符公平且具最大利用上經濟價值。從而，原告依民法第823條、第824條規定請求裁判分割兩造共有之系爭土地，為有理由，應予准許，並諭知如主文第1項所示之分割方法。
參、塗銷抵押權登記部分：
一、原告主張：
(一)兩造共有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地於民國90年6月13日設定以被告為抵押權人，原告與訴外人羅美玉（即兩造母親，已歿）為債務人及設定義務人，擔保債權總金額200萬元之系爭一般抵押權（收件字號90年花資登字第137590號），惟兩造間並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權即無所依附，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，如抵押權人主張債權存在則應由抵押權人主張。
(二)被告主張系爭抵押權所擔保之債權為協議書一紙，該紙協議書之填載日期為92年 3月12日，形式上顯非系爭抵押權擔保之範圍，內容亦與金錢債權無關，且該協議書業經另案確定判決否定其真正，該確定判決已產生「爭點效」之訴訟法上效力，被告不得再為相反之主張。
(三)並聲明：確認被告就花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地經花蓮縣花蓮地政事務所以90年花資登字第137590號收件，於民國90年6月13日登記擔保債權總金額200萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在；被告應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯：
(一)本件被告所主張之92年3月12日兩造協議業經本院108年度原訴字第32號判決認定為真，並有當時見證人到場證述，協議書第二點載明原告應將系爭土地之所有權二分之一過戶給被告，系爭協議第四點並載明被告應自92年3 月起每月給付原告1 萬元作為兩造母親羅美玉之照顧費，斯時上訴審法院雖判決被告上訴駁回，但究其理由係因被告無法提出協議書原本，無法證明被告所提出之協議書形式上之真正，斷不能依此推認兩造協議不存在。倘該協議並非真實，被告何以按協議書第四點每月給付1 萬元予原告，原告又何以按協議書第三點○○○鄉○○段○○○○○號土地贈與給被告，由此可推知該協議確實存在。
(二)既該協議內容為真，原告即有按協議書第二點將系爭土地移轉給被告之義務，兩造間於90年即有口頭協議，由被告繼承祖產，並約定原告應將系爭土地贈與給被告，故原告才於90年 6月12日依協議設定抵押作為擔保，嗣因被告擔心空口無憑，遂做成書面協議，並由時任村長之訴外人林樹金擔任見證人，原告並非無智識之人，若非兩造本有協議，豈會輕易將權狀交與被告辦理設定。
(三)縱認前述協議書無法作為抵押存在之依據，原告於兩造父親過世時，將其名下加灣段807、812、813及864地號土地及坐落於864 地號土地上之未辦保存登記建物一間據為己有，部分土地甚至遭到變賣，被告為保護父親留下之祖產，遂予原告簽立系爭協議，原告事隔多年否認協議存在，顯然違反誠信原則，請求被告塗銷登記更是權利濫用。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)系爭花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地於100年11月2 日地籍圖重測前係登記為花蓮縣○○鄉○○段○○○ ○號，其編定為農牧用地，面積約為2819.78平方公尺，有土地登記謄本在卷可明；上項系爭土地於90年6月13日由當時所有權共有人即原告及兩造母親羅美玉，登記擔保債權總額200萬元之普通抵押權予被告，此由本院109年度司執字第21131號執行卷內之他項權利證明書及土地抵押權設定契約書等可明，為兩造所不爭。
(二)按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即無從依附，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。又土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，僅為保護因信賴登記取得土地權利之第三人，與抵押權人就其抵押債權存在之舉證責任無涉（最高法院110年台上字第531號民事判決）。
(三)普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文，故普通抵押權設定時，應以有擔保之債權存在為前提。被告主張系爭抵押權所擔保之債權，係92年3月12日原告與被告、羅美玉所簽立之「協議書」內第二條約定，即由原告及羅美玉無償贈與系爭土地予被告之債務等語，但上開協議書第二項內容為：「二、乙（原告）、丙（羅美玉）兩方將坐落於○○鄉○○段286(含地上物及農作物，地上物未辦保存登記)號土地(本筆土地已於90年6月12日乙丙兩方抵押權設定予甲方（被告），證明書字號090花資他字第000000號)全部2,810平方公尺無條件全部贈予給甲方，各項稅捐及代書費由甲方付清。」，即說明贈與行為成立前，已先於90年6月12日設定抵押權予被告，尚無事證可供認定於系爭抵押權設定當時，除上項協議書第二條約定之贈與契約外，尚有何其他可受擔保之債權存在。再者，贈與契約係屬無償，若屬口頭成立之贈與，依民法第408條第1項前段規定，贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，是以鮮見有為擔保口頭贈與契約之履行而設定抵押權之情形。並由被告之答辯之全辯論意旨，無非自認於上項協議書以外，別無其他實際成立之200萬元金錢債權存在，復觀被告於強制執行卷內提出之土地抵押權設定契約書，亦未指明系爭協議書以外其另有何其他擔保之債權契約存在，其於本件訴訟中也提不出事證證明其另有上項協議書以外之200萬元債權存在，因此原告既已否認系爭抵押權設定時有受擔保200萬元債權存在，即發生應證明之爭議事項，依上項舉證責任分配之原理，於被告未能盡舉證證明之義務時，自應認定系爭抵押權無受擔保之債權既存在。
(四)被告前曾對原告提起請求土地所有權移轉登記事件之訴訟（本院108年度原訴字第32號），第一審以請求權已罹於消滅時效為由判決其敗訴後，上訴第二審，臺灣高等法院花蓮分院108年原上易字第16號民事判決認定：「系爭協議書之日期為92年3月12日，然抵押權設定日期為90年6月13日，顯然與上訴人（即本件被告）主張之事實不符。可見上訴人所提出之協議書影本無從認定為真正。」等語，並亦以請求權已罹於消滅時效為由，駁回其上訴。被告主張其有抵押權之前提，應由其說明及證明系爭抵押權存有200萬元擔保債權之事實，惟被告除上開真偽不明之協議書外，未提出任何關於其如何對原告及羅美玉有200萬元債權之說明及證據，應認原告主張系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在，為有理由，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦應不存在，原告本於所有權自得依上揭規定請求予以塗銷。又被告依上述前案確定判決之結果，對原告無任何請求移轉系爭土地所有權之債權存在，又縱兩造間有口頭贈與之約定，亦原告非不得事後撤銷或拒絕履行，故原告本件請求塗銷抵押權登記，查無有何違反誠實信用原則之情事。爰判如主文第2項、第3項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，茲不逐一論列。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
民事庭 法 官 沈培錚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 30 日
書記官 黃慧中