臺灣花蓮地方法院民事判決110年度原訴字第48號原 告 陳明進 住花蓮縣○○鄉○○村○○路○段000巷 00○0號訴訟代理人 鄭道樞律師(法扶律師)被 告 林益立 住○○市○○區○○里0鄰○○○路000 巷0號上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告訴之聲明：被告應給付原告新臺幣(下同)54萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。主張：
(一)陳萬榮為原告之父親，被告為社團法人花蓮縣家庭照顧者關懷協會(下稱系爭協會)，設立於花蓮縣○○鄉○○村○○○街0號「慈雲教會」據點之長照服務人員；系爭協會於干城社區設立服務據點，服務對象主要為轄區內獨居者、身心障礙者等，設立目的為協助上開對象有自理生活之能力，具體服務項目分別為關懷訪視、電話問安、諮詢轉介服務、餐飲服務、健康促進活動、預防及延緩失能課程。於民國108年12月12日10時許，被告在該上開據點辦理每日例行協助長者活動時，本應注意陳萬榮於進食時有無嗆噎之風險，惟其當日似因專注與其他工作人員討論工作，疏未注意陳萬榮逕自食用不易咀嚼軟化之芭蕉，因發生嗆噎意外，經急救後仍無法避免死亡結果。原告依民法第184條第1項前段、第192條、第194條規定請求被告賠償。
(二)本案被告保證人地位來源：
1.被告為系爭協會所雇用，主要負責慈雲教會社區照顧關懷服務據點之承辦人員，協會之運作除依靠自籌財源以外，尚有經花蓮縣政府審核受照顧者人數及資格後，提供補助經費，是被告執行長期照顧業務之內容，應依長期照顧服務法第9條、第11條等規定，為受照顧者提供餐飲及營養服務、預防引發其他失能或加重失能之服務，長期照顧服務法及機構設立之目的，在於照顧失能者基本生活起居安全，是上開規定，似可作為被告對於陳萬榮之生命、身體健康安全，負有保護義務之規定(保證人地位之來源)。
2.被告於當日似因與其他志工討論工作，疏未注意陳萬榮擅自食用不易消化之芭蕉，導致嗆噎死亡事故發生。陳萬榮死亡之原因，經法務部法醫研究所鑑定結果，發現其呼吸道內確實有食物誤入阻塞，因缺牙無法充分將食物咀嚼粉碎，高齡吞嚥反射功能較差為老人嗆噎常見原因，造成嗆噎呼吸道堵塞窒息死亡，足徵陳萬榮死亡確實係因為年屆高齡，吞嚥功能顯然較常人貧弱，當逕自食用如不易咀嚼吞嚥之芭蕉時，自有堵塞呼吸道引起窒息相當程度之風險；而此適為被告身為社區長照人員，依上開長期照顧服務法之規定，於提供受照顧者飲食、營養或預防因引發失能等業務時，應控管及避免發生之事故類型。
3.被告於刑事偵查程序中陳稱，長者自行攜帶零食或食物部分，其等不會去掌控，只會看他們帶來的食物是否安全(例如有沒有毒)等語，足見被告就社區內之長者食用食物時是否有可能發生危險，為其等事先所得以預料，否則，何須看受照顧者帶來的食物是否有安全性？陳萬榮食用芭蕉雖然為一般水果，但芭蕉畢竟為不亦咀嚼消化之食物，年長者自行食用時，是否對於安全性全然無虞？或有其他防免嗆噎之措施？應為被告等長期照顧人員應負責之業務內容。被告任憑陳萬榮食用不易咀嚼消化之芭蕉，所引起呼吸道堵塞之意外，能否謂其毫無防免之義務或疏虞過失，應有討論之空間。
4.參照花蓮縣政府108年建立社區照顧關懷據點補助及輔導整合性實施計畫第肆項「補助原則」、第一條「據點具備服務項目」、第(一)款「據點應具備下述服務項目之三項功能」
(3)餐飲服務(4)健康促進。併參酌花蓮縣政府社會處負責管理輔導系爭協會之承辦人徐裔茗，於109年7月22日訊問時證稱：(問：長照站申請補助計畫是否為該協會提出的計畫？)是。他們要提出計畫，縣政府才會補助。(問：Ｃ級為何含意?）C級就是中央衛福部的規定，要包含5項的服務，包括提供關懷訪視、辦理電話問安諮詢服務、辦理餐飲服務、健康促進活動、預防延緩失能課程等5項。綜上可徵避免年長者因為功能退化，而肇致飲用食物時發生生命、身體健康之危險，應屬該協會服務範圍；被告為既然該據點之承辦人，對於陳萬榮缺牙無法完全咀嚼食物、吞嚥功能退化等原因，導致食用芭蕉時堵塞呼吸道，應有防免意外發生之義務。
(三)原告為陳萬榮之直系血親卑親屬，因陳萬榮死亡而支出喪儀及納骨塔費用總計19萬元。另原告因陳萬榮上開意外事故死亡，驟失至親難免精神上受有痛苦，請求精神慰撫金35萬元。以上總計損害賠償金額為54萬元。原告為初中畢業，名下無任何財產，目前沒有工作，倚賴每月國民年金5,000元度日。陳萬榮死亡後，原告曾受領花蓮縣政府社會處補助3萬元、中國國民黨花蓮縣黨部補助2萬元。
二、被告答辯聲明請求駁回原告之訴；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。辯稱：
(一)本件事實經過為：家屬在偵查案件訊問時曾表示其父親陳萬榮平時可以自行進食，香蕉亦會切塊給其食用，108年12月12日發生意外時，不是提供餐飲的時間點，是陳萬榮肚子餓請楊許絲(同為據點的長輩)幫他拿芭蕉，案發當時我聽聞陳萬榮嗆噎聲後，立即對陳萬榮搶救並通報送醫，對於陳萬榮在據點內自行進食芭蕉，因呼吸道內食物誤入發生阻塞不幸致死一節，難認事前已有預見之可能，原告主張與事實不符。
(二)我為長照服務人員，服務於系爭協會設立於慈雲教會社區關懷據點，據點提供老人關懷訪視、電話問安、諮詢及轉介服務、餐飲服務、健康促進等多元服務，經費為政府補助，老人可自由參與且完全免費。社區照顧關懷據點是以社區營造及社區自主參與為基本精神，提供在地的初級預防照顧服務，並非護理之家、長照中心等長照機構可擬。兩造間並未成立契約關係，我與陳萬榮及其家屬間，並無長期照顧契約關係，就本案據點服務範圍，係據點之場所管理、行政管理、課程安排，對於有關陳萬榮有自行食用芭蕉能力而食用芭蕉，並非我所負責或承擔管理照顧之範圍。原告所引用長期照顧法第9條第1項規定項目第1、2、3款都是屬於收費項目，只有第4款家庭照顧支持者服務是不收費，但社區照顧關懷據點不是家庭照顧支持的項目，而是公益性質。
三、本院之判斷：
(一)原告主張其為陳萬榮之子，被告為系爭協會設立於花蓮縣○○鄉○○村○○○街0號慈雲教會據點之長照服務人員，108年12月12日10時許，陳萬榮在該據點食用芭蕉時，發生嗆噎意外，經急救後仍無法避免死亡結果等情，提出戶籍資料、臺灣花蓮地方檢察署(下稱花檢署)相驗屍體證明書、109年度調偵字第111號不起訴處分書等為憑(卷23至32頁)，並經本院調閱前開偵查卷宗(含108年度相字第393號卷〈下稱相驗卷〉)，法務部法醫研究所(108)醫鑑字第1081102837號解剖報告書暨鑑定報告書載明：「鑑定結果：死者陳萬榮(20年5月1日生)，108年12月12日在進食芭蕉時因缺牙無法充分將食物咀嚼粉碎，高齡吞嚥反射功能較差，造成嗆噎呼吸道堵塞窒息死亡，死亡方式為『意外』。」(相驗卷121至128頁)，是上開事實堪信為真實。
(二)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。所謂過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者而言。是過失應具備預見可能性，而所謂能預見，係指依客觀情形有可能預見，並非指行為人主觀上確有預見。侵權行為損害賠償請求權是否成立，首先須就行為人之加害行為是否具有違法性為認定，若其行為具有違法性，始就主觀要件為審理。又所稱「加害行為」者，係指行為人自己有意識之身體動作而言，包括作為及不作為。惟如以不作為構成侵權行為，應以行為人具保證人地位而有作為義務為前提。蓋因無作為義務之不作為，並不違反義務，即無違法性，如有作為義務，竟無作為而致發生損害，即因具違法性而構成侵權行為。而所謂「保證人地位」，不以法律明文規定為必要，亦不以危險前行為為限，尚包括自願承擔義務、依契約之約定、緊密生活共同體、危險共同體、特定危險源監督等，均具有「保證人地位」，應負有排除被害人危險之作為義務，如怠於排除被害人之危險而未盡作為義務，其不作為之舉自應具有違法性而應負侵權行為損害賠償責任。經查：
1.系爭協會在慈雲教會設置社區照顧關懷據點，服務項目包含關懷訪視、電話問安諮詢轉介服務、餐飲服務、健康促進活動、預防及延緩失能課程，其中「餐飲服務」，係由據點針對服務轄區內獨居者、身心障礙者等對象，依區域特性及民眾需求，定期或不定期提供送餐或共餐等服務等情，有系爭協會建立社區照顧關懷據點並設置C級巷弄長照申請補助計畫、花蓮縣政府函可參(警詢卷57至67頁)。該據點相關費用，經花蓮縣政府審核後提供補助，被告係該據點之承辦人。該據點是20名以上長者，每天都有開設據點，花蓮縣政府會補助該據點1個人的費用，該據點再去僱人，他們就僱用被告，其任用條件要有社工或照服員證照，被告經管該據點之場所管理、處理行政管理、課程安排等事務，此有花蓮縣政府社會處人員徐裔茗在偵查中證述足憑(花檢署109年度調偵字第111號卷53至55頁)。
2.被告領有臺北市政府勞動局結業證明書(照顧服務員訓練課程含實習97小時)、初級救護技術員合格證書(附於花檢署109年度偵字第327號卷15至17頁)。於陳萬榮發生嗆噎意外時，被告立刻為陳萬榮實施哈姆立克急救，並呼叫另一名志工彭桂鈞幫忙打119，有被告、證人李新德、董月菊筆錄可佐(警詢卷11、43頁、調偵111號卷85-2、92頁)。再參花蓮縣消防局吉安分隊108年12月12日救護紀錄表、花蓮慈濟醫院診斷證明書(警詢卷93至97頁)，有關陳萬榮送醫過程，花蓮縣消防局(出勤單位：吉安91)於108年12月12日10時30分出勤，同日10時36分到達現場，同日10時44分許離開現場，同日10時52分許送達醫院，救護紀錄表載明：「昏迷無主訴，噎到，現場人員有施行哈姆立克，91人員到場初評無意識無呼吸有脈搏，通氣測試吹不進，施予壓胸急救，再量脈搏頸動脈摸不到，即實施OHCA急救」、「進急救區急救時口中掉出2塊香蕉」。依上事證足認被告並無對陳萬榮遲延送醫之情形，即被告並無怠於排除被害人之危險而未盡作為義務情事，自不構成原告所稱不作為之過失侵權行為。
3.陳萬榮之子陳明進證稱，陳萬榮雙腳萎縮，行動不便坐輪椅，並未與系爭協會簽立書面契約，只有雙方口頭約定，洗澡的部分有簽協議書；該據點提供服務的內容是周一至周五8時至12時在慈雲教會，跟其他長者一同聚集那裡，由照服員負責照顧。其父親(陳萬榮)平常自己可以吃(即不需要專人餵食)，香蕉會切塊給他吃等語(警詢卷27頁、相驗卷132、133頁)。再依證人林玉花證稱，我看見陳萬榮叫楊許絲拿香蕉給他吃，楊許絲就拿香蕉給陳萬榮吃，我後來做我的勞作，沒有看見他進食的情形(警詢卷36、37頁)；證人董月菊稱香蕉是村民提供的，時常有熱心村民會拿食物過去教會(警詢卷47頁)，並有系爭據點地上放置許多香蕉(或稱芭蕉)之照片可參(警詢卷71至73頁)。可見陳萬榮本可以自行進食，無須他人餵食，其在據點內進食芭蕉因呼吸道內食物誤入發生阻塞，難認被告事前有預見之可能，亦無從課以被告應注意、能注意而不注意之過失侵權行為責任。故原告依侵權行為法律關係請求被告賠償，難認有理。
四、從而，原告依民法第184條第1項、第192條、第194條規定請求如訴之聲明，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
臺灣花蓮地方法院民事第一庭
法 官 楊碧惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由(均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費)。如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 吳琬婷