臺灣花蓮地方法院民事判決110年度訴字第132號原告即反訴被告 鼎耀興建設有限公司(原告即反訴被告鄭余 輝、反訴被告游禮名、反訴被告郭麗淑之承 當訴訟人) 住花蓮縣○○市○○路00號0樓法定代理人 許庭慈訴訟代理人 邱劭璞律師
紀岳良律師許子豪律師原告訴訟代理人 蔡全淩律師被告即反訴原告 邱慶榮被 告 彭錦香上二人訴訟代理人 黃子寧律師被 告 李德娣訴訟代理人 張照堂律師
李文平律師被 告 林聰銘訴訟代理人 黃珍上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國111年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告邱慶榮應將坐落花蓮市○○段00地號土地上、門牌號碼花蓮市○○路000號房屋、如附圖所示B斜線部分、面積約85.32平方公尺拆除，騰空返還土地予原告。
二、被告李德娣應將坐落花蓮市○○段00地號土地上、門牌號碼花蓮市○○街00號房屋、如附圖所示C斜線部分、面積約142.72平方公尺拆除，騰空返還土地予原告。
三、被告彭錦香應將坐落花蓮市○○段00地號土地上、門牌號碼花蓮市○○街00○0號房屋、如附圖所示D斜線部分、面積約40.9平方公尺拆除，騰空返還土地予原告。
四、被告林聰銘應將坐落花蓮市○○段00地號土地上、門牌號碼花蓮市○○路000巷0號房屋、如附圖所示E1斜線部分面積約25.5平方公尺、E2斜線部分面積約19.54平方公尺(共約45.04平方公尺)拆除，騰空返還土地予原告。
五、反訴原告之訴駁回。
六、本訴訴訟費用由被告邱慶榮負擔百分之27、被告李德娣負擔百分之46、被告彭錦香負擔百分之13、被告林聰銘負擔百分之14。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
七、本判決於原告以新臺幣(下同)182萬元為被告邱慶榮供擔保、以305萬元為被告李德娣供擔保、以87萬元為被告彭錦香供擔保、以96萬元為被告林聰銘供擔保後，得假執行。但被告邱慶榮如以546萬元為原告預供擔保、被告李德娣如以914萬元為原告預供擔保、被告彭錦香如以261萬元為原告預供擔保、被告林聰銘如以288萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1、2項定有明文。坐落花蓮市○○段00地號土地(權利範圍全部；下稱系爭土地)原為鄭余輝、游禮名、郭麗淑共有，鄭余輝為原告對土地上建物所有人邱慶榮等人起訴依民法第821條規定請求拆屋還地(卷15、17頁)，邱慶榮在訴訟程序進行中列鄭余輝、游禮名、郭麗淑為反訴被告提起反訴(卷223頁)；嗣在訴訟繫屬中系爭土地移轉所有權登記給鼎耀興建設有限公司(下稱鼎耀興公司；土地登記謄本參卷549頁)，該公司聲請代移轉之原告鄭余輝承當訴訟，經本院裁定准許(卷543、649頁)；反訴部分，鼎耀興公司聲請承當訴訟，經反訴原告、反訴被告同意(卷868頁)，故本件由鼎耀興公司為原告即反訴被告鄭余輝、反訴被告游禮名、郭麗淑之承當訴訟人。
貳、【本訴部分】
一、原告訴之聲明：如主文第1至4項所示；願供擔保請准宣告假執行。主張：
(一)被告房屋占用原告所有系爭土地情形，經測量如下附表，依民法第767條第1項規定請求被告拆屋還地。
附表 門牌號碼 測量結果(卷721頁土地複丈成果圖) 所有人或事實上處分權人 1 花蓮市○○路000號房屋(未辦保存登記) 【下稱B屋】 附圖所示B斜線部分，面積約85.32平方公尺 邱慶榮 2 花蓮市○○街00號房屋 【下稱C屋】 附圖所示C斜線部分，面積約142.72平方公尺 李德娣 3 花蓮市○○街00○0號房屋(未辦保存登記) 【下稱D屋】 如附圖所示D斜線部分、面積約40.9平方公尺 彭錦香 4 花蓮市○○路000巷0號房屋 【下稱E屋】 如附圖所示E1斜線部分面積約25.5平方公尺、E2斜線部分面積約19.54平方公尺(共約45.04平方公尺) 林聰銘
(二)被告無民法第425條之1之適用。彭錦香並無系爭土地之全部所有權，且建築房屋未得全體共有人同意，彭錦香未能證明其房屋建築時經全體共有人同意，即屬共有人之一未經他共有人同意，占用共有物之一部建築房屋任意使用收益之情形，與民法第425條之1要件不符，並無適用餘地。邱慶榮亦為無權占有系爭土地。李德娣未經所有共有人同意，占用系爭土地，原告於行使優先承買權前即為系爭土地共有人之一，起訴時亦為土地共有人，自得基於共有人之身分請求排除侵害，與原告之優先承買權是否合法行使，並無關係，被告執此主張其毋庸拆除房屋，並無理由。
(三)李德娣所有C屋部分：⒈依花蓮地政事務所測量結果，現存門牌號碼花蓮市○○街00號
房屋，位置已與○○段0000建號房屋不同，該屋已經滅失，即便未滅失，李德娣仍應證明該房屋建築當時，得當時全體土地共有人同意。依空照圖及李德娣事後修繕照片可知，李德娣原有之○○段0000建號房屋，有陸續改建情形，花蓮縣花蓮地政事務所(下稱花蓮地政事務所)於民國55年測量時，主體構造為木造，然目前之結構為鋼骨水泥及鐵皮結構房屋，結構已有不同，並非原本之房屋，原本房屋業已滅失。原告之前向花蓮地政事務所申請滅失登記原已獲准，然李德娣在房屋外側補貼木板以造成原始房屋仍存在之假象後提出異議，地政事務所以權利人間尚有爭執應訴請裁判為由，駁回原告之滅失登記申請。現存李德娣之房屋為鋼骨混凝土及鐵皮結構，即便仍有部分磚石牆面存在，主要結構均已變更，此房屋為日後興建，屬無權占有。
⒉依現場履勘照片編號1至8，可見C屋主結構為H型鋼及水泥，
屋頂及延伸棚架是鐵皮，看不出有任何房屋主結構屬於木材。照片9至10僅是以木板拼貼於側面牆上，並非房屋結構，而僅是「裝飾」，且是110年間李德娣雇工施作。由照片5顯示，房屋中段為水泥屋蓋斜頂鐵皮，對比前方平頂水泥屋，此高度可推估內部很可能為1層半至兩層空間，最後方鐵皮屋加蓋則明顯為兩層樓。○○街00號房屋縱然有保存登記，然與是否有權占有並無關係，何況保存登記記載「木造1層」，比對照片查無木造結構，可證房屋保存登記之原貌已經滅失；遑論原本登記面積為83平方公尺約25坪，以目前占用狀況至少70、80坪以上，還蓋到2層，益見C屋不但無權占用系爭土地，更屬違建。
⒊退步言，即便李德娣所有房屋尚未滅失，光復初期地籍混亂
，亦常有未經地主同意即得為房屋保存登記之情形，李德娣建築該房屋，應未獲得系爭土地當時所有人之同意，李德娣應舉證證明其為有權占有。
(四)林聰銘E屋部分：民法769條必須越界建築人無故意或重大過失，且鄰地所有權人明知且不即時異議始有適用，然林聰銘所有○○路000巷0號房屋有3分之1的面積坐落在系爭土地上，後續還增建如附圖所示E1、E2部分，顯見林聰銘故意或重大過失越界，且原告或前手亦不知悉有越界建築之情，故林聰銘抗辯無據。
(五)原告請求拆屋還地無權利濫用情形。權利濫用之判斷，以自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者為要件。原告訴請拆屋還地，係因原告與其他共有人擬開發系爭土地，整合興建房屋後出售，有一定利益存在，系爭房屋現由被告自用，與公眾利益無關，原告並非專為損害被告權利或有自己所得利益極少而他人所受之損失甚大之情形，故被告之抗辯並無理由。
二、被告答辯聲明及辯詞：
(一)邱慶榮、彭錦香方面：答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。辯稱：
⒈系爭土地原所有權人為鄭余輝、郭麗淑、游禮名，其等原為
土地共有人，利用土地法第34條之1規定於110年3月26日取得系爭土地權利範圍全部之所有權，惟該移轉登記之處分與內政部101年2月1日內授中辦地字第1016650079號行政規則相違，彭錦香已提起訴願並聲請停止執行。彭錦香原為系爭土地之共有人，上述原因始喪失所有權，而其所有門牌號碼花蓮市○○街00○0號房屋(即D屋)早於民國24年即坐落於系爭土地上，邱慶榮所有門牌號碼花蓮市○○路000號房屋(即B屋)亦於日據時期即存在，並於78年為稅籍登記，上開房屋均占有使用系爭土地逾二十年，未有所有權人提出異議。再者，邱慶榮於109年10月起向彭錦香承租系爭土地，日前亦已向系爭土地原共有人林芳妃與林宜妃談妥購買土地事宜，邱慶榮之配偶游櫻桃亦向另一原共有人黃凱昕締結土地買賣契約，豈料，因土地遭依土地法第34條之1辦理所有權移轉登記，邱慶榮始無法完成所有權移轉登記。
⒉彭錦香原為系爭土地之所有權人，而D屋亦為其所有，依民法
第425條之1第1項規定，系爭土地之受讓人默許上開房屋所有人有繼續使用該土地之租賃關係存在。再者，原告先前均為系爭土地之所有權人，應十分清楚D屋坐落於系爭土地上。系爭土地(重測前為○○○段000地號)面積有1623平方公尺，幅員廣闊，在日據時期為公有地，國民政府來台後接管，以「公管市有特種基地」為管理，而該時系爭土地上已有眾多民眾建屋居住，彭錦香所有之D屋即為其一，換言之，目前坐落於系爭土地上之房屋，其基地之分配使用狀況起始於至少六、七十年前，嗣後縱有房屋所有權人之更迭，系爭土地亦有部分由花蓮市公所出售予一般民眾，上開房屋坐落之基地位置及範圍仍延續前手，亦無土地共有人提出異議，且鄭余輝所有之房屋花蓮市○○街0號、游禮名所有花蓮市○○街0號及郭麗淑所有花蓮縣○○街0號房屋亦坐落於系爭土地上。是以，系爭土地之共有人雖未以書面約定分管契約，惟實際上已達成土地使用分管之共識，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已有默示分管契約之存在。故彭錦香所有D屋係依分管契約使用系爭土地，有民法第425條之1之適用，推定在房屋得使用期限內就系爭土地有租賃關係，屬於有權占用，原告不得主張拆屋還地。
⒊邱慶榮於109年間彭錦香仍為系爭土地所有權人時向其承租土
地，縱使嗣後系爭土地所有權讓與原告，依民法第425條第1項買賣不破租賃規定對於受讓人仍繼續存在。是以，邱慶榮所有之B屋占有系爭土地有正當權源。彭錦香、邱慶榮所有之房屋均於日據時期即坐落於系爭土地上，取得稅籍證明亦逾20年，期間未有所有權人提出異議，而原告早於84年即取得系爭土地之所有權亦未曾要求邱慶榮、彭錦香拆屋還地，嗣後卻在明知上開房屋坐落於系爭土地之情況下，利用土地法第34條之1以低於市價之每坪35萬元買受全部所有權，再以每坪高達100萬元之價格轉賣，並在取得後旋即提告，顯係以拆除房屋為主要目的，侵害兩公約所保障之居住權，且與誠信原則有違，衡量原告縱使不將上開房屋拆除亦可以取得租金利益，且邱慶榮、彭錦香之房屋現所坐落之處並不影響原告所有房屋之使用，相較於B屋、D屋若被拆除所面臨之無家可歸及巨大財產損害，後者顯然大於前者，故原告起訴請求拆屋還地，顯有權利濫用之情，不應准許。
(二)李德娣方面：答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。辯稱：
⒈花蓮市○○街00號房屋(即C屋)係依法登記，且經行政機關查核
無誤並發給所有權狀，依土地法第43條規定有絕對效力，李德娣為有權占有。
①花蓮地政事務所111年4月9日函明確記載「○○街00號門牌建
物，本所55年測量勘測主體構造為木造蓋瓦，依地方稅務局房屋稅籍證明書(00000000000)構造別為木石磚造，現場實地勘查結果尚存部分磚造結構，按109年3月25日內政部解釋代位申請僅限辦理建物全部滅失始有適用。」明確表示C屋仍存，所以原告申請代位滅失遭駁回，原告明知此事，亦有收受前開函文。另由原告提出照片可看出，李德娣是在磚牆上處理，顯見C屋確為上開所稱「原始木石磚造」，而貼上板料後有塗防水漆，其材料新舊根本無從作假，原告稱李德娣「補貼木板已造成原始房屋假象」，顯係刻意誤導，實不足採。
②李德娣與家人是民國53年就已經居住在C屋內，從未遷出，
也從未拆除房屋，目前C屋均留有早期房屋之木框及磚石。C屋旁邊還有○○街00號及00號房屋，李德娣根本不可能在此情形下，在C屋旁邊另外再興建新的房屋，根本不可能有土地可以興建。C屋從未拆除，旁邊也有房屋並無空地可以興建新屋，附圖測量結果認C斜線部分與F1、 F2位置有明顯差距，顯與事證不符不足採信，也與花蓮地政事務所先前之說法矛盾不符。
⒉原告並未依法通知李德娣行使優先承購權，李德娣亦可主張
有優先承購權部分，依土地法第104條規定承租人之優先購買權，具有相對之物權效力，應優先適用。被證二通知函均未記載買賣契約所定分期給付價款之內容及期限，未檢附其與買方簽訂之買賣契約，亦未載明欲出賣之應有部分與其價金，及李德娣如欲優先承購，應支付之分期價款各為若干等，均未告知相同條件究竟為何，李德娣根本無從判斷，依法顯非已依法通知李德娣行使優先承購權，且被證二所載價金分配、代書費及規費4萬元，更與常情有違，原告非合法行使優先購買權取得所有權，其不得對抗具物權地位具有優先適用效力之李德娣。
⒊退步言，本件有民法第425條之1規定之適用，土地承買人應默許房屋承買人繼續使用土地。
⒋再退步言，李德娣係向原土地所有權人花蓮市公所購買土地
，旁邊幾戶也都是向花蓮市公所購買，故當時已得原土地所有權人同意使用C屋坐落土地，花蓮市公所才會出售，李德娣也已取得房屋所有權登記。本案應由基地所有人出具土地使用權同意書，並經登記機關公告15日期滿無人異議，始核准登記，本案前基地所有人未於公告期間異議，原告繼受，李德娣已辦理建物所有權第一次登記，原告已不得請求被告拆屋還地。原告明知土地上有建物已有多年，明知他人之建物坐落土地上，他人為土地之占有人，自己非依法得申請取得權利之人，則所有權人於取得土地所有權後，對他人提起訴訟，應有權利濫用及違反誠信原則之適用。
⒌拆屋還地訴訟，性質上不適於為假執行。
(三)林聰銘方面：答辯聲明：原告之訴駁回。辯稱：林聰銘為花蓮市○○段00地號土地之所有權人，其所有花蓮市○○路000巷0號房屋坐落於上開土地上，未占用系爭土地，其全家已居住該屋逾70年，該屋在日據時代已建築完成，從未有過增建，且未有土地所有權人向其主張越界建築之事。依民法第796條第1項規定，系爭土地所有權人知悉越界但未提出異議，現不得請求拆屋還地。系爭土地之共有人早已知悉該屋存在，仍執意買受全部土地，取得之後提起拆屋還地之訴，與誠信原則有違，屬權利濫用。
參、【反訴部分】
一、反訴原告邱慶榮訴之聲明：確認反訴原告就系爭土地如附圖所示B斜線部分、面積85.32平方公尺之地上權登記請求權存在。反訴被告應容忍反訴原告辦理地上權登記。主張：
(一)反訴被告對反訴原告提起拆屋還地之訴，導致已時效取得地上權可向地政機關登記之反訴原告私法上之地位陷於不安狀態，自有受確認判決之法律上利益，符合提起確認訴訟之要件。
(二)反訴原告業已時效取得地上權登記請求權。系爭土地於日據時期為國有土地，反訴原告所有之B屋自該時期即存在系爭土地上，反訴原告係於78年買賣取得B屋，買受後將戶籍遷入，後花蓮市公所將和平路拓寬有與反訴原告協商拆除部分建物並發給補償金，在104年間反訴原告曾向花蓮地政事務所申請時效取得地上權登記。反訴原告早於78年即占有使用坐落於系爭土地上之B屋，並持續使用迄今，已逾二十年甚久，此長久來之客觀事實以觀，反訴原告自始以行使地上權之意思，在他人所有之土地上有建築物，依民法第772條準用同法第769條之規定，早已時效取得地上權登記請求權，先前申請地上權登記時，係因地政機關告知系爭土地之所有權人並不同意登記故未完成程序，現反訴被告提起拆屋還地之訴，反訴原告請求確認就系爭土地有地上權登記請求權存在，以捍衛自身權益。
二、反訴被告答辯聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。辯稱：
(一)對以下事項不爭執：⒈邱慶榮於78年5月8日向方卓雪枝購得門牌號碼花蓮市○○路000
號未辦理保存登記木造平房(僅地面層，面積為61.7平方公尺），並使用該門牌號碼房屋迄今。
⒉邱慶榮於104年9月14日提出土地登記申請書，向花蓮地政事
務所申請登記為地上權人。邱慶榮當時所檢附之門牌號碼花蓮市○○路000號之稅籍證明，記載花蓮市○○路000號未辦理保存登記房屋為鋼鐵造，卡序C0部分面積51平方公尺、卡序A0部分面積30平方公尺。
⒊邱慶榮於104年9月14日申請登記為地上權人，然因土地所有權人反對，未能完成地上權登記。
(二)反訴原告起訴時未經地政機關受理地上權登記，本件依法無庸審理，應予以駁回。縱然邱慶榮曾於104年間向花蓮地政事務所為地上權登記之申請，但已遭駁回，依歷來實務見解，拆屋還地被告以民法第769條反訴請求確認地上權存在前，必須有向土地所轄之地政機關提出地上權登記並經受理才有「實體審查」必要，反之即無庸審理而逕行駁回。
(三)如鈞院仍認應就反訴原告是否時效取得地上權為審認，反訴原告亦未盡舉證責任。反訴被告否認邱慶榮有和平、公然、繼續占有系爭土地20年以上之事實。即便反證三為真，但該買賣標的是否與現存邱慶榮所有000號房屋為同一建築物、坐落位置是否相同，及如何有公然、和平、繼續之事實，均應由邱慶榮具體舉證。何況，買賣契約書記載為木造房屋占地61.7平方公尺，但房屋稅籍資料記載鋼鐵造面積81平方公尺，根本是不同標的物，無足為邱慶榮主張之證明。邱慶榮僅提出其申請登記為地上權人之申請文件，惟未能就其係「以行使地上權之意思而占有他人之土地」為任何舉證，請依法駁回其訴。
肆、兩造不爭執之事實：【本訴部分】
一、原告請求拆除之房屋門牌號碼、測量結果及權利人如下表：門牌號碼 測量結果(卷721頁土地複丈成果圖) 所有人或事實上處分權人 1 花蓮市○○路000號房屋(未辦保存登記) 【B屋】 附圖所示B斜線部分，面積約85.32平方公尺 邱慶榮 2 花蓮市○○街00號房屋 【C屋】 李德娣 3 花蓮市○○街00○0號房屋(未辦保存登記) 【D屋】 如附圖所示D斜線部分、面積約40.9平方公尺 彭錦香 4 花蓮市○○路000巷0號房屋【E屋】 如附圖所示E1斜線部分面積約25.5平方公尺、E2斜線部分面積約19.54平方公尺(共約45.04平方公尺) 林聰銘
二、以下資料形式上為真正：⒈(李德娣所有C屋部分)被證1建物登記謄本(卷89、91頁)、被證4房屋稅籍證明(卷105頁)。
⒉(邱慶榮所有B屋部分)房屋稅籍證明書(卷41頁)。
⒊(林聰銘所有E屋部分)土地登記謄本、建物登記謄本(卷781、791頁)。
【反訴部分】反證1房屋稅籍證明(卷235頁)、反證5邱慶榮戶籍謄本(卷253頁)形式上為真正。
伍、得心證之理由：兩造所爭執之處應在於：【本訴部分】
一、原告依民法第767條規定請求拆屋還地如其訴之聲明所示，是否有理？
二、李德娣以下抗辯，是否有理？⒈李德娣依土地法第104條規定有物權之優先購買權。
⒉李德娣依民法第425條之1規定土地承買人應容許房屋承買人繼續使用土地。
⒊李德娣已依法登記為房屋所有權人，依土地法第43條為有權占有。
⒋本案經登記機關登記15日無人異議，原告不得請求拆屋還地。
⒌原告明知李德娣之建物坐落在土地上，於此情形主張拆屋還地，有權利濫用及違反誠信原則。
⒍系爭房屋從未拆除，旁邊並無空地可以興建新屋，附圖(卷721頁)與客觀事實不符，不應採用。
⒎本案拆屋還地訴訟，性質上不適合假執行。
三、邱慶榮、彭錦香辯稱：若原告依民法第767條第1項規定請求邱慶榮與彭錦香拆屋還地有權利濫用之情，是否有理？【反訴部分】反訴原告提起確認之訴，主張時效取得地上權，請求如反訴訴之聲明所示，是否有理？
陸、本院之判斷：【本訴部分】
一、系爭土地面積1623平方公尺(卷193頁)，原為國有土地，經花蓮市公所分別出售(卷845頁舊簿登記謄本)，後由鄭余輝、游禮名、郭麗淑、李德娣、彭錦香與其他24位共有人所有(共有人人數為29人)；應有部分比例方面，彭錦香為360分之8(本院110年度重訴字第17號民事事件職務上所知，有該事件判決可參)，李德娣為2030分之42(卷93頁提存通知書)，其他共有人比例為26390分之91或2030分之121或0000000分之279531不等(卷139頁)，共有人人數眾多且應有部分比例各不相同；而系爭土地之使用方面，土地上建有數棟房屋(卷815至821頁農林航空測量所80年、82年、96年、104年攝影圖)。於109年間土地共有人林培加等人通知其他共有人，依土地法第34條之1規定欲出售系爭土地全部，經鄭余輝、游禮名、郭麗淑行使共有人優先承買權而購得，其三人於110年3月26日登記為系爭土地共有人(卷93至99、193至195頁提存通知書、價金分配計算書、存證信函、土地登記謄本可參)，復於110年間將系爭土地出售予鼎耀興公司，該公司於110年10月26日登記為土地所有權人(卷549頁土地登記謄本)。
二、最高法院民事大法庭109年度台上大字第2169號裁定意旨指出：「土地法第34條之1第4項並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文，故土地法第34條之1第4項規定之優先承購權僅具債權效力。優先承購權人於他共有人出賣其應有部分予第三人時，固得行使優先承購權而與該共有人訂立同樣條件之買賣契約，然倘該共有人本於其與第三人之買賣契約而將出售之應有部分移轉登記予第三人，優先承購權人不得主張該買賣為無效而塗銷其移轉登記。因土地法第34條之1第4項所定之優先承購權僅係共有人間之權利義務關係，並無對抗第三人之效力，故出賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，逕出售其應有部分予他人並辦畢移轉登記，對他共有人僅生應否負損害賠償責任之問題，不影響其出售、處分之效力。土地法第34條之1第4項之規定，旨在防止共有土地或建物之細分，以簡化或消除共有關係，減少土地使用增加之成本，俾利共有土地或建物之管理與利用，行使優先承購權之人及對象限於共有人。部分共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有土地全部，並已辦畢所有權移轉登記，原共有關係於標的土地所有權移轉登記後消滅，原共有人亦均喪失共有人身分。縱為出售、處分者違反通知義務，然未受通知者於土地所有權移轉登記後，已無從再行使共有人優先承購權，且為出售、處分者亦無與之訂立買賣契約之意願，渠等間自未成立買賣契約，該未受通知者即不得依給付不能之法律關係請求出賣之共有人賠償損害。」鄭余輝、游禮名、郭麗淑依土地法第34條之1第4項規定行使共有人之優先承買權購得系爭土地，縱使有李德娣、彭錦香所辯稱未依法對其他共有人為通知情形，依據前述最高法院民事大法庭裁定理由，對鄭余輝三人移轉登記為系爭土地所有權人並不生影響，且李德娣本亦為系爭土地共有人之一，並非屬土地法第104條規定承租人，其優先購買權並無物權效力，故其等此部分辯詞並無可採。
三、被告所有或為事實上處分權之房屋占用情形如前述貳、一、㈠附表，李德娣所有C屋並非花蓮市○○段0000○號建物，而為未辦保存登記房屋：
(一)經本院會同兩造及地政機關測量人員履勘現場測量結果，被告所有之房屋占用系爭土地如附表(如前述貳、一、㈠附表)所示情形，有勘驗筆錄、空照圖、現場照片、花蓮地政事務所函及附圖所示土地複丈成果圖可憑(卷603至607、617至62
1、627至644、719至721頁)，堪信屬實。李德娣雖否認附圖所示測量結果；然花蓮地政事務所依法就現場李德娣所有○○街00號房屋(C屋)進行測量確認該屋占用系爭土地如附圖所示C斜線部分、面積約142.72平方公尺，已經測繪如附圖，李德娣並未舉證證明該測量結果有何錯誤或不可採之處，附圖測量結果應為正確。
(二)依花蓮市○○段0000○號建物(○○街00號)登記謄本記載，該屋為「木造，層數1層總面積83.07平方公尺，1樓面積77.67平方公尺，騎樓5.4平方公尺」(卷89頁建物登記謄本)，與該建物舊簿登記謄本資料(卷181至191頁)記載相符，並有該屋辦理保存登記建物測量之坐落位置資料(卷191頁)；花蓮地政事務所依此屋辦理保存登記建物之坐落位置測繪於附圖即F1部分面積49.07平方公尺、F2部分面積28.60平方公尺(合計即為建物登記謄本所載層數1樓面積77.67平方公尺)，應屬可採。顯見李德娣現使用之C屋雖懸掛花蓮市○○街00號之門牌，然坐落位置如附圖所示C斜線部分、面積約142.72平方公尺，外觀為1層樓(卷603頁勘驗筆錄、636至643頁照片)，顯然與○○段0000建號建物辦理保存登記之建物位置、面積均不符。故李德娣所有○○街00號房屋即C屋並非○○段0000建號建物，而應屬未辦保存登記建物。李德娣雖辯稱○○街00號屋旁邊有同街00號、00號屋，其屋旁根本無空地可興建房屋，花蓮地政事務所就原告申請0000建號建物滅失已經駁回等語，然依目前測量結果及0000建號建物保存登記資料確實認定如上述情形，李德娣所舉事證(花蓮地政事務所函、會勘紀錄、房屋稅籍證明等；卷101、765至769、793、796頁)，並不足推翻前開認定；至於花蓮地政事務所110年7月16日函及檢附0000建號建物滅失申請案資料(卷337至433頁)，固於會勘現場後就李德娣所有○○街14號房屋辦理更正回復，然該所已在函文中表明「權利關係人間有爭執，建請雙方訴請司法機關裁判」(卷427頁)，即執掌地籍登記之行政機關花蓮地政事務所認應由司法機關就此爭執為實質終局認定，本院業已綜合全部事證認定如前述，故上開函文檢附之資料也無從為李德娣主張之有利佐證。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院92年度台上字第312號判決見解可資參考。被告辯稱其等所有或有事實上處分權之房屋占用系爭土地為有權占有等語。經查：
(一)所謂應有部分，係指分別共有人就共有物得行使權利之比例而非指共有物之特定部分，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利(最高法院62年台上字第1803號民事判例、88年度台上字第1289號、91年度台上字第985號、109年度台上字第2037號民事判決可參)。次按共有物分管之約定，固不以訂立書面為要件，惟須全體共有人對共有物之占有、使用、收益，明示或默示達成意思表示一致，始能成立(最高法院110年度台上字第1843號判決理由可參)。
倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，雖非不得認有默示分管契約之存在，惟共有人間是否有默示分管契約存在，仍應視共有人間是否有劃定分管範圍而分別使用之默示合意而決定之(最高法院109年度台上字第438號民事判決參照)。然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。
(二)李德娣、彭錦香原為系爭土地之共有人，其等有C屋、D屋兩間未辦保存登記房屋坐落系爭土地上，其等固稱李德娣與家人是民國53年就已經居住在C屋內、D屋早於民國24年即坐落於系爭土地上；惟依其等提出之事證(李德娣方面，有建物登記謄本、房屋稅籍證明、舊簿登記謄本〈卷89、105、845至847頁〉；彭錦香方面，有土地登記申請書、農林航空測量所攝影資料等〈卷129至139、815至825頁〉)，並不能證明其等房屋坐落系爭土地即對該土地特定部分為使用，已經當時土地所有人或土地共有人全體同意，也無從證明其等使用共有土地特定部分，是基於全體共有人同意對共有物分管之約定。再者，C屋、D屋長久使用系爭土地之事實，也無從證明土地共有人全體有默示同意其等使用之分管約定存在，系爭土地共有人先前僅係未積極行使權利訴請其等拆屋還地，共有人間尚無何舉動或其他情事，足以推知其等欲為分管之效果意思，故應僅屬單純之沈默，是亦難認已成立默示分管協議，其餘共有人單純之沉默未為制止，並不生任何法律效果。故不能以C屋、D屋使用系爭土地已經長達數十年，即推認經原土地所有人或土地共有人全體同意或基於分管之約定或有何默示分管契約存在情形。
(三)邱慶榮於78年間購買B屋為該屋事實上處分權人，該屋占用系爭土地，而邱慶榮並非系爭土地原共有人。其固主張為有權占有，提出土地租賃契約書、不動產買賣契約書、房屋稅籍證明、公證書、買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、戶籍謄本、花蓮市公所函、花蓮縣政府函、土地登記申請書、花蓮縣地方稅務局函、房屋稅繳款書、農林航空測量所攝影資料等(卷141至153、235、239至247、253至279、815至825頁)，惟前開事證不能證明邱慶榮對系爭土地有地上權登記請求權(於反訴部分詳述)，且所提土地租賃契約書(卷143至149頁)記載其於109年10月1日與彭錦香簽訂該契約，租期自109年10月1日至113年9月30日，並未記載租賃標的為系爭土地，無從據以認定其為系爭土地之承租人有民法第425條第1項買賣不破租賃規定之適用。再者，縱使如邱慶榮所稱B屋長期使用系爭土地，土地共有人未提出異議或主張拆屋還地，然不能即推認土地共有人全體同意其使用土地，且共有人間尚無何舉動或其他情事，足以推知有默示同意之效果意思，故長期使用系爭土地之事實無法證明有使用土地之合法權源。邱慶榮既不能證明有權使用土地，即屬無權占有。
(四)按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」、「前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之」，民法第425條之1定有明文。此條文解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形(最高法院99年度台上字第1723號民事判決可參)。按本院(即最高法院)48年台上字第1457號判例及73年度第5次民事庭會議決議闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人。惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一次登記房屋有全部之事實上處分權能者始足稱之(最高法院89年度台上字第284號民事判決可資參考)。李德娣、彭錦香所有C屋、D屋均為未辦保存登記房屋雖坐落於系爭土地上，惟其等均未能舉證證明房屋建造時經當時土地所有人或土地共有人全體同意，依據前述說明，其二人辯稱有民法第425條之1規定之適用推定在房屋得使用期限內有租賃關係等語，難認有理。故李德娣、彭錦香所舉事證無法證明C屋、D屋占用系爭土地有合法權源，即為無權占有。
(五)按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，為民法第796條第1項前段所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責(最高法院45年台上字第931號判例、86年度台上字第651號民事判決參照)。林聰銘所有○○路000巷0號房屋層次1層、面積
43.94平方公尺、坐落林聰銘所有○○段00地號土地上之部分有辦理保存登記，有土地及建物登記謄本可參(卷723、781頁)；惟本院履勘現場測量時所見之○○路000巷0號屋之現況為，該屋一部分為1層樓、一部分為5層樓木造建物、一部分為3層樓水泥木造建物(勘驗筆錄、現場照片可參；卷603、627至628頁)，增建部分占用系爭土地如附圖所示E1、E2部分(即E屋)。林聰銘固辯稱依前開法條規定，就其越界建築部分原告不得請求移去等語；惟林聰銘就鄰地所有人知其越界而不即提出異議乙事並未舉證證明，其依民法第796條第1項為辯難認可採。此外林聰銘亦未舉證證明其有使用系爭土地之合法權源，即為無權占有。
(六)按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內(最高法院45年台上字第105號判例參照)。又前述民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用(最高法院79年度台上字第2768號判決意旨參照)。被告辯稱原告提起本訴違反誠信原則為權利濫用等語。查系爭土地坐落於花蓮市○○路、○○街屬花蓮市繁榮市區之範圍，因土地共有人人數眾多，應有部分比例零碎，致多年來為土地共有人(李德娣、彭錦香)未經土地共有人全體同意占用特定部分興建房屋使用，或遭人(邱慶榮)建屋無權占用，或為鄰地所有人(林聰銘)越界建築房屋占用，使該土地無法發揮最大效益，原告已取得系爭土地所有權，對原告而言，該土地顯然具有高度之開發利益，原告為求回復其對系爭土地之權利，請求被告拆屋還地，乃權利之正當行使，難認原告現主張權利係為損害被告為主要目的，自不生權利濫用問題，是被告主張原告本件請求屬於違反誠信原則為權利行使之濫用，並不足採。
【反訴部分】
一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第260條第1項定有明文。該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。本件本訴原告之主張與反訴原告防禦方法在法律上密切相關，依據前述說明，反訴原告可提起反訴。
二、本院之判斷：
(一)反訴原告就有無依時效取得地上權登記請求權，與土地所有權人即反訴被告間有私權上爭執，反訴原告認此法律關係之存否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，此危險得以對於反訴被告之確認判決除去之，依民事訴訟法第247條第1項規定提起確認之訴，有確認利益。
(二)按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。此為99年2月3日民法第832條修正前原條文所規定。次按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。上開規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。民法第769條、第772條規定甚明。是否因時效取得地上權而得請求登記為地上權人，仍須視其是否符合上開規定之要件。按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行(最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照)。又占有使用他人之土地，其原因不一，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任(最高法院86年度台上字第930號、86年度台上字第619號判決參照)。
(三)反訴原告主張於78年間買賣取得B屋後將戶籍遷入，並曾自花蓮市公所領得和平路拓寬拆除部分建物之補償金，且於104年間曾向花蓮地政事務所申請時效取得地上權登記，B屋占有使用系爭土地已逾20年，其自始以行使地上權之意思在系爭土地上有建築物等語，提出房屋稅籍證明、公證書、買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、買賣契約書、戶籍謄本、花蓮市公所函、花蓮縣政府函、土地登記申請書、花蓮縣地方稅務局函、房屋稅繳款書等為證(卷235、239至247、253至279頁)。惟反訴原告所提前揭事證，係證明其於78間買賣取得○○路000號房屋(木造平房、面積61.7平方公尺)，曾設戶籍於該址，曾受領花蓮市公所拆遷費及繳納相關稅費等情，僅可作為反訴原告為上開○○路000號房屋事實上處分權人之證明，但無從據為其以行使地上權之意思占有系爭土地之佐證。再者，反訴原告所提於104年間申請為地上權登記，其自承因土地所有權人反對而未能完成地上權登記程序(卷226頁)，其提出申請乙事並無從為占用土地以行使地上權之意思占有的有利證明，且其尚主張於109年間承租系爭土地(卷120頁)，則其占有使用系爭土地，顯然並非皆以行使地上權之意思而占有，反訴原告就此部分顯然未能舉證以實其說，依據前述說明，其主張時效取得地上權，請求確認就B屋占用系爭土地面積85.32平方公尺有地上權登記請求權存在，並無理由。
柒、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定請求被告拆屋還地如主文第1至4項所示，為有理由，應予准許，並依原告、邱慶榮、李德娣、彭錦香聲請及依民事訴訟法第392條第2項規定為假執行及免為假執行(拆屋還地之請求，並無不適於為假執行之情形)，反訴原告之訴為無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，在此說明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
臺灣花蓮地方法院民事第一庭
法 官 楊碧惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費)。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
書記官 吳琬婷