臺灣花蓮地方法院民事判決110年度訴字第233號原 告 姚秀春訴訟代理人 湯文章律師被 告 陳柏廷
陳柏旭共 同訴訟代理人 魏辰州律師上列當事人間確認抵押權債權不存在事件，本院於民國110年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就花蓮縣○○鄉○○段000地號土地及其上同段107建號建物於民國106年2月14日以花蓮地政事務所花資登字第027280號設定之普通抵押權所擔保之債權新臺幣130萬元之違約金債權逾新臺幣474,655元之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之12，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照）。查本件原告起訴主張請求確認坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號土地及其上同段107建號建物（下稱系爭不動產），於民國106年2月14日以花蓮地政事務所花資登字第027280號設定之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權新臺幣（下同）130萬元之違約金債權部分不存在。然前揭主張為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之違約金債權是否存在即不明確，原告私法上之財產權，即有受強制執行之不安狀態存在，而此種不安之狀態，得以確認判決除去之，是本件原告所提起之確認之訴有確認利益甚明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：原告於106年2月14日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告二人，因兩造就系爭抵押權之主債權有爭執，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）107年度訴字第34號、臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）109年度上字第27號判決（下合稱前案判決），認定兩造間就系爭不動產於106年2月14日設定之系爭抵押權，其擔保之債權本金逾130萬元部分不存在，惟兩造於106年2月10日簽定之買賣合約書中並無違約金之約定，是系爭抵押權擔保之債權範圍自不包含違約金債權。又縱認系爭抵押權包含違約金債權，因被告尚未催告原告返還借款，不生違約情事。再者，縱有上開情事存在，被告主張之違約金3,902,600元已明顯過高，請求酌減等語。並聲明：確認兩造間就花蓮縣○○鄉○○段000地號土地及其上同段107建號建物於106年2月14日以花蓮地政事務所花資登字第027280號設定之普通抵押權所擔保之債權130萬元之違約金債權部分不存在。
二、被告則以：系爭抵押權包含違約金債權之事實，業已為前案判決之既判力所及，原告就此部分無確認利益，不得再行起訴，且依兩造所簽訂之「土地、建築改良物抵押權設定契約書」內已載明系爭抵押權擔保範圍包含違約金。又被告依法實行抵押權聲請強制執行後，原告復以提起前案訴訟為由，並聲請停止強制執行，係蓄意拒絕履行債務，自屬違約。另違約金約定「每佰元每日貳角」並無過高之情等語置辯。並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號土地及其上同段107建號建物（即系爭不動產）所有權均為原告所有。
㈡原告於106年2月14日登記設定普通抵押權與被告（登記內容
：債權額比例均為2分之1、擔保債權總金額200萬元，擔保債權種類及範圍：依106年2月10日之金錢消費借貸所生之債務，債務人及設定義務人均為原告，違約金記載每佰元每日貳角之違約金計算）。
㈢被告以系爭抵押權聲請拍賣系爭不動產，經本院107年度司拍
字第70號裁定准許確定，被告持為執行名義，於107年12月6日向本院執行處聲請強制執行（本院107年度司執字第20077號，下稱系爭執行事件），惟經原告聲請停止執行，經本院以110年度聲字第25號裁定暫予停止。
㈣原告前對被告起訴請求確認抵押權不存在等事件，起訴請求
確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在等聲明，經本院以107年度訴字第364號判決確認兩造間就系爭不動產於106年2月14日設定之系爭抵押權，所擔保之債權本金逾130萬元之部分不存在；本院107年度司執字第20077號強制執行事件，就被告債權本金逾130萬元部分之執行程序，應予撤銷。
原告不服提起上訴，復經花蓮高分院以109年度上字第27號判決上訴駁回確定。
四、本件原告主張已如前述，被告則以前詞置辯。是本件爭執厥於：㈠本件訴訟有無違反前案判決既判力？㈡系爭抵押權擔保範圍是否包含違約金債權？㈢若是，被告請求原告給付違約金，有無理由？㈣若是，被告向原告請求給付違約金是否過高？本院判斷如下：
㈠本件訴訟並無違反前案判決既判力⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。次按確定判決之既判力，僅以主文為限而不及於理由。確定判決之主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。雖此非屬訴訟標的之基本權利，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力（最高法院103年度台上字第514號判決可資參照）。
⒉查原告前以確認抵押權不存在等提起前案訴訟，最終經花蓮
高分院以109年度上字第27號民事判決駁回上訴確定在案，業已認定如前。惟上開前案判決僅就兩造間系爭抵押權所擔保之債權本金數額若干為判斷，且過程中均未就系爭抵押權所擔保之違約金債權為實質上之審理，於判決中亦未就該部分之理由為交待，是其既判力自僅及於被告對原告有130萬元之債權本金存在之部分；又前案判決之主文僅就系爭抵押權所擔保債權「本金」數額為判斷，並未論及違約金債權部分，是揆諸前開最高法院判決要旨，原告本案之請求自非上開前案判決之既判力所及。是被告抗辯本件起訴為上開前案判決效力所及云云，自無可取。
㈡系爭抵押權擔保範圍包含違約金債權⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民
法第250條第1項定有明文。是違約金因當事人之約定而成立，其為諾成契約，只須當事人意思表示已達合致，即生法律上之效力。又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項亦有明文。
⒉經查，依土地、建築改良物抵押權設定契約書所示，系爭抵
押權擔保債權種類及範圍為「106年2月10日之金錢消費借貸所生之債務」，違約金記載「每佰元每日貳角之違約金計算」，訂立契約人欄內並蓋有原告及被告之印章，此有該文件附卷可稽（卷75至77頁）。
⒊原告主張兩造於106年2月10日簽定之買賣合約書中無違約金
之約定，系爭抵押權於此範圍因欠缺主債權從屬性，而不存在云云。惟有關抵押權擔保之債權範圍，及債務人於債務不履行時是否應支付違約金等節，並非不能另於抵押權設定時加以約定。上開土地、建築改良物抵押權設定契約書上既載明違約金「每佰元每日貳角之違約金計算」（卷77頁），並經兩造用印，自同時具有債權合意之性質，兩造即應受違約金約定之拘束，殊不因該約定僅記載於抵押權設定契約書內，而否認其效力。又系爭抵押權設定登記完成後，該違約金之內容即顯示在土地登記謄本之上，而具有公示作用，倘原告不同意該違約金之約定，又豈有不請求被告辦理變更登記之理？況原告於前案判決中對系爭抵押權擔保範圍及於違約金債權部分均不爭執（見本院卷第164頁），而此違約金債權雖不受前案判決既判力所及，原告仍應受禁反言、爭點效等原則之拘束，是其於本件訴訟追復爭執系爭抵押權債權並未擔保系爭違約金債權乙節，實有可議。準此，本院審酌上情，認系爭抵押權所擔保之範圍，應包含土地、建築改良物抵押權設定契約書上約定之違約金債權，原告主張兩造間無違約金之約定，尚難憑採。
㈢被告請求原告給付違約金為有理由⒈按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性
質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第315條、第478條分別定有明文。
⒉查被告前以系爭抵押權聲請拍賣系爭不動產，經本院107年度
司拍字第70號裁定准予拍賣，被告並持為執行名義，於107年12月6日聲請強制執行（即系爭執行事件），經本院依職權調取上開執行卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執（兩造不爭執之事項㈢）。又觀諸上開土地、建築改良物抵押權設定契約書上未記載債務清償日期，是被告對原告之金錢消費借貸所生之債務既未定有清償期，則依民法第315條規定，被告自得隨時請求原告清償上開債務。又因被告既已對原告聲請拍賣抵押物裁定，並於107年12月6日向本院執行處提出強制執行聲請，自可認被告已為催告返還。再因系爭抵押權所擔保之範圍，應包含土地、建築改良物抵押權設定書上約定之違約金債權，已如前述，準此，被告請求原告給付違約金，自屬有據。
㈣被告得請求原告給付違約金之金額應酌減為474,655元：
⒈按違約金係於債務不履行時，由債務人支付之金錢或其他給
付，以確保債務履行為目的，其性質有屬於懲罰性違約金或屬賠償金額預定性違約金。前者於債務人不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或債務不履行之損害賠償；後者則以違約為債務不履行所生之損害賠償總額，當事人約定之違約金究屬何性質，應依當事人訂約旨意審認之，如當事人未另為訂定，依民法第250條第2項前段規定，視為損害賠償總額預定性之違約金（最高法院90年度台上字第1754號判決參照）；約定之違約金額過高者，法院得減至相當數額。民法第252條定有明文。本條所指違約金，不論其為損害賠償總額預定性或懲罰性違約金均有其適用（最高法院50年台抗字第55號判例及70年度台上字第3796號判決意旨參照）；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人所得享受之一切利益為衡量標準（最高法院著有51年台上字第19號判例意旨參照）；至酌減是否相當，則應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年度台上字第807號判例及81年度台上字第2484號判決意旨參照）。
⒉本件依上開土地、建築改良物抵押權設定契約書所示，記載
違約金「每佰元每日貳角之違約金計算」，而兩造關於違約金部分並未約定屬懲罰性之違約金，則依上開說明，應認違約金「每佰元每日貳角之違約金計算」係屬因不履行而生損害之賠償總額。又本件違約金記載「每佰元每日貳角之違約金計算」之約定，即違約金之利率相當於年息73%，而原告主張違約金過高等語，本院自得就有無過高之情事，認定有無酌減之必要。是本院審酌兩造違約金「每佰元每日貳角」之約定已超過法定最高利率，且違約金約定遠超過本金債權130萬元甚多，應認違約金「每佰元每日貳角」之約定顯然過高，是本院綜合審酌若原告依約履行被告所能獲得之利益、原告違約之程度及兩造社經狀況，認為以不逾民法第205條所規定年息16％為本件違約金之酌減標準，始符合法律規定並兼顧兩造利益，應屬適當。
⒊又如前述，兩造雖未約定債務清償日期，依民法第315條規定
，被告既得隨時向原告請求，則被告對原告聲請拍賣抵押物裁定，並於107年12月6日向本院執行處提出強制執行聲請（兩造不爭執之事項㈢）時，亦同時含有向原告請求給付借款之意，且被告亦於本院行準備程序時自陳：…另外，被告於107年12月6日就系爭債權聲請強制執行，因此被告主張應從107年11月6日起起算違約金，至遲也應於107年12月6日起計算違約金（見本院卷第150頁）。是被告對原告130萬元之債權於此時已屆清償期，原告逾期清償之期間為833日（即107年12月6日起至110年3月18日止），則本院按年息16％為標準酌減違約金後，被告對原告之違約金債權應為474,655元【計算方式：130萬元×833/365年×年息16％＝474,655元（元以下四捨五入）】。超過此部分，被告不得對原告主張違約金債權存在。是原告請求確認被告就超過上開違約金債權不存在部分，應屬有據，逾此部分則為無理由，應予駁回。至被告抗辯原告主張違約金債權不存在違反前案判決爭點效而不得追復爭執部分，本院就原告受前案判決之爭點效及禁反言原則所拘束等節，業已認定如前；惟原告另依民法第252條請求本院依法酌減系爭違約金債權，與其前案所不爭執事項尚屬有間，乃新請求，自不受前案判決效力所拘束，是本院就原告此部分之請求為判斷，於法並無不合，併予敘明。
五、從而，原告依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之違約金債權逾474,655元之部分不存在，為有理由，應予准許。其餘請求，則無所據，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌認與判決結果均不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 李可文
法 官 林敬展法 官 蔡培元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 7 日
書記官 謝佩真