臺灣花蓮地方法院民事判決110年度重訴字第29號原 告 徐英豪原 告 徐英智原 告 徐英翔共同訴訟代理人 陳昭文律師被 告 徐偉卿訴訟代理人 王姿淨律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落花蓮縣○○市○○段0000地號土地上、如附圖所示A斜線部分面積約24平方公尺、B斜線部分面積約17平方公尺(A、B部分重疊約2.27平方公尺)及C斜線部分面積約50.23平方公尺之地上物拆除清空，將上開土地返還予原告。
二、被告應給付原告新臺幣(下同)283,578元，及其中207,380元自民國(下同)110年1月14日起、40,856元自110年11月24日起均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告應自110年11月24日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告4,103元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、本判決原告勝訴部分於原告以205萬元供擔保得假執行，但被告如以6,147,759元為原告預供擔保得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、按民事事件涉及外國者，為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定其應適用本國或外國之法律。所稱涉外，係指構成民事事件事實，包括當事人、法律行為地、事實發生地等連繫因素，與外國具有牽連關係者而言(最高法院109年度台上字第1021號判決意旨參照)。次按關於外國人或外國地涉訟之國際管轄權，我國涉外民事法律適用法並未規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，應顧及當事人間實質上公平、裁判之正當妥適、程序之迅速經濟等訴訟管轄權法理，類推適用內國法之民事訴訟法有關規定(最高法院108年度台上字第819號判決意旨參照)。又因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。關於物權依物之所在地法，民事訴訟法第10條第1項，涉外民事法律適用法第38條第1項分別定有明文。查原告甲○○及乙○○為美國國籍，有中華民國居留證可參(卷27、29頁)，是本件具有涉外因素，為涉外民事事件，且係因在我國之不動產物權涉訟，又本院為該不動產所在地之法院，依前開說明，本院自有管轄權，且應以我國法為準據法。
二、原告訴之聲明：⒈如主文第1項所示。⒉被告應給付原告1,536,935元，其中1,282,450元自起訴狀繕本送達翌日即110年1月14日(卷55頁)起、其餘254,485元自民事更正聲明暨準備二狀繕本送達翌日即110年11月24日(卷397頁)起均至清償日止，均按年息百分之5計算之利息，並自110年1月14日起至返還附圖所示A、C斜線部分土地之日止，按月給付原告21,374元，自110年11月24日起至返還附圖所示B斜線部分土地之日止，按月給付原告4,241元。⒊願供擔保請准宣告假執行。
主張：
(一)坐落花蓮縣○○市○○段0000地號土地(下稱系爭土地)為原告分別共有，權利範圍各3分之1，惟被告所有門牌號碼花蓮市○○路000號未辦保存登記房屋(下稱系爭房屋)無權占用系爭土地，經測量占用部分如附圖所示A、B、C斜線部分，原告依民法第767條第1項規定請求被告拆屋還地。
1.被告辯稱系爭停車棚(附圖所示B斜線部分面積17平方公尺)不是被告建造，惟系爭停車棚搭建在緊鄰系爭房屋牆面上，為一上覆鐵皮屋頂之金屬棚架，就建物外觀而言，停車棚與原有房屋連結為一體，無從區分，足認系爭停車棚不具構造上之獨立性，該停車棚供系爭房屋作為停車使用，其功能及目的顯在補充及擴張系爭房屋之使用價值，尚難認其已具使用上之獨立性，是以，該停車棚不得獨立為物權之客體，屬原建物所有權範圍之內。退步言之，縱認系爭停車棚有構造上之獨立性，然無使用上之獨立性，仍應屬系爭房屋之附屬建物，而為系爭房屋所有權範圍所及，縱非被告所建造，原告亦得請求被告拆除系爭停車棚。
2.被告辯稱附圖所示C斜線部分房屋非其所使用，然被告於本件審理中不爭執自己取得系爭房屋事實上處分權，而系爭房屋應是包含附圖所示A、C部分，為同一建物，從外觀上沒有明顯區隔，且同一出入口，內部相通，內部只有一座樓梯，樑柱相連沒有電梯；C部分既坐落系爭土地上，被告基於事實上處分權人地位，自享有使用系爭土地之利益存在，不因C部分是實際上非居住使用或做其他用途而免除得利。
(二)被告無權占用系爭土地，原告得依民法第179條規定請求其返還相當於租金之不當得利。如果鈞院認定本件有民法第425條之1第1項之適用(被告否認)，則依該條第2項規定請求被告給付租金，與民法第179條規定擇一勝訴或以此為備位主張。
⒈系爭土地位於花蓮市中華路與中和街之交叉路口，面臨花蓮
市區重要道路中華路，鄰近有加油站、連鎖知名富野集團下之渡假飯店、大型社區大樓、知名餐廳林立，距花蓮市中心金三角地帶(即中正路、中華路交叉路口)僅數百公尺，屬花蓮市區精華地段。被告占用系爭土地作為輝國汽車貨運有限公司(負責人為被告；下稱輝國公司)營業使用(輝國公司登記地址原為系爭房屋之址，於110年8月9日變更登記地址為花蓮縣○○○○村○○○街000巷0弄0號1樓)，足認系爭房屋是供營業之用。被告利用系爭土地可得之利益，自非僅供住家使用可以比擬，且空地部分亦規劃為停車場出租，獲取租金收益。以系爭土地107年至109年公告現值為每平方公尺69,107元，99年、102年、105年、107年之申報地價為每平方公尺5,6
26.4元、6,186.4元、8,240元、7,768元，若以107年相比較，兩者相差高達8.8倍，而公告現值乃主管機關依區域發展繁榮程度調查所得，與市價較為吻合，得採為計算不當得利之客觀標準。本件相當於租金之不當得利，若以申報地價計算其年息，與當地之商業發展、繁榮程度及土地市場行情暨被告營業之獲利情形顯不相當，應不受土地法第97條第1項之限制，而應依公告現值為計算標準，較能符合公平及當地租金之市場行情。復斟酌系爭土地之位置，工商業繁榮之程度，被告利用基地之經濟價值及所受利益，以公告現值百分之5計算每年不當得利之金額為適當。
⒉原告起訴主張之紅色斜線部分房屋經測量為附圖所示A、C斜
線部分，面積74.23平方公尺，以系爭土地107年到109年每年公告現值為每平方公尺69,107元，以5%計算為256,490元，每月21,374元，原告請求自起訴往前回溯5年之不當得利為1,282,450元。另原告在民事更正聲明暨準備二狀主張之藍色斜線部分之鐵棚經測量為附圖所示B斜線部分，面積17平方公尺，扣除與A重疊之2.27平方公尺為14.73平方公尺，以前述計算方式，每年相當租金之不當得利金額為50,897元，每月4,241元，自民事更正聲明暨準備二狀請求往前回溯5年相當之不當得利為254,485元，以上總計1,536,935元，應屬有據。
⒊退步言，縱本件有民法第425之1租賃關係存在，原告依租賃
關係請求鈞院准予核定租金，並以原告請求核定及給付租金之日往前回溯5年作為計算基準，請求被告給付租金1,536,935元。
⒋系爭房屋之結構為「加強磚造」，依行政院頒布之「固定資
產耐用年數表」，加強磚造房屋之耐用年數為35年，然系爭房屋建於民國60年，屋齡迄今已達50年之久，超逾耐用年數甚多；且系爭土地之地價税數十年來均由徐志暐繳納，原告繼承後為原告繳納，又位處於花蓮市區精華地段，如令土地所有權人永遠忍受不能使用系爭土地，且占用人永久無須支付對價，應不符事理之平。被告在系爭土地周邊另擁有多筆私有土地(如同段1194、1274地號土地)，足供被告建屋使用，實無容忍被告自己的土地不用，卻繼續、永久無償使用系爭土地，原告卻無法使用自己土地的道理。尤以目前被告使用系爭土地之現狀，使得系爭土地整筆無法重新規劃利用，對原告顯失公平。原告於調解程序亦提出多種換地方案予被告，但被告均無意願，顯示被告就是打算永久無償占用原告之土地。輝國公司近年不斷得標政府採購工程，被告辯稱其未實際營運，誠屬謊言。被告所主張之不當得利金額，僅堪支付系爭土地之地價税(每年約15,000元至2萬元間)，顯不合理。
(三)被告援引或類推適用民法第425條之1為占有權源並無理由。
1.系爭土地為原告之父徐志暐在56年11月16日即買賣取得所有權，並非被告主張之徐輝國所有，嗣徐志暐於107年11月26日死亡，108年11月18日由原告為繼承登記，故本案並不存在「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之情形，亦無被告所稱原為徐輝國所有之情形。被告對本案事實之陳述有誤，其援引民法第425條之1為占有權源，殊屬無據。
2.民法第425條之1之適用以「土地與房屋原為同一人所有」加「轉讓」為要件，而借名登記契約僅為出名人與借名人間之債權契約，為內部約定，效力不及於第三人，出名人依登記行為取得不動產所有權，該財產屬於出名人之責任財產，則該條「同一人所有」之解釋上若採取包含土地借名登記的借名人為不可行，且會增加法律關係之不確定性，是以，「同一人所有」之範圍，在土地所有人部分解釋上至少應依民法第758條第1項以經登記取得所有人者為認定基準，系爭土地自始均未曾以徐輝國名義登記為所有人，自不可能符合民法第425條之1「同一人所有」之要件，故本件無該條之適用。
3.系爭房屋是否為徐輝國所建造仍未經被告證明，且系爭土地究竟是贈與徐志暐或是借用徐志暐名義登記等節仍屬有疑。縱使徐輝國是借用徐志暐名義，於實質上返還徐輝國前，出名人徐志暐仍為該不動產之所有權人。因此，系爭土地及房屋起初就不是同一人徐輝國所有，與鈞院另案判決認定因買賣取得土地及房屋之事實顯有不同，自不得比附援引。另徐志暐是56年11月16日取得系爭土地，而系爭房屋依被告所辯是在60年間建造，可見徐志暐取得土地時，系爭房屋尚未存在，亦與鈞院另案判決認定於取得土地時，其上房屋已存在的事實顯有不同，自不得比附援引，亦不得推論徐志暐有默許系爭房屋所有權人得在房屋使用期限內繼續使用該土地之意思。民法第425之1條第1項之意旨在於土地及房屋原屬同一人所有，嗣因土地及房屋異其所有，造成土地與房屋分離的狀態，因此類推適用時至少仍應符合土地及房屋為同一人所有，且土地及房屋因處分行為而異其所有人之類似狀態，而不致於過度擴張而損及立法原意。系爭土地自始就是徐志暐所有，房屋自始就是被告所有，並未該當同一人所有之狀態，且亦無經由處分而異所有人之情形，故本件顯然欠缺類推適用之基礎。
(四)被告未證明系爭土地是56年間由徐輝國出於借名意思並出資購買，縱系爭土地價金是徐輝國支出，亦是基於為子女規劃財產目的，以贈與出資方式，自始即以徐志暐名義購買並登記，並無借名之意思存在，本件非被告所辯借名登記關係。
1.系爭房屋坐落系爭土地及同段1194號地。系爭土地於56年11月16日以買賣為原因登記為徐志暐所有，1194號地於同日以買賣為原因登記為被告所有。系爭土地及1194號地均於56年間各以徐志暐、被告名義購買，依徐志暐及被告尚屬年幼，雖不至有能力負擔買賣價金，但被告既辯稱有借名關係存在，自須先就系爭土地購地資金是由徐輝國出於借名意思並支出而不是由其他第三人所支出乙節舉證。縱認系爭土地購地資金可能是徐輝國支出，然出資原因多端，除基於借名意思為借名登記外，常見的情形亦有出於為子女規劃財產目的，以贈與出資的方式，購買財產予子女或是其他法律關係。被告辯稱徐輝國、徐志暐間存有借名登記關係，自應就此有利於己之事實負舉證責任。
2.據證人丁○○證稱可知，證人丁○○也認為系爭土地是徐輝國買給徐志暐的，而且徐輝國也有買土地給其他兩名男性子嗣即徐熙羣及被告。參被告所有1194號地與徐志暐取得系爭土地時間均是56年11月16日等情觀之，足可推論徐輝國是出於為男性子孫規劃財產目的，贈與購地資金，直接以徐志暐名義登記為所有人，系爭土地自始就是徐志暐所有，並無借名之意思存在。倘若系爭土地原是徐輝國借用徐志暐名義登記，則系爭土地與1194號地同是在56年11月16日分別登記與徐志暐及被告，兩筆土地應該同為借名關係，然均未見被告在本件起訴前曾向徐輝國全體繼承人表示1194號地是徐輝國所有，應由全部繼承人繼承之表示；至少徐輝國於75年間死亡迄今，均未見被告有任何移轉1194號地予徐輝國其他繼承人之舉，顯見被告主觀是認為1194號地就是被告自己的，則系爭土地亦為徐志暐所有。被告未能證明土地資金是出自徐輝國，縱是，亦難單憑土地購買資金可能是徐輝國所支出，即足以推認資金提供者徐輝國與資金收受者徐志暐間有借名登記關係存在之事實。
3.被告未證明系爭建物是徐輝國是基於為自己出資而建築系爭房屋取得所有權，或是基於為子女規劃財產目的，由自己無償為他人出資而建築房屋予被告，亦不能排除系爭房屋是吳麗珠為自己或為他人出資建築房屋。若系爭房屋是徐輝國為自己出資建造，徐輝國應為所有權人，然據原告所悉，徐輝國死亡時，其繼承人並未於遺產稅申報時申報系爭房屋為徐輝國之遺產並繼承取得所有權，足認系爭房屋可能起初就不是徐輝國所有。系爭土地上曾有重測前花蓮縣○○市○○段0000○號房屋(下稱2050建號房屋)，於57年2月建築完成、木造平房、所有權人為被告，業於60年5月10日以拆除為原因，登記建物所有權消滅。原登記為被告所有之2050建號房屋於60年間拆除後，接續在60年間建造系爭房屋，並以被告名義辦理房屋稅籍名義人等情觀之，亦不能排除系爭房屋應是拆除被告所有2050建號房屋後，用以替代拆除的2050建號房屋，才以被告名義登記為稅籍名義人以表彰被告擁有所有權，益證系爭房屋建造之初恐非是要由徐輝國取得所有權。
4.系爭房屋有二稅籍，其一稅籍編號00000000000，自60年9月設立稅籍，納稅義務人為被告(管理人為吳麗珠)，其二稅籍編號00000000000，自67年4月設立稅籍，納稅義務人為吳麗珠，97年3月因贈與變更納稅義務人名義為被告。2050建號房屋為房屋稅籍登記之初，其一是以吳麗珠為管理人，另一原以吳麗珠為納稅義務人，足見2050建號房屋建造完成時也有可能是吳麗珠出資建造。否則，若徐輝國係以為自己出資之意思建造該未辦保存登記建物，其以自己名義登記為稅籍管理人或名義人即可，有何借用被告或吳麗珠名義之必要？再勾稽吳麗珠自67年登記為納稅義務人後，直至97年才變更為被告名義，期間長達30年均以吳麗珠名義登記等情，本件可能是吳麗珠出資建造完成後直接取得所有權。系爭房屋究竟是徐輝國所有，或是被告，抑或是吳麗珠所有仍屬有疑，尚不足以推認系爭房屋是徐輝國出資建造。綜上，系爭土地自始就登記為徐志暐所有，縱是借名登記本質上亦無民法第425之1條之適用可能，且被告亦無法證明系爭建物確為徐輝國為自己出資而建造，本件難認土地及房屋原屬同一人所有，自不得以民法第425條之1推定租賃關係作為有權占有系爭土地之正當權源。
5.父母親基於法定代理人地位將未成年子女名下不動產(不論是子女受贈取得或是父母親借用子女名義登記)作為父母親自己利益之使用或債務之擔保，在臺灣早期社會迄今均屬常見。亦即未成年子女名下財產縱是受贈取得也常常被父母親用以擔保自己債務或其他用途，以父母親有將未成年子女名下財產擔保自己債務等外部行為，顯不足以反推未成年子女名下財產是父母親借用未成年子女名義登記。於57年及58年間徐志暐年紀尚幼，其名下土地雖由父親徐輝國基於法定代理人地位作為徐輝國債務擔保，然並不足以反推系爭土地是徐輝國出資購買以及購買後借用徐志暐之名義登記等節。
(五)系爭房屋未經建築審查取得合法建築執照，依其屋齡迄今已逾50年，屬老舊建物，原證11現況照片顯示建物牆面呈現多處嚴重裂縫、外牆破損鋼筋外露之情形，且超過耐用年數35年甚久，在地震頻繁花蓮地區，若不加以修復補強，恐有結構安全疑慮，又房屋應不得改造或更新建築結構，以延長房屋使用期限，是以應認系爭房屋已達不堪使用之程度。
(六)原告權利行使並無權利濫用及違反誠信原則。原告本於所有權，請求被告拆除無權占用土地之系爭房屋，自係權利之正當行使。系爭房屋已使用系爭土地逾50年期間，衡諸常情，隨著時間經過，建物之價值將因折舊而逐年遞減，況本件建物價值僅存200,100元，與土地增值之特性相反，更何況原告起訴前即委託建築師規劃系爭土地整體開發，被告上開行為實有礙土地之整體利用。是經比較衡量後，被告因拆除系爭房屋所受之損失，與原告完整運用系爭土地所得之利益相較，尚無顯然失衡。且系爭房屋占用系爭土地已有相當時日，利用土地之經濟價值已足彌補房屋遭拆除之損失。徐輝國生前有為子女即被告取得同段1194、1274號地，另同住○○○○○○○○段0000○0000○0○0000號地，足供被告及徐熙羣建屋使用，本件實無再寬容被告長期不利用自己所有土地，卻可以無償使用原告土地之情形。又被告曾當庭表示願提出和解方案，然迄今未有下文，益見被告就是有意永久無償使用原告土地，並無解決問題誠意。因此，原告行使權利並未以損害被告為目的、或犧牲他方利益以圖利自己之情形。此外，原告或其前手於提起本件訴訟前，除單純沈默外，並無任何舉動或特別情事，足使被告信賴其等不行使系爭土地相關權利，而已登記不動產所有人行使所有物返還請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，所有權人仍得隨時請求返還所有物，未積極行使權利，尚無法使他人以為所有權人已拋棄權利，亦難僅以原告或其前手久未行使權利，即認其等行使權利違反誠信原則。
三、被告答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。辯稱：
(一)被告所有之系爭房屋乃合法占用系爭土地，並非無權占有。
1.系爭房屋係徐輝國(原告之祖父)於60年間所興建，並坐落於系爭土地及同段1194號地上，原該二筆土地均為徐輝國所有，嗣後於87年以買賣為登記原因，分別為徐志暐(原告父親)、被告所有，系爭房屋為祖厝，包含徐志暐、丙○○一家人(包含原告小時候)均在該屋共同生活，顯見原告之祖父及原告父親、被告初始即係認定所有土地為供系爭房屋所占用，並無反對之意思，自非無權占有系爭土地。原告係於徐志暐死亡後，於108年11月18日以繼承為原因移轉系爭土地所有權登記予原告，而被告所有系爭房屋坐落在系爭土地上，係因系爭土地原所有權人徐輝國於56年間取得系爭土地後，於60年間興建系爭房屋房屋，可徵系爭房屋本係有權占有系爭土地，在原告因繼承取得土地權利前，系爭房屋對其基地使用權關係即已存在，其後系爭房屋雖移轉予被告，自與民法第425條之1第1項前段規定之基本法理相類，應可類推適用，故應推斷土地受讓人默許房屋所有權人繼續使用土地之事實，除有反對之特約外，應推斷原告取得系爭土地所有權後，仍應受系爭房屋對該基地原有使用權之法律關係之約束，即系爭房屋所有權人仍得主張房屋對系爭土地原已取得之使用權關係，而類推適用民法第425條之1規定之效果，即應認為另成立租賃關係，故系爭房屋並非無權占用系爭土地。被告確信占有系爭土地為合法有效，且原告之請求應有「禁止權利濫用」之適用。
2.姑不論原告土地所有權究係因其父親徐志暐為贈與或借名登記取得，被告主張系爭房地推定有租賃關係存在為有權占有。徐輝國於購買系爭土地之初，雖僅係借用徐志暐之名義登記，徐輝國仍為實際之所有權人，保有系爭土地管理、使用及處分之權能，並於系爭土地上興建房屋及作為營業使用；參證人丁○○及戊○○所述，系爭房屋係為徐輝國所興建，徐志暐當時年僅十餘歲，並無資力購買土地。直至現今兩造均仍未就系爭土地另為安排，可確定其有維持既有登記狀態(買賣)之方式，至究竟係借名登記抑或贈與，應探求當事人間之真意，然因徐輝國及徐志暐均已過世，殊無可考。
3.系爭房屋興建之初，乃至其後幾十年間，已明白顯示該房屋有繼續使用其基地之意思。土地與房屋為各別之不動產，各具相當之使用及經濟價值等各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即房屋之存在及使用房屋必須使用該房屋之地基，而不容輕易變動，此為房屋基地之使用權恆定原則，為房屋與其基地使用關係之基本法理，而為近代民法權利社會化、物權相對化、債權物權化發展趨勢之所在。原告取得系爭土地所有權時，系爭房屋已存在其上，而系爭房屋之原所有權人與被告為長期共同居住生活之親屬，應可推斷有默許系爭房屋所有權人繼續使用系爭土地，核與「土地及房屋同屬一人」相類，故原告因繼承取得系爭土地所有權後，被告得類推適用民法第425條之1關於推定租賃之規定，對原告主張就系爭土地有使用權限。原告自小生活於系爭房屋，且可以預期房屋所有人得使用土地至房屋滅失為止，卻事後翻異，請求房屋所有人拆屋還地，亦與誠信原則有悖。
4.依系爭土地及同段1194號地之地籍資料，顯示該二筆土地於57年3月21日及58年3月21日均曾經銀行設定抵押，債務人及借款人均為徐輝國。而上開土地除為家族祖厝所利用外，未見徐志暐或原告就系爭土地有任何使用、收益，顯見徐輝國既得以系爭土地向銀行為抵押借款，堪認其就系爭土地確有實質之支配權利，與我國實務上借名登記之情形相符。
5.系爭房屋並無不堪使用之情形，被告仍於該處居住且未有任何公部門來函表示有應加強耐震結構之情形，仍足以遮風避雨，並經鈞院現場履勘現有居住之事實；原告所指花蓮地震頻繁係為天災，而非本件房屋自然耗損不堪使用，況系爭房屋有無不堪使用為原告主張之事由，應由原告舉證。
(二)被告並無何不當得利之情節。
1.退萬步言，就原告計算不當得利之數額亦有爭執。系爭房屋坐落於系爭土地上，系爭土地並無商業活動，輝國公司為徐輝國所創立(核准設立日期為61年8月30日)，被告為感念父親，仍未撤銷登記；被告對輝國公司登記於祖厝之事實並無爭執，該公司係以「汽車貨運業」為營業事項，所營項目以大型貨運車、聯結車為主，系爭房屋位於花蓮市中華路段，本禁止上開車輛通行，如何在該址營業？況原告未能證明該處確有營業活動或大型車輛進出之事實，故以此主張該地係為營業所用，誠屬不合理。目前被告已經將輝國公司設立的地址變更，就政府公告決標的部分，輝國公司確實有在營運，但是在貨車裝載的停車場營運，地點在花蓮縣吉安鄉南海九街。系爭房屋目前由被告居住使用，其租金應以系爭土地申報地年息百分之5計算較為妥適。
2.附圖所示B(停車棚)、C斜線部分非被告所興建使用，故被告並無不當得利。系爭停車棚並非被告所興建，而該部分現況亦遭原告以鐵皮圍籬圍住，並非被告所占用，被告否認有侵害原告權利或不當得利之行為。至於附圖所示C斜線部分係徐輝國於興建系爭房屋時一併搭建，係為遮光倉庫，無法作為居住或住處之一部分使用，故原告應就被告確有侵害行為，並取得應歸屬原告之權益內容利益等節，負舉證之責。系爭B、C部分並非被告所使用，被告自無受有何不當得利，原告亦無證據證明被告有使用或出租予他人受有何利益，故其依民法第179條規定請求被告返還相當於租金之不當得利，應無理由。
四、兩造不爭執之事實：
(一)系爭未辦保存登記房屋坐落在系爭土地及1194號地，系爭房屋是在60年間建造完成；系爭土地於56年11月16日以買賣為原因登記為原告父親徐志暐(於46年11月26日生)所有，嗣徐志暐死亡(於107年11月26日過世)，復於108年11月18日以繼承為原因登記為原告所有。另1194號地於56年11月16日以買賣為原因登記為被告所有。
(二)系爭房屋有二稅籍，其中稅籍編號00000000000，自60年9月設立稅籍，納稅義務人為被告(管理人為吳麗珠)，其中稅籍編號00000000000，自67年4月設立稅籍，納稅義務人為吳麗珠，97年3月因贈與變更納稅義務人名義為被告。
(三)重測前花蓮縣○○市○○段0000○號門牌花蓮市○○路000號房屋(即2050建號房屋)原坐落在系爭土地上，於57年2月建築完成、木造平房、所有權人為被告，業於60年5月10日以拆除為原因，登記建物所有權消滅。
(四)輝國公司負責人係被告，登記地址原為系爭房屋之址(門牌號碼花蓮縣○○市○○路000號)，嗣於110年8月9日變更登記地址為花蓮縣○○○○村○○○街000巷0弄0號1樓。
(五)系爭房屋現為被告、徐熙羣等一家人之住所。
五、得心證之理由：兩造所爭執之處應在於：
(一)原告依民法第767第1項規定請求被告拆屋還地如訴之聲明第1項所示，是否有理？
(二)原告依民法第179條規定，如認民法第179條規定無理由，而有民法第425條之1第1項之規定適用，則備位主張依民法第425條之1第2項規定，核定並請求被告給付如訴之聲明第2項所示，是否有理？⒈原告請求不當得利之數額，以若干為適當？⒉系爭土地及房屋是否曾為徐輝國所有，而有民法第425條之1
第1項之適用或類推適用？
六、本院之判斷：
(一)被告所有系爭房屋占用系爭土地如附圖所示A、B、C斜線部分：原告主張被告所有之系爭房屋占用系爭土地如附圖所示
A、B、C部分等情，已據其提出土地登記謄本、房屋稅籍證明書、照片等為憑(卷31至41頁)，並經本院會同兩造及地政事務所測量人員兩次履勘現場測量屬實，有勘驗筆錄、花蓮縣花蓮地政事務所函及土地複丈成果圖、土地登記謄本、現場照片等為憑(卷291至293、339至341、345至349、449至45
1、547至459、495至507頁)，是上開事實應堪信為真實。被告固辯稱附圖所示B(停車棚)、C(建物)並非被告使用等語，惟查：系爭房屋為未辦保存登記建物，性質上為違章建築，出資興建之人即原始取得所有權，被告自承系爭房屋為徐輝國(被告之父)興建，現為被告所有(卷94頁被告民事答辯狀記載參照)，而附圖所示A、C房屋外觀相連無明顯區隔，內部相通，僅有一個出入口，內部僅有一座樓梯，樑柱相連，為同一棟房屋(兩造自承，卷585頁筆錄記載參照)；附圖所示B部分鐵皮停車棚之外觀如卷39頁下方照片所示，可見該鐵皮停車棚與系爭房屋相連，鐵皮下方作為停車空間使用，本院第一次履勘現場時該鐵皮停車棚已經原告以鐵皮圍籬圍住並上鎖，經原告返家取得鑰匙打開鐵皮圍籬後，測量人員入內測量鐵皮停車棚占用系爭土地如附圖所示B部分，有勘驗筆錄記載為憑(卷339頁)，鐵皮停車棚為依附於系爭房屋以助其效用而未具構造上及使用上獨立性之附屬建物，使用上與系爭房屋成為一體。則被告既為系爭未辦保存房屋之所有人，其就系爭房屋之所有權範圍，應包含附圖所示A、B、C部分；B部分鐵皮停車棚為系爭房屋範圍，雖經原告以鐵皮圍籬圍住致被告無法再停車使用，然該停車棚之鐵皮尚未除去，仍有占用系爭土地之情形。故被告上述辯詞難認有理。
(二)被告占用系爭土地並無合法權源：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院著有92年度台上字第312號判決見解可資參考。被告所有之系爭房屋占用系爭土地如前所述，其辯稱有合法權源，經查：
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定(最高法院98年度台上字第990號民事判決意旨參照)。故借名登記契約除雙方必須意思表示合致外，並須借名者為財產之真正所有人，而以他方出名登記，始足當之。系爭土地是於56年11月16日以買賣為原因登記為原告父親徐志暐(於46年11月26日生)所有，嗣徐志暐死亡(於107年11月26日過世)，復於108年11月18日以繼承為原因登記為原告所有(為兩造所不爭，並有花蓮縣地籍異動索引、土地舊簿登記謄本可參；卷297至303、309至323頁)；系爭房屋是在民國60年間建造完成(兩造不爭執)，且證人丁○○(被告的姊姊)證稱系爭房屋是徐輝國(被告及徐志暐之父，原告之祖父)所興建(卷416頁)。而借名登記為契約之一種，必須當事人間互相表示意思一致始能成立，本件徐志暐登記為系爭土地所有權人時年僅十歲，衡情應無資力購買土地，然出資購買土地之人既然以徐志暐之名登記為系爭土地所有權人，其二人間究竟本於何種法律關係已無從知悉，並不能以徐志暐登記為所有權人時尚屬年幼，即推認有借名登記契約關係，而應依民法第759條之1第1項規定推定登記權利人徐志暐適法有此權利。被告無從提出相關事證足供認定系爭土地成立其所稱之借名登記契約關係，故其此項辯詞即屬無據。
2.按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1第1項定有明文。由此可知，本條自必以土地及房屋原同屬一人所有，後因移轉致異其所有人之情形，始有適用之餘地，並得類推適用民法第425條之1規定之前提須「土地與建物曾同屬一人所有」，始有基於相類事實，應為相同處理，而得類推適用之餘地。系爭土地上之系爭房屋既非原屬同一人所有之情形，而是分別為徐志暐、徐輝國所有，縱使其二人有父子關係(徐輝國為徐志暐之父)，亦與民法第425條之1第1項所規定之成立要件不相符合，自無適用或類推適用之餘地。
3.土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，應由個案查明衡酌當事人繼受情形、意思、使用情形、付費與否、雙方間所得利益與所受損害、有無權利濫用、是否違反誠信原則及公共利益等情，分別認定。被告一再執系爭房屋為「祖厝」為辯，惟徐輝國已於75年間死亡(徐輝國之繼承系統表參照，卷269頁)，徐輝國有長子徐熙羣、次子丙○○(被告)、三子徐志暐(原告之父)，名下分別有徐輝國所遺之土地，此為證人丁○○(為徐輝國之次女)證稱可參(卷418頁筆錄)，並從原告提出之事證可知，徐志暐有系爭土地，被告有花蓮市○○段0000○0000號地，徐熙羣有同段1190、1274-1、1275號地(原證8即卷241頁、原證10即卷403至411頁土地登記謄本可參)，被告就此並不爭執(卷584頁筆錄)，則縱使徐志暐、被告兄弟與父母自小居住在系爭房屋而為「祖厝」，徐志暐曾同意由其父徐輝國使用其所有系爭土地(應無無償使用借貸關係)等情非虛，然在徐輝國死亡，且徐熙羣、丙○○、徐志暐均各自擁有徐輝國所遺土地，系爭房屋歸屬被告所有後，被告與徐志暐間並無何法律關係可使用系爭土地，本件亦不成立被告所主張適用或類推適用民法第425條之1第1項規定而有租賃關係存在情形，被告所有系爭房屋使用系爭土地並無合法權源，而為無權占有，且原告所為乃所有權之正當行使，並不能認為權利濫用或違反誠信原則，故被告前開辯詞均不可採。
(三)原告得請求被告給付相當於租金之不當得利：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。為民法第179條前段所明定。無正當權源使用他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，應依不當得利之法則將所得利益返還土地所有人(最高法院61年度台上字第1695號判例意旨可參)。城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之；土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。土地法第97條第1項、第105條、第148條定有明文。所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之十計算之，而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，最高法院68年度台上字第3071號民事判決可參。
2.系爭房屋無權占用系爭土地如附圖所示A、B、C斜線部分，A、C部分面積約74.23平方公尺，B部分扣除與A重疊部分為14.73平方公尺，依據前述說明，原告請求相當於租金之不當得利，自屬有據。系爭房屋現為被告、徐熙羣等一家人之住所，並曾為輝國公司登記處所〈參兩造不爭執之事實(四)(五)〉，本院斟酌土地在花蓮市區重要道路中華路旁，附近有加油站、飯店、商店等繁榮程度，及被告利用該土地作為住家並曾為公司登記營業處所之經濟價值、所受利益等情狀，認原告得以年息百分之7核算相當於租金之不當得利(參看內政部地政司土地地價查詢資料，按土地公告地價百分之80即為申報地價)計算如附表所示，尚屬適當，應予准許。
附表 系爭土地申報地價(每平方公尺) 105年1月8,240元 107年1月7,768元 109年1月7,906.4元 附圖A、C約 74.23平方公尺 (105年1月14日至110年1月13日) ①105年1月14日至106年12月31日： 8240×74.23×0.07×(1＋352/365)＝84107(元以下均四捨五入) ②107年1月1日至108年12月31日： 7768×74.23×0.07×2＝80727 ③109年1月1日至110年1月13日： 7906.4×74.23×0.07×(1＋13/365)＝42546 ④(110年1月14日至110年11月23日) 7906.4×74.23×0.07×(314/365)＝35342 ①至④合計242,722元 (①至③合計207,380元部分原告請求加計自起訴狀繕本送達翌日即110年1月14日起算之利息) (自110年11月24日至返還土地日止按月) 7906.4×74.23×0.07×(1/12)＝3424 附圖B約14.73平方公尺 (105年11月24日至110年11月23日) ⑤105年11月24日至106年12月31日 8240×14.73×0.07×(1＋38/365)＝9381 ⑥107年1月1日至108年12月31日 7768×14.73×0.07×2＝16019 ⑦109年1月1日至110年11月23日 7906.4×14.73×0.07×(1＋327/365)＝15456 ⑤至⑦合計40,856元(原告請求加計自更正聲明狀繕本送達翌日即110年11月24日起算之利息) (自110年11月24日至返還土地日止按月) 7906.4×14.73×0.07×(1/12)＝679 總結 被告應給付原告①至⑦合計283,578元。 被告應自110年11月24日至返還土地之日止，按月給付4,103元(3424＋679＝4103)
七、從而，原告依民法第767條第1項、第179條規定請求如主文第1、2、3項所示，為有理由，應予准許，並依兩造聲請核定相當擔保金額為假執行及免為假執行，逾此部分之請求為無理由，應併原告假執行之聲請予以駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，在此說明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 9 月 2 日
臺灣花蓮地方法院民事第一庭
法 官 楊碧惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費)。如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 2 日
書記官 吳琬婷