臺灣花蓮地方法院民事判決110年度重訴字第40號原 告 陳芳子訴訟代理人 吳秋樵律師被 告 陳光敏訴訟代理人 陳遠鴻訴訟代理人 吳育胤律師(兼送達代收人)被 告 廖文雄訴訟代理人 湯文章律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國111年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告廖文雄應將坐落花蓮縣○○市○○段0000地號土地上、如附圖所示A部分之門牌號碼花蓮市○○路000號建物(面積約21.61平方公尺)、B部分之門牌號碼花蓮市○○路000○0號建物(面積約62.87平方公尺)拆除，將上開土地返還予原告及其他共有人。
二、被告陳光敏應將坐落花蓮縣○○市○○段0000地號土地上、如附圖所示C部分之門牌號碼花蓮市○○路000○0號建物(面積約43.15平方公尺)拆除，及應將坐落花蓮縣○○市○○段0000地號土地上、如附圖所示D部分之鐵皮屋(面積約36.15平方公尺)拆除，將上開土地返還予原告及其他共有人。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告廖文雄負擔10分之6，餘由被告陳光敏負擔。
五、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣(下同)382萬元為被告廖文雄供擔保、以254萬元為被告陳光敏供擔保得假執行。
但被告廖文雄如以11,489,280元為原告預供擔保、被告陳光敏如以7,628,905元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：
(一)原告與陳玉秀、陳阿雪、陳阿欸(已死亡，繼承人為方偵讚、方婉齡、方蘊涵、方志仁)、陳光敏(被告)為坐落花蓮市○○段0000○0000地號土地之公同共有人。被告廖文雄約於民國70年間，未經土地所有權人同意，在1383號地興建兩間房屋(均未辦保存登記)；陳光敏約於70年間，未經其他所有權人同意，在系爭土地上興建兩間房屋(均未辦保存登記)，經測量占用土地及目前使用情形如下表，原告依民法第767條第1項前段、中段、第828條第1、2、3項、第821條規定請求廖文雄應將A、B屋拆除、陳光敏應將C、D屋拆除，將土地返還原告及其他共有人(訴之聲明第1、2項)。
事實上處分權人 簡稱 門牌號碼 經測量占用土地情形 目前使用情形 廖文雄 A屋 花蓮市○○路000號 1383號地如附圖所示A部分面積約21.61平方公尺 棉被店營業使用 廖文雄 B屋 花蓮市○○路000○0號 1383號地如附圖所示B部分面積約62.87平方公尺 印刷社營業使用 陳光敏 C屋 花蓮市○○路000○0號 1383號地如附圖所示C部分面積約43.15平方公尺 OK廣告社營業使用 陳光敏 D屋 無門牌號碼 1395號地如附圖所示D部分面積約36.15平方公尺 空屋無人使用
(二)就被告辯詞之回應：⒈否認與廖文雄間就系爭土地有基地租賃關係；廖文雄所提賣
渡證無法認定與A屋、B屋關係為何，賣渡證充其量僅是「房屋買賣」，無法據此證明占用系爭土地有合法權源。又廖文雄所提不起訴處分書所載之土地與系爭土地無關，原告與廖文雄間無任何租賃關係存在，亦未收取任何租金，廖文雄如主張有基地租賃關係應由其舉證證明。
⒉原告與陳光敏就C屋、D屋範圍之土地，並無所謂默示分管契
約存在，全體共有人並無「分占部分土地使用管理之事實」，僅因其他共有人間基於親屬情誼，未積極向陳光敏主張權利。至於地價稅單部分，因花蓮縣地方稅務局寄達地址為陳光敏之址，其他共有人並不知情，而係陳光敏自行繳納。至105年陳光敏要求將地價稅分拆，自106年起由共有人各自繳納，惟陳光敏自106年起仍繼續無權占用，故可知繳納地價稅與占有C屋、D屋範圍之土地無關，亦無對價關係，其他共有人無因繳納地價稅即同意或默示同意其使用C屋、D屋範圍之土地。
⒊對陳光敏繳納地價稅之數額不爭執，惟陳光敏自87年間即開
始占用系爭土地，關於87年至105年間相當於租金之不當得利，考量訴訟經濟，同意以系爭土地每年之申報地價，依土地法地97條規定以10%計算。
(三)原告依第179條、第184條第1項前段規定(擇一勝訴即可)，請求被告占用系爭土地所受相當於租金之利益而致原告及其他共有人受有租金之損害，因公同共有物遭侵害之侵權行為損害賠償請求為共同債權，故由原告及其他共有人共同受領(訴之聲明第3項)，依原告訪價參考附近之租金為請求。並聲明：①廖文雄應將A屋、B屋拆除，將土地返還原告及其他共有人。②陳光敏應將C屋、D屋拆除，將土地返還原告及其他共有人。③陳光敏應給付原告及其他共有人180萬元、廖文雄應給付原告及其他共有人150萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止，按月給付原告及其他共有人陳光敏為3萬元、廖文雄為25,000元。④願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)廖文雄答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。辯稱：
⒈A屋、B屋乃廖金火(廖文雄之祖父)於36年8月6日購買(賣渡證
記載「花蓮港443號」即為系爭1383號地)，非如原告所述在70年間所建，且廖金火購買A屋、B屋時，即與陳德福(原告之父)之父親訂定租賃契約，承租系爭土地，此亦為系爭土地原所有人陳永來所肯認；臺灣花蓮地方檢察署(下稱花檢署)83年度偵字第2508號不起訴處分書內容所載地號雖與系爭1383號地無涉，但全案經過係基於A屋、B屋所生之爭議。
縱使系爭房屋未辦保存登記，或係買受前手之房屋後始租用系爭土地，其所簽訂之契約，仍應為租地建屋契約，而有土地法第103條之適用。原告、廖文雄分別因繼承而取得系爭土地之所有權與上開2屋之事實上處分權，繼承乃概括繼承被繼承人之權利、義務，而租地建屋契約非有法定事由不得終止，此為法律所明定，兩造既均係因繼承分別取得系爭土地或系爭房屋，就系爭土地或房屋之權利義務關係應一併承受，是以，兩造間應承受原被繼承人之租地建屋契約，廖文雄占有系爭土地即具有法律上之正當權源，並非無權占有。⒉廖文雄占用系爭土地乃基於租地建屋契約，亦即廖文雄保有
占有使用系爭土地之利益乃基於與原告間之債權契約，非原告所述之無法律上原因，依此，原告請求廖文雄給付相當於租金之不當得利並無理由。
(二)陳光敏答辯聲明：原告之訴駁回。辯稱：⒈C屋、D屋早於民國87年就已坐落在1383、1395號地上，由來
已久，且兩造公同共有之土地(包含系爭土地)，地價稅都是由陳光敏單獨支付，陳光敏嗣於105年才將地價稅分拆(自106年度開始)，此前原告及其他共有人並未負擔過系爭土地之地價稅。由是觀之，原告與其他共有人均早知悉陳光敏占有使用1383號地，並且於其上興建鐵皮房屋，而地價稅亦均由陳光敏自行負擔，應堪認原告與其他共有人對陳光敏占有管領1383、1395號地並為使用、收益，有容忍之意，故而始終未予干涉，已歷有年所，應認共有人間就1383、1395號地已有默示分管契約存在。則原告訴請陳光敏拆除系爭房屋，難認有理。
⒉陳光敏使用C、D屋範圍超過20年，期間無論是原告或其他繼
承人均無異議，也無人表示要使用系爭土地，而1383號地面臨花蓮市中山路上，1395號地面臨花蓮市延平街，原告訴請拆屋還地，實際上並無使用之計畫，可見其權利之行使，自己所得利益極少，而系爭房屋被拆除後，土地只能閒置無用，被告及國家社會所受之損失不可謂不大，原告之請求應可視為以損害他人為主要目的，自非適法。
⒊1383、1395號地係原告、陳光敏與其他共有人公同共有，並
無應有部分存在，原告請求陳光敏應返還占用前開土地相當於租金之不當得利，此不當得利之債權，應由屬原告與被告以外之其他共有人公同共有，須得除陳光敏以外之其他共有人全體同意，或由除陳光敏以外之其他共有人全體為原告，當事人之適格始無欠缺，惟原告僅以個人名義起訴，即便原告係請求返還不當得利予全體共有人，仍難認其起訴合法。退步言，縱原告起訴具備當事人適格，或嗣後已經補正，惟系爭房屋由來已久，且所坐落之基地(1383、1395號地)與同段1396號地，地價稅都是由陳光敏單獨支付，應堪認原告與其他共有人對陳光敏占有管領1383、1395號地有默示分管契約之存在，陳光敏自無須負返還不當得利之責。再退步言，原告就不當得利之計算方式亦未提出證據資料，僅泛言原告去訪價、參考附近的租金等語，難認原告已盡舉證之責。況按土地法第97條有年息百分之10上限之規定，性質上屬強制規定，即令原告可以為全體共有人請求不當得利，其金額亦應受土地法第97條之限制。
⒋遺產對於繼承人須作一個整體觀之，而繼承人在不逾越應繼
分比例的範圍內，對於遺產之使用、收益尚無不當得利。系爭2筆土地與同段1396、2881號地屬兩造被繼承人之遺產，面積合計366平方公尺，陳光敏於其應繼分5分之1範圍內(即
73.2平方公尺)，就遺產之全部不構成不當得利，而C屋、D屋使用面積為79.3平方公尺，故即令陳光敏使用C屋、D屋範圍土地構成不當得利(假設語)，亦僅為6.1平方公尺。⒌系爭土地歷年之地價稅均為陳光敏繳納，原告與其他共有人
核屬無法律上之原因而受利益，致陳光敏受損害，陳光敏對原告與其他共有人得依不當得利請求返還歷年代墊之地價稅472,872元，並以此與原告之不當得利債權為抵銷。
三、兩造不爭執之事實：
(一)原告、被告陳光敏及陳玉秀等人為坐落花蓮市○○段0000○0000號地之公同共有人。
(二)廖文雄為門牌號碼花蓮市○○路000號、477之1號房屋(均為未辦保存登記房屋)之事實上處分權人。
(三)花蓮市○○路000號房屋(即A屋)占用1383號地如附圖所示A部分面積約21.61平方公尺，現供棉被店營業使用。花蓮市○○路000○0號房屋(即B屋)占用1383號地如附圖所示B部分面積約62.87平方公尺，現供印刷社營業使用。(參卷223頁土地複丈成果圖)。上開兩間房屋至少占用如附圖所示A、B部分土地距起訴時達5年以上。
(四)陳光敏為門牌號碼花蓮市○○路000○0號、附圖所示D部分無門牌號碼房屋(均為未辦保存登記房屋)之事實上處分權人。
(五)花蓮市○○路000○0號房屋(即C屋)占用1383號地如附圖所示C部分面積約43.15平方公尺，現供OK廣告社營業使用。附圖所示D部分房屋(即D屋)占用1395號地面積約36.15平方公尺，現為空屋無人使用。(參卷223頁土地複丈成果圖)。上開兩間房屋至少占用如附圖所示C、D部分土地距起訴時達5年以上。
四、兩造所爭執之處應在於：
(一)原告依民法第767條第1項前段、中段、第828條第1、2、3項、第821條規定請求被告拆屋還地如其訴之聲明第1、2項，是否有理？
(二)原告依民法第179條、第184條規定(擇一勝訴即可)請求被告給付如其訴之聲明第3項，是否有理？
(三)陳光敏所為抵銷抗辯(以其歷年代墊之地價稅472,872元主張抵銷；卷299頁)，是否有理？
五、本院之判斷：
(一)按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。此規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。系爭土地為原告、陳光敏與其他共有人公同共有，有土地登記謄本可參(卷35至47、347至363頁)，原告依民法第767條第1項、第821條、第828條規定，為全體共有人之利益，對被告為回復共有物之請求，得單獨起訴，當事人適格並無欠缺。
(二)公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求或對公同共有關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴或被訴，當事人之適格始無欠缺。按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，並無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺(最高法院104年度第3次民事庭會議(一)意旨參照)。原告依民法第179條請求被告給付相當於租金之不當得利，或依民法第184條規定請求被告賠償損害，即屬公同共有債權之行使，且非屬為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，依據前述說明，並無民法第821條規定之準用，而應得除陳光敏以外其他公同共有人全體之同意或由全體為原告起訴，當事人適格始無欠缺；惟原告單獨起訴，且無證據證明有取得陳光敏以外其他公同共有人之同意，或證明陳光敏以外其他共有人有何「事實上無法取得其同意」之情形，故原告訴之聲明第3項請求給付原告及其他共有人陳光敏為180萬元、廖文雄為150萬元，及按月各給付3萬元、25,000元暨利息之請求，均無理由。
(三)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院92年度台上字第312號判決見解可資參考。被告均主張為有權占有土地，惟查：
⒈廖文雄辯稱就系爭土地有租地建屋契約，提出賣渡證、花檢
署83年度偵字第2508號不起訴處分書、土地登記謄本、舊簿登記謄本、房屋稅繳款書等為憑(卷109、111、279至280-13、471頁)，惟為原告所否認。經核廖文雄就本院詢問「廖文雄辯稱廖金火與陳福德的父親有訂立土地租約之證據方法為何？」，答稱「沒有證據，當時土地是買的，我們有提出日據時代的的賣渡證可證。」(卷143頁)，而參賣渡證上所載「花蓮港443番」雖為系爭1383號地重測前地號(卷109、279頁)，然廖文雄並無法證明該賣渡證為真正，且賣渡證及花檢署83年度偵字第2508號不起訴處分書所載，均無法證明其所稱租地建屋契約存在為真；此外，其提出之土地登記謄本、舊簿登記謄本、房屋稅繳款書亦無從為其占用系爭土地有合法權源之有利證明，故廖文雄所舉事證無法證明其為有權占有，即屬無權占用系爭土地，應堪認定。
⒉按所謂應繼分，係指各繼承人對於遺產上之一切權利義務所
得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。至所謂應有部分，係指分別共有人就共有物得行使權利之比例而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利，故兩者概念與性質迥異。又意思表示依其表示方式可分為明示及默示之意思表示，所謂默示意思表示，非指當事人單純之不作為(即沈默)，而係當事人積極地以他種表示方式間接表示其意思，或以事實行為表示某種特定效果意思。陳光敏為事實上處分權人之C屋、D屋占用系爭土地，陳光敏雖因繼承而為系爭土地之公同共有人，惟基上說明，其並無占用公同共有土地特定部分之權利，且其他公同共有人對陳光敏占用土地乙事長期的沉默，並無即得認默示意思表示同意陳光敏使用系爭土地而成立分管契約，再陳光敏本即為共有人之一，其繳納地價稅乃其土地所有權人應盡之義務，不能因為其為其他共有人代繳，而認其他共有人默示同意陳光敏使用系爭土地成立分管契約。原告為系爭土地之公同共有人，為全體共有人之利益，對陳光敏為回復共有物之請求，並非權利濫用。故陳光敏所提出之歷年地價稅繳款資料(卷303至339頁)，並不能證明其占用系爭土地有合法權源及為其辯詞有利之佐證，故陳光敏為無權占有，堪予認定。
(四)按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。被告為事實上所有權人之房屋無權占用系爭土地，原告得依前開規定請求被告拆屋，將土地返還原告及其他共有人。
六、從而，原告依民法第767條第1項、第828條、第821條規定請求如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許，並依原告聲請、廖文雄聲請及依民事訴訟法第392條第2項規定酌定相當擔保金額宣告假執行及免為假執行，逾此部分之請求為無理由，應併原告假執行之聲請予以駁回。本件事證已明，原告尚聲請由不動產估價師就相當於租金之不當得利金額為鑑定及查調系爭土地申報地價(卷343、470頁)，核無必要，暨兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，在此說明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
臺灣花蓮地方法院民事第一庭
法 官 楊碧惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由(均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費)。如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
書記官 吳琬婷