臺灣花蓮地方法院民事判決111年度簡上字第49號上 訴 人 楊首濬訴訟代理人 陳鈺林律師被 上訴人 張華平上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國111年7月12日本院花蓮簡易庭111年度花簡字第310號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國112年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付超過新臺幣7萬7,600元及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用(除確定部分外)、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之74，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人自民國103年11月24日起至108年11月23日止承租被上
訴人所有門牌號碼花蓮縣○○市○○路000號房屋(下稱系爭房屋)，約定租金每月新臺幣(下同)4,800元，並簽立房屋租賃合約書(下稱系爭租約)。惟上訴人於租期屆滿後並未依約返還系爭房屋，經被上訴人起訴請求上訴人返還及給付相當於租金之不當得利後，業經本院以108年度花簡字第521號、109年度簡上字第65號判決被上訴人勝訴確定(下稱前案確定判決)。
㈡雖前案確定判決已判命上訴人應於返還系爭房屋前給付相當
於租金之不當得利予被上訴人，然上訴人遲未依約歸還系爭房屋。為此，爰依據系爭租約第7條第2項後段：「如不及騰空遷讓房屋時，甲方(即被上訴人)得向乙方(即上訴人)請求按照房租增加1倍之違約金至遷讓之日止」之約定(下稱系爭條款)，請求上訴人給付自108年11月24日至111年6月24日止，以每月9,600元計算之違約金等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人29萬7,600元。
二、上訴人於原審經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，而為原審依被上訴人之聲請由被上訴人一造辯論後，判決被上訴人全部勝訴。
三、嗣上訴人不服，提起上訴，並辯稱：㈠被上訴人於起訴時，係請求上訴人給付逾期遷讓房屋之違約
金24萬3,000元及損害賠償10萬元，共計34萬3,000元。惟其於111年6月28日言詞辯論時，當庭將聲明變更為請求上訴人給付違約金29萬7,600元，並減損害賠償部分之請求。換言之，其請求違約金之金額有所增加，損害賠償部分，則相當於撤回起訴，故最後一次言詞辯論之聲明與起訴時已有變更，且請求之內容亦不一致。依民事訴訟法第386條第4款、第262條第2項及第436條規定，原審應延展辯論期日，將111年6月28日之言詞辯論筆錄送達上訴人，使上訴人知悉被上訴人之聲明有所變更且有部分請求業已撤回等事實，始得終結本案。詎原審並未依上述規定行之，反而准由被上訴人為一造辯論判決，其訴訟程序自有明顯違法，侵害上訴人之審級利益至為灼然。
㈡系爭條款約定上訴人未能依約遷讓房屋時，需賠償被上訴人
依「房租增加一倍之違約金」(下稱系爭違約金)，即上訴人需賠償之違約金至多為每月9,600元，此為被上訴人所得受領之損害賠償總額。詎原審除前開按月給付4,800元外，竟再判命加付以租金2倍計算之系爭違約金，亦即相當於上訴人必須自108年11月24日起按月給付總計1萬4,400元之系爭違約金，高達原租金之3倍，顯不合理，應加以酌減始稱公允。
㈢為尊重前案確定判決，上訴人認應賠償之系爭違約金至多以
原租金即每月4,800元計算，即原審判命給付金額29萬7,600元之一半，即14萬8,800元為合理。再扣除上訴人依前案確定判決已給付自108年11月24日至111年1月24日之相當於租金之不當得利12萬元，上訴人尚應給付之系爭違約金之金額為2萬8,800元。
㈣兩造於103年11月24日就系爭房屋亦曾簽立協議書，約定「…
如因其他因素違約仍須負違約責任，買方(即上訴人)如未依約而行經限期催告後賣方(即被上訴人)得逕行解除契約，並將已收之價款全數沒收，賣方如未依約而行經限期催告後並應同時給付買方同額之違約賠償金。」，而本件買賣係因賣方即被上訴人違約無法繼續履行，且上訴人即便催告被上訴人，其亦無法繼續或重新履行買賣契約義務，是被上訴人應給付上訴人10萬元之違約金，爰依民法第335條規定主張抵銷，則抵銷後上訴人自無庸再給付被上訴人2萬8,800元。
㈤並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴駁回。
四、被上訴人則以：除引用原審主張之聲明及陳述外，認為上訴人沒有主張抵銷的權利，也沒有違約，無須賠償10萬元，對收到上訴人於108年11月24日至111年1月24日依前案確定判決所給付之12萬元不爭執。並聲明：上訴駁回。
五、下列事項，本院基於下列括號內卷附資料，先予認定。㈠依前案確定判決，上訴人應自108年11月24日起至返還系爭房
屋之日止，應按月給付被上訴人相當於租金之不當得利4,800元。而上訴人業已依該確定判決給付自108年11月24日起至111年1月24日止之相當於租金不當得利12萬元予被上訴人。
(見本院卷第89-106、120頁)㈡兩造同意系爭違約金起算起迄時間為108年11月24日至111年6
月24日。(見本院卷第120頁)
六、爭點之所在：㈠系爭違約金性質上係「損害賠償總額預定性違約金」，抑或
「懲罰性違約金」？㈡被上訴人所得請求上訴人給付系爭違約金之金額？㈢上訴人之抵銷抗辯，有無理由？
七、本院之判斷：㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文，此即「損害賠償額預定性違約金」。次按「懲罰性違約金」，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償(最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照)，因其對債權人保障更為優厚，故必限於契約當事人明示之情形，始得認為係懲罰性違約金之約定，此亦係民法第250條除書所定「除當事人另有訂定外」文義之由設。
㈡系爭違約金性質上係「損害賠償總額預定性違約金」。
查系爭條款約定：「乙方(即上訴人)於本租賃契約終止或期限屆滿之翌日起，應即將租賃標的物騰空交還乙方，不得藉詞推諉或主張任何權益，如不及騰空遷讓房屋時，甲方(即被上訴人)得向乙方請求按照房租增加1倍之違約金至遷讓之日止。」等語(見原審卷第57頁)，依其文義，足認兩造並未明示系爭違約金之性質為懲罰性違約金。再參酌此項違約金係促使被告即時搬遷，而對被告不即時搬遷課予給付違約金義務，亦與民法第250條第2項後段文義相符，是系爭違約金之性質為「損害賠償額預定性違約金」甚明。
㈢被上訴人所得請求給付系爭違約金之金額為17萬7,600元。
⒈系爭違約金應包含上訴人未依約騰空遷讓系爭房屋所造成被上訴人不能使用收益該屋之損害。
①系爭違約金既屬「損害賠償總額預定性違約金」，則上
訴人未依約騰空遷讓系爭房屋所造成被上訴人不能使用收益該屋之損害，本質上屬被上訴人因上訴人違約所致履行利益損害之一部，自應包含在系爭違約金內。依系爭條款「按照房租增加1倍之違約金」之文義，被上訴人每月所得請求之系爭違約金額為9,600元(即原租金4,800元的2倍)，惟此違約金已包括上訴人未依約騰空遷讓系爭房屋所造成被上訴人不能使用收益該屋之損害，是上訴人即不得在請求系爭違約金外，另請求相當租金之不當得利，合先敘明。
②查依前案確定判決，上訴人應自108年11月24日起至返還
系爭房屋之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利4,800元；而上訴人業已依該確定判決給付自108年11月24日起至111年1月24日止之相當於租金不當得利12萬元予被上訴人等情，已如前揭五、㈠所述。是被上訴人於108年11月24日至000年0月00日間，既已依前案確定判決取得上訴人按月給付之相當於租金不當得利4,800元，揆諸上揭①之說明，被上訴人原本每月所得請求給付之系爭違約金9,600元，自應扣除其每月已獲給付租金之不當得利4,800元。
③本件兩造同意系爭違約金起算起迄時間為108年11月24日
至111年6月24日，已如前揭五、㈡所述，是原告所得請求之系爭違約金共計為29萬7,600元(計算式：9,600元31月＝297,600元)，扣除其已受領自108年11月24日起至111年1月24日止之相當於租金不當得利12萬元後，被上訴人所得請求之系爭違約金金額為17萬7,600元(計算式：297,600元－120,000元＝177,600元)㈢被上訴人請求酌減系爭違約金，為無理由。
本件被上訴人主張請求酌減系爭違約金，係以上訴人已依前案確定判決所按月給付之相當於租金之不當得利4,800元，倘再以「房租增加一倍之違約金」之文義計算系爭違約金，則相當於上訴人必須自108年11月24日起按月給付1萬4,400元(計算式：【4,800元2】＋4,800元＝14,400元)，高達原租金之3倍，是系爭違約金顯有過高等語。惟系爭違約金應包含上訴人未依約騰空遷讓系爭房屋所造成被上訴人不能使用收益該屋之損害，故被上訴人已繳之相當於租金之不當得利得予扣除，已如前述；再參酌系爭房屋租金本屬偏低，以原房租加1倍來計算系爭違約金，每月金額亦僅9,600元，依現今租賃市場交易行情，亦難認有過高情事。從而，被上訴人請求酌減系爭違約金，為無理由。
㈣被上訴人主張抵銷10萬元，為有理由。
⒈查本件兩造前就系爭房屋簽立買賣契約，並簽立協議書約
定：「楊首濬(買方)向張華平(賣方)購買系爭房屋，土地為國有財產署所有，總價款140萬元，先支付訂金10萬元，因房屋產權與花蓮市公所有所重疊，現經法律訴訟完成產權確認，經法律訴訟結束並確認產權歸由張華平所有才支付尾款130萬元，若訴訟結束產權依然歸花蓮市公所，賣方依約無息本金全數退回買方10萬元，經訴訟確認若歸賣方所有賣方必按買賣程序辦理稅籍移轉及土地國有財產署承租權移轉。於103年11月30日前完成交屋，自104年1月1日起至訴訟結束，每月土地承租金4,800元由買方支付。違約責任：雙方定立此買賣合約除因上述條件無條件解約外，如因其他因素違約仍須負違約責任，買方如未依約而行經限期催告後賣方得逕行解除契約，並將已收之價款全數沒收，賣方如未依約而行經限期催告後並應同時給付買方同額之違約賠償金。」等語，而被上訴人並因此對花蓮市公所提起確認房屋所有權存在事件訴訟，而經本院於106年01月13日以105年度訴字第244號判決確認系爭房屋為被上訴人所有，經花蓮市公所提起上訴，而為花蓮高分院以106年度上易字第24號事件受理，嗣被上訴人於106年7月24日具狀撤回起訴而終結等情，有該案判決書及歷審裁判清單，復據本院於108年度花簡字第521號判決審認明確(見本院卷第123-142頁)，合先敘明。
⒉又被上訴人對上情並不否認，僅陳稱：伊認為沒有違約，
請法院審酌等語(見本院卷第121頁)。本院審酌被上訴人於取得上開確認房屋所有權之訴第一審勝訴判決後，於無正當理由情形下，竟於第二審撤回起訴，致兩造間就系爭房屋之買賣契約無法履行，自應負違約責任，揆諸上揭協議書之約定，自應給付與訂金10萬元同金額之違約金予上訴人。從而，被上訴人主張以此違約金債權與被上訴人本件系爭違約金債權為抵銷，為有理由。
㈤綜上，被上訴人所得請求給付系爭違約金之金額為17萬7,600
元，經與上訴人所得主張之10萬元違約金債權為抵銷後，上訴人仍應給付7萬7,600元。
八、綜上所述，被上訴人依系爭條款請求上訴人給付7萬7,600元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，核無不合。至於上開不應准許部分，原判決命上訴人給付，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第1項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 李可文
法 官 邱韻如法 官 李立青以上正本證明係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 林政良