臺灣花蓮地方法院民事判決111年度簡上字第40號上 訴 人 鍾玉英（歿）承受訴訟人 陳冠宇承受訴訟人 陳伶雯承受訴訟人 陳佳惠共 同訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師湯文章律師複代理人 劉昆鑫律師被上訴人 朱金枝
朱自清共 同訴訟代理人 紀岳良律師(法扶律師)上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國111年5月20日臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭109年度花簡字第497號第一審判決提起上訴，本院於112年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項應更正為「被告於前項通行權之土地範圍內，應容忍原告通行，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，並應拆除前項通行範圍內之定著物(大門及鄰花蓮縣○○鄉○○○段0000地號土地之水泥圍牆)或改設為可供兩造共同使用之門禁設施」。
事實及理由
壹、程序方面：當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條、第176條分別定有明文。上訴人己○○提起本件上訴後，於111年10月18日死亡，其繼承人戊○○、丙○○、丁○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人乙○○為花蓮縣○○鄉○○○段0000地號土地之所有權人、與被上訴人甲○○為同段0000地號土地之共有人，上訴人為同段0000地號土地之所有權人，上開3筆土地相鄰，被上訴人上開2筆土地為袋地，長年來皆穿越上訴人之土地中間部分通行至公路，且為上訴人土地之前所有權人陳○明（上訴人配偶）同意通行，於民國106年6月24日因陳○明計畫在土地上建屋，遂與被上訴人甲○○之舅舅朱○堂(亦為同段0000地號共有人)商量，改經由同段0000地號土地與同段0000地號土地相鄰部分、寬約3至4公尺之通道出入，並簽署同意書承諾保留3公尺寬道路通行。詎108年初陳○明去世後某天，上訴人築起圍牆等雜物，完全阻斷被上訴人通行，並陸續在通道上擴建房屋，被上訴人僅得由同段0000地號土地爬圍牆返家。被上訴人所有之土地因與公路無適宜聯絡，且被上訴人乙○○年事已高，被上訴人甲○○有未成年子女需扶養，造成被上訴人出入嚴重困擾及人身安全之危險，依民法第787條規定，有請求確認袋地所有人必要通行權之實益。被上訴人主張通行路線乃沿花蓮縣鳳林地政事務所110年4月15日鳳地複數字第036800號土地複丈成果圖（原審附圖）所示A方案或B方案路線係為損害最小。
二、上訴人於原審則以：否認上開同意書之形式真正，上開同意書僅有被上訴人之簽名，並無陳○明之簽名，故此文書對陳○明及上訴人無拘束力，且陳○明與上訴人未曾同意被上訴人對系爭土地有通行權，亦未曾向花蓮縣○○○○○○○○○○○道○0000○0000地號土地所有權人通行。被上訴人早期得通行0000地號土地之照片，係因0000地號土地之前所有權人為被上訴人之兄弟姊妹，其等內部協議如何，上訴人不清楚，亦未繼受，自無需受其等先前使用方式所拘束。袋地通行權考量之要件是鄰地侵害最小，亦與先前使用方式無涉。縱使被上訴人所有土地是袋地，依民法第787條規定，應選擇侵害鄰地最小方式通行，被上訴人主張其通行道路是既成巷道，已經花蓮縣政府106年8月1日府建土字第1060142117號函認定非屬既成道路，且0000地號之土地是建地，已依法申請使用執照興建房屋(於106年4月5日核發建造執照)及圍牆(領有雜項使用執照)並興建完畢，被上訴人主張之通行位置與面積，已有上開合法建物坐落其上，若照被上訴人之主張，勢必需將上訴人所有現合法之建物拆除，被上訴人應從其他鄰地或選擇其他通行方式，否則將與侵害鄰地最小原則牴觸。被上訴人可能之通行方案為同段0000地號之土地，該土地沒有地上物，現有的圍牆是0000號地所有權人為防止被上訴人主張通行權才臨時興建，上訴人興建房屋之時未見被上訴人主張袋地通行權，卻等上訴人投入資金成本，合法興建後始主張，有違誠信原則，被上訴人乙○○係當初分割與讓與土地之始作俑者之一，形成袋地之不利益應由被上訴人等自行承擔，被上訴人請求之通行方案有違誠信原則及權利濫用之規定等語答辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即確認原告對被告所有坐落花蓮縣○○鄉○○○段0000地號土地、如附圖所示B方案0000-B綠色斜線部分(不含0000-A房屋面積0.7平方公尺、不含0000-C空地)之土地通行權存在；被告於前項通行權之土地範圍內，應容忍原告通行，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，並應拆除前項通行範圍內之定著物(大門及鄰花蓮縣○○鄉○○○段0000地號土地之水泥圍牆)。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯則以：請求駁回上訴人之上訴。
四、本院之判斷：
(一)系爭被上訴人所有花蓮縣○○鄉○○○段0000○0000地號土地為袋地之事實，業經原審會同兩造及地政事務所測量人員履勘現場測量屬實，有勘驗筆錄、花蓮縣鳳林地政事務所函及附圖所示土地複丈成果圖、空照圖為證，本院受命法官亦於準備程序再度實地勘驗，被上訴人上開土地四周確實未與公路連接，係屬袋地無誤。
(二)被上訴人上項袋地就上訴人所有同段0000地號土地有通行權：
1.土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1、2項定有明文。
2.上訴人固主張兩造所有之土地於73年6月8日分割自重測前○○段0000地號，至上訴人105年6月7日以買賣原因取得0000地號土地已長達30年，期間與上訴人所有之0000地號土地相鄰之0000地號土地亦為空地，被上訴人並非一定要通行0000地號土地才能至公路，故上訴人才會在106年間興建房屋，於107年12月28日竣工領有使用執照，圍牆領有雜項使用執照，被上訴人在上訴人興建之際並無異議，因當時仍有0000地號土地可供通行，被上訴人提出本件訴訟主張袋地通行權乃因0000地號於上開房屋、圍牆興建後故意阻擋被上訴人通行所設，0000地號已有房屋及圍牆等情事變更因素，致0000地號土地已無法通行，故被上訴人應通行0000地號土地至公路，且房屋興建之際被上訴人並無異議，提起本訴為違反誠信原則且屬權利濫用。原審判決之通行方案，並非供被上訴人通行損害上訴人最小之範圍，該方案因通行面積極大且將導致門戶大開，影響上訴人住家安全，並非損害上訴人最小之範圍等語。惟查：
(1)因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789條有明定。民法第789條第1項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限(最高法院88年度台上字第2946號判決意旨參照)。民法第789條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用(最高法院89年度台上字第756號判決可參)。
(2)被上訴人所有0000地號土地(重測前為○○段0000-3地號)、1631號地(重測前為○○段0000-2地號)及上訴人所有0000地號土地(重測前為○○段0000地號)，曾為同一筆土地，該筆母地為重測前○○段0000地號，所有權人為朱○山、乙○○，於73年6月28日申請分割為3筆土地(新增加○○段0000-2、0000-3地號2筆)，分割後0000-3地號贈與給林○勝，0000、0000-2地號土地於94年辦理共有物分割，分割後0000地號土地由朱○山取得，0000-2地號由乙○○取得等情，有花蓮縣鳳林地政事務所111年3月18日函及所附資料足憑。依上開說明，0000號地有供被上訴人所有0000、1631號地通行至公路之義務，且土地所有權人之此項權利，不因土地所有權之輾轉讓與而消滅。上訴人為分割後與公路相聯通之0000地號通行土地所有人，被上訴人為分割後致形成袋地之土地所有人，自有民法第789條規定之適用。
(3)所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第765條、第767條第1項定有明文。惟所有權非無限制之權利，其限制有因公法上法令之限制（諸如土地法、都市計畫法、水土保持法等）或公法行為之限制（諸如行政處分之附款、行政契約等）、公法上事實之限制（諸如既成道路），亦有因私法上之限制（諸如民法），而使其雖具有所有人之名義，但喪失其對所有物之實際管領、占有、或上揭使用、收益、處分等權能。關於私法上之限制，則除包括以法律行為成立物權法上限制物權（諸如地上權、典權、地役權等）或成立債權法上契約（諸如租賃、借貸、信託等）外，尚包括法定事實上之限制（諸如相鄰地關係之通行權、越界建築等）、程序法上之限制（諸如法院扣押命令、假處分等）及法理上之行使限制（諸如權利濫用禁止、誠實信用原則等）。承上說明，所有權受到限制者，所有人雖名義上為物之所有者，但實質上其對物之權利則因受到上述各種法規範之限制而喪失其內涵之權能，成為「權能欠缺之所有權人」。物之所有權之取得，有分「原始取得」與「繼受取得」之情形。繼受取得之所有權，其讓與人倘係屬「權能欠缺之所有權人」者，則受讓人依繼受之法理，其所受讓取得之所有權，一般亦應承受「權能欠缺」。於買賣為原因而繼受取得所有權之情形，以買賣標的物乃土地為例，倘出賣人於危險移轉而讓與土地所有權予買受人時，並未占有土地，亦即土地尚由第三人占有中，則繼受取得之買受人，雖因買賣之所有權移轉登記而名義上取得所有權，但並未實質自出賣人交付而受領占有土地。此時所有權人若有可依民法第767條第1項前段排除第三人侵奪占有之物上返還請求權者，自得於移轉所有權時一併移轉予買受人，買受人可向第三人行使土地之占有返還請求。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條亦有明文，該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。又倘土地所有人以租賃以外之其他契約同意其土地供他人興建房屋使用者，無論其同意係基於有償或無償之性質，都是一種自願放棄或限制土地所有權能之行為，土地所有人應受契約效力之拘束，不許事後反悔，以符合契約之信賴保障。若土地所有人於同意他人在自己土地上興建房屋後，將土地出賣予第三人，其主觀上乃明知其出賣之標的物已有他人房屋占有中，應告知買受人此情事，而上開他人房屋占有土地之情事，外觀上買受人如亦可得而知，卻仍同意予以買受者，則其於取得所有權後再向占有土地之房屋所有人主張上揭民法第767條第1項前段所有物返還請求權而請求拆屋還地，應認有違誠實信用原則。再按經由買賣而繼受取得物之所有權者，除了取得該物之抽象上之所有權利外，同時亦取得該標的物之現狀，但非該標的物之理想狀態。以土地經人非法掩埋廢棄物為例，倘所有人將此已遭人掩埋廢棄物之土地出售予買受人，買受人所實際繼受取得者，應包括土地現狀加上原所有人對侵害者依民法第767條第1項中段規定之侵害排除請求權，買受人得向侵害人依上開規定為侵害排除之物上請求。反之，倘土地所有人基於其對所有物之自由處分權，同意他人在其土地掩埋廢棄物，而嗣後出賣土地予買受人者，買受人只能繼受取得土地之現況，而非理想狀態，未包含民法第767條第1項中段之侵害排除請求權，自不能對他人行使未因繼受取得之物上請求權主張排除侵害，而僅能依買賣之法律關係向出賣人主張瑕疵擔保。這觀念，用於所有人已因其自由處分權之行使而喪失對土地之占有之情形，所有人出賣土地予買受人，而買受人亦僅能取得物之現狀，非理想狀態，出賣人未交付予買受人占有之部分，買受人自始未有現實之管領力建立，即無受他人侵奪所有物之占有之情事，因出賣人讓與之內容未包括對占有人之民法第767條第1項前段之返還請求權在內，故因買賣受讓土地現狀之買受人，亦應無上開返還請求權得行使，始符誠實信用原則之法理。又物之買賣，其標的為土地者，雖與買賣動產有別，但仍屬一實質可以觀察及觸摸的「物」，土地上若已有建物，在物理上該建物即存在於土地，可以用感觀觸及與理解，性質上係於買受前可以判斷其標的物是否有瑕疵，因此此種「土地上有他人建物」形式之瑕疵，已非單純抽象之權利瑕疵，亦有物理上使用效益之物之瑕疵性質，可以透過一般檢查方式發現此瑕疵，故而如同買受一個有裂痕花瓶之買受人，其所繼受取得之花瓶不可能因為所有權移轉而使裂痕消失；買受一塊已有房屋立於其上之土地，買受人所繼受取得之土地，亦於物理上如斯，倘其可以於買受前透過檢查及詢問即明瞭標的物之狀態者，仍欲透過買賣及所有權移轉，來破壞房屋與土地原本已形成之「法的安定性」狀態，其實質之性質上，即有故意去破壞房屋與土地間原本存在之債權關係或其他法律關係之惡意，此即屬違背誠實信用原則之行為，應不受法律容許及保護。
(4)兩造土地因分割而使被上訴人形成袋地，上訴人雖指乃被上訴人所為，為始作俑者云云，然民法第789條第1項規定，即為懲罰此等始作俑者而限制其除了得由同為一母地分割而出之土地通行外，不得主張通行其他四周鄰地，因此被上訴人捨上訴人土地外，別無其他可通行土地得選擇。至於上訴人雖係以買賣原因繼受取得0000號地，然上開土地自分割後，即有一部分係長期供0000、1631號地通行至上訴人新建房屋妨礙原本通行時為止，因此可認雖朱○山、乙○○於分割母地時，已有默示允許0000、1631號地得通行0000號地之合意，才會有上述長期由0000號地提供通路予0000、1631號地通行之情事。上述通行道路因僅供被上訴人二戶人家使用，而非供公眾通行使用，故未符合既成巷道之性質。被上訴人於上訴人興建房屋而阻擋通行時，曾向縣政府以既成巷道遭封阻而陳情，因而不得要領，並無結果，但此非謂其等於上訴人興建房屋時沒有異議。又法律上既限制被上訴人得向其他鄰地請求通行，而土地所有權之繼受取得人，法理上其實際取得土地之使用權能，應無超過其前手所享有者。上訴人自陳○明繼受取得其土地，而此土地又係陳○明自朱○山繼受取得。朱○山於讓與0000號地前，已將此土地一部分供0000、1631號地通行，亦即係以符合民法第789條之規定方式，以私人間之合意，而為通行權之約定（蓋通行權只要相鄰地間同意，無須由法院判決來決定）。上開通行約定於陳○明受讓前，有明確之外觀事實可知其存在，而實際限制了0000號地之權能，基於上述法理，此土地所有權之繼受人自仍應受到拘束。況且，上訴人亦無其他可拒絕被上訴人通行其土地之法律上理由存在，自應認被上訴人上項袋地就上訴人0000地號土地有通行權。
(三)通行方式：
1.所謂袋地通行權，其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，雖為周圍地之物上負擔，然周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。又袋地通行權紛爭事件，當事人就袋地通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況、相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質。（最高法院111年度台上字第1201號民事判決參照）
2.系爭0000號地面積232.41平方公尺，為鄉村區、乙種建築用地、原住民保留地；0000號地現況為土地上有門牌花蓮縣○○鄉○○村○○000之0號房屋，屋旁有鐵皮車棚、鐵皮圍牆，屋後有水泥圍牆，鐵皮圍牆上有架設鐵架，屋前有一座移動式鐵門；上開房屋是在107年12月28日竣工領有使用執照，圍牆領有雜項使用執照等情，有使用執照、圖說、花蓮縣政府函、原審及本院勘驗筆錄及現場照片可參，並有花蓮縣政府函及所附房屋建造執照、使用執照相關資料足憑。則0000號地上既然有前開房屋使用大部分土地，足供被上訴人通行部分且為損害最小之範圍者，應即為屋旁車棚下方之土地，而通行範圍應以使袋地得為通常使用為已足，考量附近周圍環境、公路位置、通行必要、相鄰土地利用人之利害得失等，認附圖所示B方案部分路寬3米，客觀上已足供人車通行，得為通常使用，且通行範圍不包含被告前開房屋即附圖B方案0000-A部分面積0.7平方公尺及屋旁空地0000-C部分，以維護上訴人所有房屋之完整性。B方案綠色斜線部分0000-D部分本即為道路供通行之用。被上訴人所有0000、1631號地在與0000號地分割後，必須經由0000號地以至公路，上訴人在106年間為興建○○000之0號房屋，委託建築師於106年3月15日現地查勘所拍攝之照片，可見當時0000號地為空地，被上訴人在○○000之0號房屋興建完成前，顯然均得使用0000號地以至公路，是在該屋興建完成、上訴人申請雜項執照興建圍牆後，完全阻礙被上訴人原有之通行路線，致被上訴人須提起本件訴訟主張袋地通行權，故本件並無上訴人所辯被上訴人於相當期間內不行使權利足引起義務人正當信任認被上訴人不欲行使權利之情形，被上訴人之權利行使並無違反誠信原則或權利濫用而須限制之情事。
3.又被上訴人既對上訴人所有0000號地如前述範圍有通行權存在，則其請求上訴人應拆除前開通行路線上之定著物(大門及鄰1631號地之水泥圍牆)，並應容忍原告通行，不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，係屬有據。至於被上訴人通行範圍之鐵皮車棚外觀如原審卷367頁照片所示，該車棚上方的鐵皮屋頂為房屋騎樓鐵皮屋頂之延伸，鄰0000號地之鐵皮圍籬及上方鐵皮用以區隔0000號地與鄰地0000號地之地界線，均不影響原告得通行之路線，是僅需拆除該通行路線前方大門、後方水泥圍牆即足供上訴人通行，不需要將該車棚(屋頂、鐵皮圍籬、鐵皮、鐵架)全數拆除。
4.然上述拆除通行範圍內之定著物(大門及鄰花蓮縣○○鄉○○○段0000地號土地之水泥圍牆)之目的，無非使被上訴人之通行不受阻礙。而通行所達之程度，依法僅須使袋地得為通常之使用。因考量上訴人房屋係住宅使用，非無防範不相干之外人侵入而侵擾居住安寧之需求，上開大門及圍牆等之設置乃有其需要。故若上訴人能將上開水泥圍牆改成門禁形式（例如設成後門），而將此門禁設施（大門及後門）與被上訴人共同使用（例如交付鎖匙），則即無妨害通行之問題，而無需將之拆除，並收共同維護居家安全之功用。為使上訴人居住安寧之受干擾程度下降至最小，故有將原判決主文第二項依上述意旨予以補充之必要。
(四)從而，被上訴人依民法第787條規定請求通行上訴人土地如，為有理由，應予准許。就原告勝訴得請求被告拆除定著物部分，依民事訴訟法第389條第1項第3款、第392條第2項規定，依職權宣告假執行及免為假執行，逾此部分原告假執行之聲請應予駁回。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。又原判決主文第二項依通行之必要，應予補充更正其方式，已如前述，爰併將原判決主文第二項更正如主文第三項所示，併予敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 21 日
民事第一庭審判長法 官 陳雅敏
法 官 蔡培元法 官 沈培錚以上正本證明係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 21 日
書記官 黃慧中