臺灣花蓮地方法院民事判決111年度簡上字第72號上 訴 人 林姗姗被 上訴人 李翔毅上列當事人間請求給付扣押款事件，上訴人對於民國111年9月30日本院花蓮簡易庭111年度花簡字第233號第一審判決提起上訴，本院於民國112年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣(下同)51,760元，及假執行之諭知，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人因本院110年度司執助字第180號移轉命令(下稱系爭
移轉命令)，成為訴外人卓○玟、江○奇對上訴人之加盟管理費債權主體，被上訴人依強制執行法第119條及系爭移轉命令為請求，系爭移轉命令在被上訴人之債權新臺幣(下同)345,000元及執行費2,760元之範圍內，准將卓○玟、江○奇得對上訴人按月收取之加盟管理費(下稱「加盟月費」)12,000元，自110年5月17日起按月移轉予被上訴人。被上訴人請求金額349,000元，已受償金額為296,000元，向上訴人請求剩餘部分53,000元。
㈡依加盟合約書(下稱系爭契約)內容，上訴人有先行給付「加
盟金」與「加盟月費」之義務，並無從行使同時履行抗辯，自不得據此對抗被上訴人。上訴人上開抗辯業經臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)以108年度上字第486號判決(下稱系爭確定判決)確認加盟契約關係迄今仍然存在，並於理由中說明卓○玟即○○時尚美睫企業社(下稱○○企業社)已履行教育訓練，行銷廣告亦有委託廠商進行GOOGLE關鍵字廣告，而定期舉辦活動部分，依系爭契約僅要求○○企業社配合上訴人周年活動之義務，而上訴人並未舉證有要求配合活動遭拒之情事等語。故系爭契約仍有效存在，且○○企業社也有依約履行義務，當無上訴人行使同時履行抗辯之餘地，至於上訴人有無繼續使用商標與本件無關。
㈢上訴人於107年7月委由律師發函表示終止系爭契約，惟因○○
企業社應提供之給付為非定期給付，上訴人自應先定期催告，於該企業社逾期未履行後，上訴人始得類推適用民法第254條規定再行定期催告，如該企業社仍逾期未履行，上訴人方得終止契約。然上訴人未踐行上開法定程序，其於107年7月所發律師函不生終止契約之效力。系爭契約仍有效存在，上訴人除107年以外之「加盟月費」仍應負繳納義務，故被上訴人之請求實屬有據。
㈣並聲明：上訴人應自110年5月17日起至清償日止，在債權金
額345,000元及執行費2,760元之範圍內，按月給付12,000元予被上訴人。
二、上訴人於原審則以：㈠○○企業社於107年後未依約履行對待給付，上訴人得為同時履
行抗辯拒絕給付。被上訴人於106年間以其對卓○玟、江○奇之債權聲請扣押命令及移轉命令時，上訴人於107年7月9日發函予○○企業社催告限期履約而未獲置理，上訴人於107年7月24日起訴主張其未依系爭契約履行相關義務並終止契約，及按比例請求返還已經支付之加盟金及「加盟月費」，案經臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)107年度訴字第2360號判決上訴人勝訴，經臺中高分院以系爭確定判決改判廢棄原判決駁回上訴人之訴。惟○○企業社在該案一審自承在107年以後即未辦理店務管理課程及技術研發課程，未在上訴人加盟周年紀念提供相關促銷活動也未不定期辦理聯合促銷活動，○○企業社於系爭移轉命令核發後履約態度更加消極，遑論上訴人起訴後因訴訟期間雙方之加盟契約關係存否不明確，○○企業社更不可能依約履行義務，系爭契約呈現實質終止狀態。○○企業社以上訴人於起訴後未立即撤下時尚美睫之招牌，繼續使用該商標為由提起刑事告訴，經臺灣臺中地方檢察署查明上訴人於107年9月14日於臉書刊登表達L2時尚美睫花蓮店正式更名為維多利亞時尚美睫店，此外並無利用「L2時尚美睫」之商標圖樣導致消費者誤信用以招攬顧客，而作成不起訴處分。可知上訴人於107年7月後即未再使用「L2時尚美睫」之商標，縱經系爭確定判決認上訴人與○○企業社尚有加盟契約關係存在，然系爭契約第1條後段所定上訴人應按月繳納之12,000元「加盟月費」，與第17條所定○○企業社之商標授權、官網廣告曝光、提供行銷教育訓練等服務項目，為雙務契約之對待給付關係，雙方進行爭訟後○○企業社即未為給付，上訴人自得依民法第299條規定，對受讓該「加盟月費」債權之被上訴人主張同時履行抗辯而拒絕給付。
㈡系爭契約第13條約定訂約滿5年後需續約，然上訴人於107年7
月即委由律師發函並起訴表明終止合約，以書面表明無續約之意，故系爭契約之有效期間至111年1月8日(106年1月8日起算)，故被上訴人於111年1月13日執本院核發之扣押及移轉命令起訴請求上訴人給付合約期滿後之「加盟月費」並無理由。
㈢被上訴人執系爭移轉命令已分別與訴外人黃○燕、王○緯、王○
信以200,000元、36,000元、60,000元和解、調解，被上訴人既已受償296,000元，仍請求上訴人給付345,000元，更屬重複請求。
㈣並為答辯聲明：⒈被上訴人之訴駁回。⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審審理後，以系爭確定判決認上訴人與卓○玟、江○奇間之系爭契約仍屬有效，上訴人亦未舉證證明其在系爭確定判決言詞辯論終結(109年7月21日)以後，有依契約或依法律規定終止契約之情事，且上訴人應給付之月份均在111年1月8日前之加盟期間，上訴人仍應依系爭移轉命令所載為給付，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張外，另補稱：
㈠上訴人於收受系爭確定判決後，已重新委由律師於109年8月2
6日發函命○○企業社於文到10日內履行系爭契約第4條定提供有關商店經營訓練課程、教育訓練、辦理促銷活動等義務，○○企業社於翌日收受後，委由律師發函稱將於近期內舉辦教學及聯合促銷活動，然上訴人遲至109年9月15日仍未見○○企業社履行契約，乃委請律師復於當日發函通知終止契約，亦經○○企業社於109年9月17日收受，迄今未再回覆，是上訴人與○○企業社間之系爭契約關係，應已於109年9月17日依法終止。從而，被上訴人本於系爭契約關係，請求上訴人自110年5月17日起按月給付「加盟月費」，即為無理由。
㈡並為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、本院之判斷：㈠按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失
公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文，依同法第436條第2項為簡易訴訟程序所準用。本件上訴人於上訴後始提出：「上訴人於收受系爭確定判決後，曾於109年8月26日再次催告○○企業社履約，否則即予解約；嗣因上訴人認○○企業社未履行加盟主責任，而於109年9月17日送達終止契約通知。」之抗辯，自屬新防禦方法，本院審酌兩造於原審第一次言詞辯論期日爭執之重點，為系爭確定判決確認上訴人與○○企業社尚有系爭契約關係下，上訴人得否以○○企業社未提供商標授權、官網廣告曝光、提供行銷教育訓練，而依民法第299條主張同時履行抗辯拒絕按月給付「加盟月費」12,000元；嗣原審第二次言詞辯論期日因被上訴人未到庭，為上訴人聲請由其一造辯論而為判決。足認原審均未涉及於上訴人於收受系爭確定判決後，系爭契約是否經上訴人再為履約催告及為終止契約通知而合法終止之爭點；並參酌上訴人於原審並未獲律師協助等情，認此新防禦方法於本院審理時，倘不許上訴人提出則顯失公平，而屬合法之新防禦方法提出，本院自得加以審酌。
㈡上訴人於收受系爭確定判決後，已於109年9月17日合法終止
與○○企業社間之系爭契約關係，被上訴人無從依系爭移轉命令取得○○企業社對上訴人自110年5月17日之「加盟月費」債權：
⒈本件原審判決之基礎事實，為系爭確定判決以上訴人對系
爭契約之解約不合法，系爭契約仍繼續存在，故上訴人仍應給付先前已積欠及嗣後新產生之「加盟月費」。而被上訴人依系爭移轉命令已成為上開「加盟月費」債權之債權人，自得對上訴人為本件請求，而於扣除上訴人已受償之296,000元部分，判命上訴人給付51,760元。
⒉惟上訴人於收受系爭確定判決後，已於109年8月26日再催
告○○企業社履約，否則即予解約；嗣因○○企業社仍未於期限內履約，而為上訴人於109年9月16日發函終止系爭契約，並為○○企業社於109年9月17日收受送達等情，有催告函及收件回執、終止契約函及回執附卷可證(見本院卷第43-50頁)，堪信為真實。又被上訴人對於上訴人主張之事實，已於相當時期受合法通知而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，應視同自認。綜上，堪認系爭契約已於109年9月17日終止。
⒊又系爭移轉命令係於附表債權345,000元及執行費2,560元之範圍內，將○○企業社自110年5月17日起對上訴人之「加盟月費」債權移轉予被上訴人(見中院卷第27-28頁），而系爭契約於109年9月17日終止後，上訴人既無給付○○企業社「加盟月費」之義務，被上訴人自無從因系爭移轉命令取得自110年5月17日起算之「加盟月費」債權。是原審法院在系爭移轉命令所載債權及執行費範圍內，扣除被上訴人自承已獲償金額296,000元後，判決上訴人應給付被上訴人51,760元，容有誤會。
六、綜上所述，上訴人主張其於收受系爭確定判決後，已於109年9月17日合法終止與○○企業社間之系爭契約關係，被上訴人無從依系爭移轉命令取得自110年5月17日起○○企業社對上訴人之「加盟月費」債權，為有理由。從而，被上訴人自無從依系爭移轉命令請求上訴人於執行債權額範圍內按月給付「加盟月費」12,000元。原審於主文第1項為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判駁回其此部分之訴及其假執行之聲請。
七、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 李可文
法 官 邱韻如法 官 李立青以上正本證明係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
書記官 林政良