臺灣花蓮地方法院民事判決111年度勞訴字第5號原 告 張心瑜原 告 温秀花共同訴訟代理人 許正次律師(兼送達代收人)
鄭道樞律師被 告 鄭福海被 告 鍾建熹共同訴訟代理人 湯文章律師複代理人 劉昆鑫律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國112年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項有明定。原告原起訴依兩造間僱傭法律關係請求鄭福海給付張心瑜新臺幣(下同)1,228,256元、温秀花1,016,776元及法定遲延利息，嗣追加鍾建熹為被告，請求兩位被告共同給付上開金額，有書狀可參(卷37、117頁)；被告對原告所為訴之追加並無異議而為本案言詞辯論(卷155至156頁)，依據前述說明，原告所為訴之追加應予准許。
二、原告訴之聲明：①被告應共同給付張心瑜1,228,256元、温秀花1,016,776元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。②被告應共同向温秀花在勞工保險局之勞工退休金個人專戶提繳179,656元。③原告願供擔保請准宣告假執行。主張：
(一)被告經營之服飾攤位開設於花蓮縣光復鄉光復第一市場之外，設於附近之大型鐵皮建物內編號25處，並聘請原告在內之勞工擔任服飾攤位之銷售人員，工作時間為每日上午7時至下午13時，全年無休。張心瑜是在92年4月28日到職，每月工資原為12,000元，至110年調整為19,000元，且未曾選擇適用勞工退休金條例(新制；下稱勞退條例)，為適用勞動基準法(舊制；下稱勞基法)勞工。温秀花是在98年1月6日到職，每月工資原為12,000元，陸續調整至17,000元。被告於110年5月21日以疫情嚴峻市場需休市為由，通知原告在內員工停止工作且不發給薪水，嗣後隨全國進入三級警戒一再變更開市時間，原告追問何時開市並主張仍應給予工資，被告即在110年7月初以電話告知解雇原告。原告對被告突然告知解雇一事，深感詫異，於110年7月30日向花蓮縣政府申請勞資爭議調解，請求資遣費等，惟被告拒絕調解，故提起本件訴訟。被告僱用原告在內銷售人員五人以上，卻未依規定為原告參加勞保、健保及就業保險，亦未提撥勞退，且無書面契約，僅設置打卡鐘而已，惟張心瑜保留有被告製作之薪資袋，及張心瑜前為申請補助而請被告製作之證明書上載「茲證明張心瑜為市場攤販雇員每月薪資約12,000元老闆鍾建熹」並蓋有戳章，戳章內鄭先生即鄭福海、鄭太太即鍾建熹。另有張心瑜存摺顯示被告囑其媳婦蘇珮今轉入之薪資，原告確實受僱於被告。
(二)被告給付原告之工資未達基本工資，且以疫情為由片面宣告無薪假亦不合法，應依兩造勞動契約、勞基法第21條、第22條、民法第487條規定給付工資張心瑜為212,881元、温秀花310,881元。⒈106至110年每月基本工資為21,009元、22,000元、23,100元
、23,800元、24,000元。被告僅給付張心瑜19,000元、温秀花17,000元，均未達基本工資，請求被告給付自起訴時起往前回溯5年之工資差額，張心瑜為180,881元、温秀花278,881元。
⒉被告於110年5月21日以疫情為由宣布休市，至110年7月初被
告解雇原告止，片面宣告原告放無薪假而未支付工資，此與勞基法第22條第2項規定工資應全額給付相牴觸，況勞動部因應環境衝擊事業單位營運，為兼衡勞雇雙方權益，雖允許事業單位與勞工協商減少工時、工資，但對於按月計酬全時勞工之工資，仍明定不得低於基本工資，被告片面宣布之無薪假自不拘束原告，請求被告給付原告每人自110年5月22日起至110年6月30日止，按基本工資計算之工資32,000元。合計請求張心瑜212,881元、温秀花310,881元。
(三)被告使原告全年無休工作，應給付加班費即休息日(勞基法第36條第1項、第24條)、國定假日(勞基法第37、39條)、例假日之加班費(勞基法第36、40條)予張心瑜為385,203元、温秀花388,199元。
⒈休息日未休加班費每人188,643元。原告全年無休工作，但被
告僅給予約定而未達基本工資之報酬，亦未曾給予原告休息日工作之加班費，請求自起訴時起往前回溯5年之休息日加班費每人188,643元。
⒉國定假日加班費張心瑜43,152元、温秀花46,148元。張心瑜
為非原住民，每年有12日應放假之休假日，請求自起訴時起往前回溯5年計算，張心瑜43,152元、温秀花46,148元。
⒊例假日加班費每人153,408元。請求自起訴時起往前回溯5年計算之例假日加班費，每人153,408元。
(四)被告應依勞基法第38條規定給付原告特休未休工資張心瑜83,772元、温秀花63,296元。原告自到職日起從未行使特休假之權利，被告亦未於年度結束或勞動契約終止時折算工資發給，自起訴前回溯5年計算，被告應給予特休未休工資張心瑜83,772元、温秀花63,296元。
(五)被告應給付資遣費張心瑜436,000元(勞基法第17條)、温秀花144,000元(勞退條例第12條)、預告期間工資每人各24,000元(勞基法第16條)。
⒈被告因疫情因素於110年5月21日宣布市場休市，系爭服飾攤
位亦隨之暫停工作，並於110年7月初未經預告解雇原告，被告應係依勞基法第11條第3款規定終止勞動契約之意思，應依規定發給資遣費及預告期間工資。張心瑜為92年4月28日前到職，且於勞退條例在94年7月1日施行後未曾與被告以書面約定改用勞退新制，其資遣費應依勞基法第17條計算；温秀花為98年1月6日到職，其資遣費應依勞退條例第12條算定。張心瑜工作年資算至110年7月勞動契約終止時，約18年2個月，得請求資遣費436,000元。温秀花工作年資算至110年7月勞動契約終止時，約12年又5個月，達勞退條例第12條所定資遣費之上限，得請求資遣費144,000元。
⒉依勞基法第16條第3款及同條第3項規定，被告應給付原告預告期間工資各24,000元。
(六)被告未使原告參加就業保險，應依就業保險法第38條規定賠償原告因此所受損害每人86,400元。原告受僱於被告時，均為年滿15歲以上未滿65歲之本國籍勞工，依就業保險法第5條規定，被告應為原告參加就業保險，而原告被資遣時已在被告處任職18年(張心瑜）、12年(温秀花)，如被告有依規定為原告參加就保，原告於被資遣時，保險年資當然滿1年以上，且原告均具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，本可依就業保險法第11條第1項第1款規定請領失業給付，其數額依同法第16條第1項規定，應為受資遣退保當月起前六個月平均月投保薪資(原告110年1月至6月均應以基本工資24,000元為投保薪資)60％乘以6個月即86,400元。惟被告並未依規定投保，致原告「非自願離職」之保險事故發生保險效期外，不能依就業保險法第11條規定請領失業給付補助，原告得依就業保險法第38條第1項規定請求被告賠償。
(七)被告應向温秀花勞退個人專戶提撥179,656元。温秀花自98年1月6日到職，迄今被告均未曾為其提繳勞工退休金，依勞退條例第31條第1項規定，請求被告向温秀花之勞保退休金個人專戶提繳179,656元。總計得請求張心瑜為1,228,256元、温秀花1,016,776元(如訴之聲明)。
(八)兩造法律關係應為僱傭關係。⒈被告有以簽到、打卡或其他方法，監督原告差勤狀況，具人
格從屬性。被告已明確指出原告應提供工作場所系爭服飾攤位所在處，另從被告強調原告有時於8時30到攤位，12時沒客人就收攤，可知被告規定之工作時間為上午7時至下午13時，否則，被告焉有強調原告遲到早退之必要，可見有關原告提供勞務地點、工作內容，均係依被告指示為之，具經濟上及組織上之從屬性。原告如未提供勞務被告即予扣薪，從原證4薪轉證明，被告給付之工資未達19,000元之整數，且被告未為原告投勞健保，故原告遭扣除之金額只會是請假等因素被扣，可認被告所稱其未對原告懲戒考核等語並不實在。上述各點，應可證明兩造間法律關係為僱傭關係。鍾建熹辯稱其並無經營管理系爭服飾攤位，非原告之雇主不實在，因系爭服飾攤位所用店章，併列被告之聯絡電話，倘若鍾建熹並無經營管理系爭服飾攤位(假設語氣，原告否認)，其提供電話號碼供不特人聯絡，卻因無經營管理事實而一問三不知，豈非荒謬。原證3服務證明書乃鍾建熹製作，應可預見張心瑜請求發給證明書是為某種證明之用，需用單位隨時有可能向鍾建熹求證，若非鍾建熹有僱用、指揮監督管理張心瑜之事實，應無可能貿然出具該證明書。上述之點，應可明瞭鍾建熹對系爭服飾攤位有經營管理事實，並對外表示自己為經營者，則系爭服飾攤位乃被告夫妻共同經營，並為經營所需共同僱用員工，而俱為原告之雇主。
⒉證人朱婉萍、余春及黃沛祺皆證稱與原告為「光華百貨商場
」上班的同事，是藉由此三人之陳述內容，應有助於釐清原告所主張，係受僱於被告服勞務之正職人員，且全年無休，請假即被扣薪等事實。
⒊被告縱非時時刻刻都在光華百貨商場店內，仍能透過鍾建熹
之子阿冰及媳婦蘇珮今指揮、監督店內員工，不影響兩造為勞動契約關係之性質。
(九)有關兩造工作條件內容說明如下：⒈兩造就工作時間之約定，應為每日7時至13時。被告以兩造為
委任關係，無工作時間約定等語置辯不可採，從被告強調原告有時接送小孩上學，故8時30分才到攤位、12時沒客人就收攤等語，可知被告所規定工作時間之起迄應在8時30分前、12時之後。而被告稱光復第一市場為早市固為真正，但營業時間是否為上午8時至中午12時，尚有疑義。概因傳統市場並無營業時間及打烊可言；縱如被告所辯營業時間為上午8時至中午12時為真(假設語氣，原告否認)，則營業時間開始前後，本有開店準備及打烊收拾之需要，此為眾所周知之事，而原告亦需為開店準備及打烊收拾提供勞務。基此，被告僅以營業時間作為工時認定之標準，洵屬無據。基上，被告規定之工作時間起迄應在8時30分前、12時之後，另被告所稱營業時間為上午8時至中午12時，則加計開店準備及打烊收拾等需由原告提供勞務之時間，堪認原告所稱工作時間為每日上午7時至下午13時，尚屬合理。
⒉就休假部分，因兩造間所成立者為僱傭契約，被告辯稱原告
自由安排休假一事，並不實在。依勞基法第30條第5項規定，被告應置備勞工出勤紀錄，如被告無法提出原告之出勤記錄，請認原告所稱全年無休為之真正。
⒊就工資部分，原告每日工時應為6小時(相當於法定工時75%)
，兩造無排除勞基法施行細則第13條之特約，故被告給付之工資，如未低於基本工資之75％，即屬合法；否則即有約定工資低於基本工資而牴觸勞基法第21條第1項情事。張心瑜自受雇時起工資自12,000元陸續調整至19,000元，温秀花工資自12,000元調整至17,000元，因被告早年以現金支付工資，晚近始使其媳婦蘇珮今以轉帳方式支付，故原告對於其歷年工資數額若干已不復記憶，亦無資料可考，為方便計算，僅以遭解僱前最後工資作為計算基準。
⒋就業保險部分，系爭服飾攤位設置於鐵皮建築內，四周有鐵
捲門，降下後可區隔內外範圍，是為商店，被告應屬商號，顯與戶外擺攤販售物品或提供勞務之型態不同，並非攤販，被告陳稱不得投保就業保險，顯不實在。⒌就停工期間工資部分，勞動部指明必須是因應中央流行疫情
指揮中心宣布特定場所應關閉，事業單位因而停業者，始屬停業因不可歸責於勞雇任一方，方得依前行政院勞工委員會83年5.月11日台勞動二字第35290號函釋內容，即勞工不必補服勞務，雇主亦可不發給工資，但勞雇雙方另有約定者，從其約定，不受基本工資之限制。基上，被告屬自行停工，無適用上開函釋的餘地。⒍就解僱、資遣費與預告期間工資部分，原告否認自請離職，
被告應就此有利於己之事證明為真。另從原證1可知，原告於7月接獲被告解僱通知後，即向花蓮縣政府申請勞資爭議調解；依一般情形，倘非勞工自認權利受損，應不會向主管機關申請調解，反之，難以想像員工於自願離職後竟有冒稱遭雇主解僱而申請調解之情事，應可認被告所稱「原告自行表明不願再做」一事純屬臨訟杜撰之詞。
三、被告答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免予假執行。辯稱：
(一)系爭服飾攤位之經營管理等鍾建熹並未曾參與，對原告起訴之事實否認有僱傭關係存在。鄭福海與原告間應為委任關係，並無勞基法之適用。鄭福海久居苗栗，對於系爭服飾攤位之營業並未實質參與，張心瑜受雇於他人剪檳榔，因張心瑜家中母年邁需要照顧，温秀花家裡種金針花、箭荀，主要是忙農務工作，不但要照顧父母，還要接送小孩，二人都是因時間零散，找工作不易，鄭福海憐憫原告，才將攤位交由原告管理，對於攤位的經營，在時間上鄭福海給予很大的彈性，原告有時7點到攤位，有時載完小孩後才到攤位已是8點半，12點沒客人就收攤，並未如其所主張工作時間為每日上午7時到下午13時，温秀花遇有農忙時就未到攤位，期間還中斷過一、二年時間，張心瑜因家中未與兄弟姊妹同住，母親生病都是由其照顧，時有因此未到攤位，有時中途離開，鄭福海遇有此類情形，也未有所謂懲戒、考核，鄭福海從未要求原告全年無休，因而鄭福海與原告間並無指揮監督關係。張心瑜所提原證2薪資袋非鄭福海所交付，張心瑜有在其他地方剪檳榔等零工，似為其他工作之薪資。原證3薪資證明書因張心瑜要申請中低收入戶證明之用，鍾建熹應其要求而出具，不能因此而認為兩造為僱傭關係。綜上，原告可自由調整工作時間，故原告與鄭福海間從屬性甚低，應屬於委任關係而非僱傭關係，而勞基法之適用應以勞動契約關係為前提，是原告據以向被告請求，自屬無據。
(二)若鈞院認兩造間具有勞動關係，原告管理攤位時間至多僅上午8時至12時，性質上應屬部分工時，就其請求相關費用之數額，爭執如下：
⒈年資部分，温秀花家中有種植金針花、箭筍等作物，每年金
針花、箭筍等作物採收期時，温秀花即會回去採收農作物，中間停隔數個月，甚至有中斷一至二年，年資已中斷。
⒉短付工資部分，勞動部公布之最低基本工資均係以勞工每日
工作8小時為計算，光復第一市場為早市，僅上午營業，原告每日最多管理攤位4小時，以每日8小時之比例約為50%，依勞基法施行細則第13條規定，並以106年至110年勞動部公布之基本工資計算，被告僅需給付基本工資之半數。被告給付給原告之報酬均已高於基本工資之規定，被告並無短缺工資，原告此部分之請求自屬無據。因000年0月下旬，花蓮首次出現確診者，確診者到過光復第一市場，民眾人心惶惶不敢到市場，政府亦展開消毒、禁止人群聚集，被告停工具不可歸責之事由，依83年05月11日行政院勞工委員會台勞動二字第35290號函釋內容，屬不可歸責於雙方之事由，雇主不必發給工資，故原告請求110年5月22日起至110年6月30日止，按基本工資計算之工資32,000元即無所據。
⒊休息日加班費部分，被告請原告管理攤位，原告可自行安排
工作時間、休息時間，原告請求休息日加班費、國定假日加班費即無所據。退步言，縱鈞院認為被告應給付休息日、國定假日加班費用，原告一天管理攤位之時間應僅能以4小時(即8時至12點)計算休息日加班費。
⒋特休未休之工資部分，原告休假均是自行調度安排，因此原
告均已給予特休。溫秀花家中務農，為協助家中採收金針花、箭筍，每年都會中斷數個月，其間還曾離開一年多，縱使鈞院認為應計算特休，每年年資應重新計算。退步而言，若鈞院認為被告應給付特休未休之工資，原告一天僅作4小時，應依基本工資50%計算出月薪，再除以30日計算一天工資。
⒌資遣費及預告期間工資部分，被告因疫情關係停業，原告不
斷催促被告開業，被告僅表明要看疫情的情況，原告即表示不願再做，非被告解雇原告，為原告自請離職，原告此部分請求並無理由。若鈞院認為被告應給付資遣費及預告工資，原告一天僅作4小時，月基本工資之計算應依50%比例計算。
⒍就業保險損害部分，被告所營為攤販，免依商業登記法為登
記，無統一發票購票證，依就業保險法第5條第1、2項規定，並無為原告投保就業保險之義務。
⒎補提勞退部分，温秀花並非連續於被告處任職，其必須回家
幫忙農務，期間中斷數個月，甚至中斷一年以上，中斷期間被告並無為其提撥勞退之義務。退步而言，縱鈞院認被告應為其提撥勞退，温秀花自98年1月6日到職，依其基本薪資計算，被告僅應提撥85,598元之勞退金，逾此部分之主張即屬無據。
(三)三位證人證述不值得採信。張心瑜提出原證2薪資袋，8月份有31天，薪資袋記載「上班25天，早上遲到共計5分鐘，-8元，實支額11,992元」，9月份有30天，薪資袋記載「上班29天，早上遲到，早退，外出，共計14分鐘，-22元，實支額11,978元」，若依3位證人證言，一周工作7日、全年無休，怎可能工作25天與工作29天的薪資記載僅相差14元？原告提出之證據與自己之主張已有矛盾，故證人證稱工作時間全年無休、請假會扣薪等，應是與原告勾串之結果，實不足採信。被告久居苗栗，一年回花蓮之次數屈指可數，黃沛祺竟證稱「每天都會看到」，可知應是原告與證人串證未果，原告所聲請傳喚之證人均是經過事前安排，其等所述均不可信。原告及三位證人均陳稱在光華百貨商場上班，現在還有「阿冰」與蘇珮今在場，如此總計人數將高達七人，而由原證8、10照片場地可看出25號攤位面積並不大，客人亦甚少，地點在市場旁邊，主要顧客對象都是一些婆婆媽媽，所販售衣服、物品價格低廉，大多是百元商品，盈利甚薄，根本不需要每日用到七名工作人員。事實上證人只是臨時工，做不到幾個月就離開，並無其所稱工作數年。余春幾個月才看過一次鄭福海與鍾建熹，既然被告要幾個月才到花蓮一次，如何能及時補貨？若是生意好到要用到七個人力，又怎可能幾個月才補貨一次？且好幾個月才出現一次，要如何對進行指揮監督。三位證人之證詞均在強調「全年無休」、「請假會扣薪」、「有打卡」、「薪水袋，拿現金」，但當問及其他工作事項如「每日工作時間起迄」、「何人負責進貨」、「看到鄭福海、鍾建熹的頻率」回答卻都不一致，並不可信。背後顯係經人授意，日後再循相同模式互相作證，向被告求償。
(四)鄭福海補充陳述略以：蘇珮今並非鄭福海的媳婦，鄭福海到現在還沒有媳婦。原告僅是自願接受以每小時為單位計算工資之臨時工，非職員也非員工，所以原告經常休息，資方無勞動契約書，故無權限制原告工作或不工作，並非原告主張之全年無休。原告以存款簿證明表示有收到工資，證明勞資雙方無欠資事項可言，雙方銀貨兩訖。雙方既無簽立勞動契約書，又無欠資證明，原告即無從主張依勞基法要求資方(被告)給付任何賠償。原告若不願接受以每小時為單位計算工資之臨時工，原告早就可以自行離開。被告無勞動契約書，故不得侵害原告之自由權，亦無法限制他們的行動自由，可證原告是心甘情願做臨時工。原告所提供之證明書是原告要用它詐領鄉公所低收入戶的公款，所以苦苦哀求被告出具，被告是不得已才提供給原告。至於系爭服飾攤位所用店章僅僅是聯絡人進出貨品之方便章而已，並無法人資格，其上顯示鄭、鍾，僅指出姓氏，不能確認是某一個人，須具備姓、名、身分證字號等才能確認是某一人，而不是以電話號碼認定。
四、兩造不爭執之事實：
(一)鄭福海經營服飾零售事業(即系爭服飾攤位)。
(二)系爭服飾攤位之店章，以鄭福海、鍾建熹電話為聯絡電話，該店章與原證3證明書店章為同一印章。原證3證明書由鍾建熹製作(原證3證明書如卷39至43頁）。
(三)光復第一市場為早市，系爭服飾攤位開設於光復第一市場之外，設於附近之大型鐵皮建物內。
(四)被告未為原告參加就業保險。
(五)鄭福海自110年5月21日起因疫情關係自行將服飾、零售、五金業(編號25，位置如原證8即卷121頁照片）停業。
五、得心證之理由：兩造所爭執之處應在於：
(一)原告依兩造勞動契約約定、勞基法第21條第1項但書、第22條、民法第487條等規定，請求被告給付工資張心瑜212,881元、温秀花310,881元，是否有理？
(二)原告依勞基法第24條規定，請求被告應給付原告休息日加班費各188,643元，是否有理？
(三)原告依勞基法第39條規定，請求被告應給付國定假日加班費張心瑜43,152元、温秀花46,148元，是否有理？
(四)原告依勞基法第40條規定，請求被告應給付原告例假日加班費各153,408元，是否有理？
(五)原告依勞基法第38條規定，請求被告應給付特休未休工資張心瑜83,772元、温秀花63,296元，是否有理？
(六)原告依勞基法第16條規定，請求被告應給付原告預告工資各24,000元，是否有理？
(七)原告依勞基法第17條、勞退條例第12條規定，請求被告給付資遣費張心瑜436,000元、温秀花144,000元，是否有理？
(八)原告依就業保險法第38條規定，請求被告給付原告未投保就業保險之損害各86,400元，是否有理？
(九)原告依勞退條例第31條規定，請求被告向温秀花之勞保退休金個人專戶提繳179,656元，是否有理？
六、本院之判斷：
(一)按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」，民法第482條及第528條分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而委任關係之當事人則以委託處理事務為目的，受委任人主要目的係處理受託事務，勞務之給付僅為完成事務之手段，並無繼續性與從屬性可言，二者性質並不相同。又基於私法自治原則，當事人有契約形式及內容之選擇自由，但其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之(司法院大法官釋字第740號意旨參照)。
(二)按勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷(最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照)。換言之，是否屬於勞動契約，應以雙方間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立(最高法院92年度台上字第2361號判決參照)。
(三)原告主張其等任職在被告經營之系爭服飾攤位(位於光復第一市場之外，設於附近之大型鐵皮建物內編號25)擔任銷售人員，張心瑜自92年4月28日到職至110年5月21日被告休市停工止、温秀花自98年1月6日到職至110年5月21日被告休市停工止，每日工作時間上午7時至13時，全年無休等情，提出花蓮縣政府爭議調解紀錄、薪資袋、證明書、存摺內頁影本、攤位照片、收據、地籍圖謄本等為憑(卷33至47、121至131頁)，並舉證人朱婉萍、余春、黃沛祺為證；被告否認兩造間有僱傭關係存在(卷155頁)，依民事訴訟法第277條前段規定，原告應先就其所主張有利於己之事實舉證證明，本院始得信為真實並繼而對原告已盡舉證責任之事實為契約性質之定性。查：
⒈花蓮縣政府爭議調解紀錄(卷33頁)記載對造人鄭福海並未到
場，該調解紀錄僅能證明原告以鄭福海為對象申請勞資爭議調解，不能證明兩造間有長達十餘年持續不間斷的僱傭關係存在。
⒉原告提出之薪資袋4只(卷35至37頁)固有106年6、7、8、9月
「心瑜」薪資數額、工作日數之記載，但被告否認該薪資袋為其等所交付，辯稱張心瑜有在其他地方剪檳榔等零工，為其他工作之薪資(卷161頁)，原告亦未能舉證證明該薪資袋為被告所交付作為其僱傭關係服勞務之報酬，則此4只薪資袋也不能作為張心瑜與被告間有長達十餘年持續不間斷僱傭關係存在之證明。
⒊原告提出證明書3張(卷39至43頁)固記載「張心瑜為市場攤販
雇員每月薪資約12,000元」、「老闆鍾建熹」(日期為106年10月、107年、108年10月24日)，惟被告辯稱此係因為張心瑜要申請中低收入戶證明之用，鍾建熹應其要求而出具(卷161頁)，原告亦自承是為申請補助請鍾建熹製作(卷15頁)，顯然此等證明書係作為向公家單位申請補助之用，被告既否認實質內容之真正，仍應由原告舉證證明張心瑜與被告間有長達十餘年持續不間斷的僱傭關係存在，不能僅憑此證明書為其主張之有利佐證。
⒋張心瑜提出存摺內頁影本(卷45、47頁)有「110年4月5日存簿
轉來、蘇珮今16,436元」、「110年5月4日存簿轉來、蘇珮今17,650元」之紀錄，原告主張蘇珮今是被告的媳婦；惟為鄭福海所否認稱「蘇珮今不是鄭福海的媳婦，鄭福海到現在還沒有媳婦」(卷169頁)，則上開蘇珮今存入給張心瑜的款項，自無法作為原告所主張張心瑜與被告間有長達十餘年持續不間斷的僱傭關係存在、被告給付其服勞務報酬的證明。⒌原告提出收據1張(卷127頁)為系爭服飾攤位交給購買服飾者
之收據，其上蓋有「鄭先生、鄭太太」並有鄭福海之印文(卷39、41頁證明書亦蓋有此「鄭先生、鄭太太」印文)，此僅可證明鄭福海出具收據予購買服飾之消費者，而鄭福海對於系爭服飾攤位為其所經營並不爭執，則不能僅憑此收據作為原告與被告間存有長達十餘年持續不間斷的僱傭關係存在之證明。
⒍證人朱婉萍證稱：我是賽夏族原住民。(問：你跟原告是一起
在光華百貨商場上班的同事嗎？)是。(問：你在光華百貨商場上班，是誰僱用你當員工？)鄭福海、鍾建熹。(問：你在任職期間有無休假過？)有，有請假過。(問：請假的時候會不會被扣薪水？)有扣薪水。(問：誰決定你可不可以請假？)鍾建熹的兒子，我們都叫他「阿冰」(發音)。(問：你上班的薪水是按照時薪計算還是一個月領一次？)一個月領一次。(問：是誰發薪水給你？)「阿冰」。(問：是否認識蘇珮今？)認識。(問：他是誰？)「阿冰」的老婆。(問：如果你們上班遲到，會不會被鄭福海或鍾建熹扣薪水？)會。(問：
鄭福海或鍾建熹平常會在光華百貨商場嗎？)很少，沒有常常。(問：鄭福海或鍾建熹會不會指揮你們要做什麼工作？)不會，只有鍾建熹才會。(問：為什麼鄭福海跟鍾建熹沒有幫你們保勞保、健保？)我不知道。(問：光華百貨商場攤位平常是由誰負責進貨？)「阿冰」或蘇珮今進貨。(問：進貨的時候會蓋光華百貨商場的店章嗎？)會。(問：卷127頁上面的店章是否就是光華百貨商場進貨時會使用的店章？)是。(問：上面的店章有鄭先生、鄭太太是指何人？)鄭福海跟鍾建熹。(問：你在光華百貨商場大概工作幾年？)3年。(問：商場內商品的價格由誰決定？)鍾建熹。(問：你從何時到何時在原告所詢問的光華百貨商場工作？做什麼工作？)我沒有記，我的工作是服務人員，人家進來就介紹衣服看價錢打包給客人。(問：你每天工作時間幾點到幾點？)早上7時到差不多下午1點。(問：你上班有無打卡？)有打卡。(問：
你在光華百貨商場工作的你說3年期間，除了這個工作外，你還有無其他工作兼差嗎？)沒有。(問：你工作3年裡面見過鄭福海或鍾建熹幾次？多少頻率？)過年時有見到，光復有佛法，慈濟有活動的時候鍾建熹就有回來。(問：你剛剛講「阿冰」是誰的小孩？)鍾建熹的小孩。(問：你剛剛講拿薪水的人是「阿冰」給你的，他用什麼方式給你？)薪水袋，拿現金。(問：你薪水多少？)有請假就不一定，沒有請假就17000元。(問：每天工作7點到下午1點，中間有無休息時間？)沒有。(問：一個禮拜工作幾天？)7天。(問：你剛剛說有打卡，在哪個地方打卡？)市場裡面，工作的地方。打卡地方是光華百貨店面設的。(問：你剛剛說鄭福海或鍾建熹只有鍾建熹指示你做事情，怎麼指示，指示你做什麼事情？)就是要把衣服弄好，那邊有客人要去招呼客人。(問：鄭福海有無指示過你？)沒有。(問：你剛剛說鍾建熹只有在過年或慈濟活動才會回來，像你說的他一年回不到兩三次，他怎麼指示你？)他有去市場裡面就會指示說哪裡怎麼樣要怎麼用。(問：你剛剛看到的店章寫鄭先生、鄭太太，你又說你的工作內容是招呼客人，這張發票是你開的嗎？)不是我開的，是有人說要開發票我就找「阿冰」來開，或者是蘇珮今。(卷222至228頁)。
⒎證人余春證稱：(問：原告是你在光華百貨商場上班的同事嗎
？)是。(問：是誰僱用你到光華百貨商場上班？)老闆。(問：老闆的姓名？)我太緊張了，老闆叫鄭福海。(問：鍾建熹是你的老闆嗎？)他是老闆娘。(問：鄭福海、鍾建熹會不會指揮你們上班要做什麼？)有。他有叫我們去他家幫他們打掃，還有在市場賣衣服。(問：你在光華百貨商場上班期間，有沒有請過假？)有。(問：請假會被扣薪水嗎？)會。(問：你一個禮拜上幾天班？)如果沒有請假，就是全年無休。(問：每天要上班幾小時？)早上7點多就上班，有時候到下午1點多。(問：為什麼鄭福海、鍾建熹沒有幫你保勞保、健保？)沒有。(問：是否知道原因？)我不知道。(問：（卷121、125頁照片是你上班的地方嗎？)對。(問：你上班時是否需要打卡？)有。(問：卷121、125頁照片是否看得到打卡機設的位置？)沒有。(問：光華百貨商場是誰負責進貨？)進貨的是老闆跟老闆娘。(問：是指鄭福海、鍾建熹嗎？)對，因為我們是員工，我們知道的就是他們兩個進貨。(問：是否認識「阿冰」、蘇珮今？)認識。「阿冰」是老闆娘的兒子，蘇珮今是「阿冰」的老婆。(問：「阿冰」叫什麼名字？)我們都叫他「阿冰」。(問：店裡面商品的售價由誰決定？)那個都是老闆決定的，上面會寫價錢。(問：你的薪水是誰發給你的？)珮今拿給我的。(問：是用薪資袋還是轉帳方式？)薪資袋拿現金。(問：如果你們上班遲到會被扣薪水嗎？)會。(問：你在那裡工作多久？)我從民國九十幾年在那邊工作做到107年。(問：幾年來臺灣？)民國84年。(問：來臺灣後是否就一直在花蓮？)來臺灣以後就在光復。(問：你說你在光華百貨從九十幾年一直做到107年，中間有沒有離開過？)有離開過一段時間。(問：一段時間是多久？)差不多一年多，後來又繼續在光華百貨商場做，因為我帶三個小孩。(問：這麼長的時間你多久看過鄭福海或鍾建熹？)他有時候有回來。(問：有時候是多久？)因為我上完班就回去，所以我也沒注意他們。(問：一個禮拜還是一個月還是幾個月才看到一次？)有時候幾個月才看到老闆。(問：你看到是老闆還是老闆娘？)差不多兩個都有看到。(問：你剛剛說老闆或老闆娘指示你做事情？)他有叫我去幫他打掃。(問：你到市場賣東西也是老闆、老闆娘叫你去的嗎？)是我自己去應徵的。(問：老闆或老闆娘指示你去他家整理東西，是怎麼指示你？)有時候就說現在沒什麼生意去幫我打掃一下。(問：是用電話還是看到你時跟你講？)看到我時跟我講，所以我就去，不是打電話。(問：你的薪水你剛剛說是蘇珮今給你的給現金，鄭福海或鍾建熹有無親自給過你薪水？)都是蘇珮今給。(卷228至234頁)。
⒏證人黃沛祺證稱：(問：原告是你在光華百貨商場上班時的同
事嗎？)是。(問：當初是誰僱用你當員工？)老闆鄭福海、老闆娘鍾建熹。(問：你在光華百貨商場上班每星期要上班幾天？)7天。(問：每天上班幾小時，從幾點到幾點？)早上7點到中午12點。(問：你在光華百貨商場上班的時候有無休過假？)都要自己請假。(問：請假會不會被扣薪水？)會被扣薪水。(問：誰扣你薪水？)老闆鄭福海。(問：鄭福海跟鍾建熹會不會指揮你們平常上班的工作內容？)會。他去買回來的衣服要掛起來，掛在什麼地方，拉出來以後要擺哪裡。(問：生意不好的時候，鄭福海或鍾建熹會指示你去他們家幫忙打掃嗎？)會，有去過。(問：你去過幾次？)沒有記得很清楚，一個月大概會去一、兩次。(問：卷121、125頁照片是你上班的地方嗎？)是。(問：這兩張照片是否看得到你上班打卡的地方？)沒有，打卡的地方不在這裡。(問：你在光華百貨商場工作幾年？)大概三年左右。(問：從幾年開始到幾年？)我忘記了。(問：你工作三年是何時到何時？)我忘記了。(問：你在店裡面做什麼？)工作內容是排衣服、賣衣服和其他雜貨。(問：誰找你去工作？)我是向鍾建熹應徵的。(問：薪水誰給你？)鍾建熹給他媳婦，他媳婦拿給我。(問：你怎麼知道是鍾建熹給他媳婦？)他們有說，這個店是鄭福海跟鍾建熹的。(問：你工作三年，多少時間看過鄭福海、鍾建熹？)每天都會看到，除非他去台北。(問：是否認識「阿冰」？)認識，是他的兒子。(問：誰的兒子？)鍾建熹的兒子。(問：「阿冰」有無指示你做店裡的事情？)會，雜貨我找不到就會問他。(問：平常顧店時「阿冰」有無在現場？)有。(問：平常顧店時鄭福海或鍾建熹有無在現場？)我剛說過他們有時候不會在。(卷234至238頁)。
⒐上述證人之證詞大致表示：
①朱婉萍：與原告是系爭服飾攤位同事，其工作期間3年，工
作時間上午7時到下午1時，受雇於鄭福海、鍾建熹，向「阿冰」(鍾建熹的兒子)領薪水，「阿冰」、蘇珮今負責進貨商品價格由鍾建熹決定，鍾建熹會指揮其工作，被告二人平常很少在系爭攤位，過年時有見到，光復有佛法活動時鍾建熹就回來。
②余春：與原告是系爭服飾攤位同事，其工作期間從民國九
十幾年到107年，中間離開過一年多，工作時間上午7時多有時候到下午1時多。老闆是鄭福海，鍾建熹是老闆娘。
「阿冰」是鍾建熹的兒子、蘇珮今是「阿冰」的老婆。薪水都是蘇珮今給。商品價格由老闆決定。鄭福海、鍾建熹會指揮其工作(去他家幫忙打掃、在市場賣衣服)。被告二人有時候回來，有時候幾個月才看到老闆。
③黃沛祺：與原告是系爭服飾攤位同事，其工作期間約3年(
從幾年開始到幾年不記得)，工作時間上午7時到中午12時。老闆是鄭福海，鍾建熹是老闆娘。「阿冰」是鍾建熹的兒子。薪水是鍾建熹的媳婦給。工作3年期間每天到會看到鄭福海、鍾建熹，除非他去台北。雜貨找不到就會問「阿冰」。平常顧店「阿冰」有在現場。平常顧店鄭福海、鍾建熹有時候不會在。鄭福海、鍾建熹會指揮其工作內容例如衣服要掛、擺的位置。
⒑按民事訴訟之當事人就有利於己之事實主張所須負擔之舉證
責任，須達已足可轉換舉證責任之優勢證據之程度，亦即須證據能證明發生之可能大於不發生之可能，使法院得到較強蓋然性之心證，如他造訴訟當事人仍否認其事實主張者，始改由他造訴訟當事人負證明優勢證據瑕疵之責，倘若原告所舉之證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。至於當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項未能為必要之說明者，法院仍不能逕為對其有利之認定。
①原告係主張張心瑜受雇於被告任職期間為92年4月28日起至
110年5月21日止達18年1個月，温秀花任職期間98年1月6日起至110年5月21日止達12年4個月，在原告所稱長達十餘年持續不間斷受雇於被告系爭服飾攤位工作之僱傭關係證明，在物證方面僅有張心瑜提出之薪資袋、證明書、存摺內頁影本、收據等，均經本院認定無法為張心瑜主張有利之證明，温秀花就其所稱與被告間僱傭關係之證明並未提出相關事證為憑。
②原告雖聲請命被告提出依勞基法第7條製作之勞工名卡，及
主張依勞基法第30條第5項被告應提出勞工出勤紀錄，惟被告既否認有僱傭關係存在，且在原告就其主張之事實尚未舉證證明前，難認被告有前述勞工名卡備置義務、勞工出勤紀錄提出義務。
③原告所舉證人朱婉萍、余春、黃沛祺證詞如上述，三名證
人雖均稱原告是其等受雇於被告在系爭服飾攤位之同事，但朱婉萍稱其任職期間3年、余春稱其任職期間民國九十幾年到107年(中間離開一年多)、黃沛祺稱其任職期間3年，如何能作為原告主張與被告間有長達十餘年持續不間斷僱傭關係之證明。再者，朱婉萍稱其任職3年期間很少看到被告，余春稱其任職民國九十幾年到107年(中間離開一年多)間幾個月才看到被告，黃沛祺卻稱其任職3年期間每天看到被告(除非他去台北)；且朱婉萍是向「阿冰」領薪水，余春是向蘇珮今領薪水，黃沛祺是向鍾建熹的媳婦領薪水。如三名證人證詞屬實，即系爭服飾攤位在光復市場旁屬早市，營業時間為每日上午到中午結束，被告二人每天都在(黃沛祺證詞)、平常顧店「阿冰」都在(黃沛祺證詞)，被告二人進貨(余春證詞)，「阿冰」或蘇珮今進貨(朱婉萍證詞)，卻仍要雇用員工張心瑜、温秀花、朱婉萍、余春、黃沛祺看顧該處面積不甚大的服飾攤位，實與常情及經驗法則不符，其三人證詞真實性有疑。
④是以，三名證人之證詞僅能認為係自述自己在該服飾攤位
之工作情形(是否屬實尚待其他事證為佐)，但無法支持、佐證原告所主張其二人在該服飾攤位長達十餘年期間持續不間斷僱傭關係之主張，即原告所舉事證尚無法達到通常一般之人均不致有所懷疑，得信原告主張為真實之程度，無法認為原告就其等之主張已盡舉證責任，本院無法信原告主張為真實。此外，原告就其主張上情未能舉其他事證以實其說，故原告主張難認屬實，其等請求即無理由。⑤原告就其主張未盡舉證責任，本院無從為其有利之認定，
既如前述；鄭福海雖自承曾將系爭服飾攤位之經營交由原告管理(卷160頁)，但其否認與原告間有原告所主張長達十餘年持續不間斷之僱傭關係存在，則鄭福海上述自承之事實並不能發生民事訴訟法第279條第1項自認或同法第280條第1項視同自認之效力。
七、從而，原告依勞動契約、勞基法、勞退條例、就業保險法等規定請求如訴之聲明，為無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，在此說明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 9 日
民事第一庭法 官 楊碧惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日
書記官 汪郁棨