臺灣花蓮地方法院民事判決111年度建字第17號原 告 陳丕烈即宏大裝飾工坊訴訟代理人 陳丕宏訴訟代理人 黃郁雯律師複 代理 人 陳秉宏律師被 告 宜津企業股份有限公司花蓮分公司法定代理人 王敏錡訴訟代理人 呂宜樺律師
李貞儀律師受告知人 示圖室內裝修有限公司法定代理人 梁宏榮代 理 人 黃○福上列當事人間確認工程款債權存在事件，本院於114年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第256條定有明文。本件原告起訴聲明原為：確認示圖室內裝修有限公司（下稱示圖公司）對於被告新臺幣（下同）10,633,433元之工程款債權存在（卷一第14頁）。
嗣原告追加民法第179、242條為請求權基礎，於民國112年3月31日具狀列原起訴聲明為備位聲明，並追加先位聲明為：被告應給付示圖公司10,633,433元，及自繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告代為受領（見卷二第137頁)。係屬擴張應受判決事項之聲明，被告雖不同意追加，惟揆之前開規定，原告所為於法並無不合，自應准許。
二、又按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。參加，應提出參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之。民事訴訟法第65條第1項、第67條、第59條第1項分別定有明文。本件原告於112年3月15日具狀對示圖公司告知訴訟（詳卷二第119頁），受告知人雖到庭表示意見，然遲未具狀參加訴訟，經本院於114年4月17日言詞辯論期日當庭確認並命受告知人於10日內提出訴訟參加書狀，然遲至114年7月24日到庭時仍未補正，雖受告知人當庭以言詞聲請參加訴訟，然依上開規定，其聲請並未提出書狀為之且顯已逾相當時日，自無從准許，併予敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告取得臺灣士林地方法院（下稱士林地院）110年度司促字第15408號支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書，對受告知人示圖公司進行強制執行並經臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）囑託鈞院執行示圖公司於鈞院管轄範圍內對於被告之工程款債權，經鈞院民事執行處於111年3月22日以執行命令禁止示圖公司對被告於10,658,040元範圍內(後台北地院民事執行處於示圖公司臺灣銀行中山分行扣押110,375元，鈞院民事執行處爰減縮債權金額至10,633,433元)，收取對被告之工程款債權或為其他處分，被告亦不得對示圖公司清償。被告於收受上開執行命令後，於111年4月6日以示圖公司現無任何債權存在為由，具狀聲明異議，原告認被告聲明異議不實，而提起本件訴訟，依前開說明，即有確認利益。
（二）示圖公司對於被告有至少10,633,433元工程款存在。
1、示圖公司與被告簽訂如附表所示之五份工程承攬合約書，約定承攬花蓮美○飯店如附表所示之全部裝修工程（下稱系爭工程），並將下列各項裝修工程轉包予原告承攬，且就㈠㈡二項工程與原告簽訂有工程承攬合約書，示圖公司付款予原告之情形如下：
㈠「花蓮美○飯店-2樓宴會廳、前廳及VIP內裝工程」：合
約金額13,500,000元，含稅(5%)則為14,175,000元，示圖公司已付款8,100,000元(含稅)，因此尚餘6,075,000元(含稅)未給付。
㈡「花蓮美○飯店-2樓前廳、樓梯間公共廁所內裝工程」：
合約金額3,050,000元，含稅(5%)則為3,202,500元，本件工程已完工然示圖公司全數均未付款。
㈢花蓮美○飯店追加工程—「花蓮美○飯店-2F宴會廳設計變
更增設工程」、「花蓮美○飯店-3F增設工程」：此部分無合約，但有追加工程請款總單、「花蓮美○飯店-2F宴會廳設計變更增設工程」估價單、「花蓮美○飯店-3F增設工程」估價單等文件為佐，此部分工程已完工，然示圖公司全數未付款。
2、原告於完工後，經業主即被告與示圖公司驗收通過，惟客房部分經示圖公司轉包予其他廠商，尚有部分須改善而驗收未過，故被告尚未將尾款約1,000多萬元給付予示圖公司，示圖公司卻怠於對被告行使權利，而被告明知積欠示圖公司工程款，詎竟於強制執行程序中具狀向鈞院民事執行處稱示圖公司現對其無債權存在，原告為維權益，爰提起本件訴訟，請求確認示圖公司對於被告10,633,433元之工程款債權存在，並本於民法第179條、第242條之規定，請求由原告代為受領。
3、被告固以「示圖公司應於合約約定之工程期限內完成工程項目施作，並依被告指示修補工項瑕疵經驗收合格，始謂完工」等語主張須驗收合格後後始謂完工，惟完工與驗收本即為不同概念，依前條用語乃係「工程全部完竣」後始安排「驗收」，顯見完工與驗收本屬二事，而合約NP37、37-1之履約期限固分別載以109年5月20日及109年10月10日；完工日期分別載以109年7月20日及111年1月10日，惟並未詳實記載示圖公司有無不計工期、延長工期等情事，更況合約NP37付款情形僅餘10%工程款待付，該10%工程款依工程慣例為保留款，待無未決事項後示圖公司即得請領之，不應單憑被告所指述即逕自以未經確認之「逾期罰款」扣抵之。況依據證人黃○福及蔡○吉之證述可知示圖公司並無逾期問題，係因被告變更設計及相關工程延誤，證人魏○軒也承認有做設計變更等語，相關工程始未能於完工日期完工，又被告從未曾於工程協調會議指責示圖公司有逾期問題，也未曾在施工期間提出違約罰款主張，現被告所計算之「逾期違約金」甚為粗糙且未有憑據，且未舉證證明逾期業經示圖公司與被告雙方確認無訛，或經訴訟判決確定，其辯稱經扣抵後已無餘額可供請領，實不足採。況示圖公司就系爭工程並無被告所主張之逾期情事，被告就美崙飯店更新工程，就內裝工程、機電工程、影音弱電工程、監視系統工程、燈具照明工程、地坪地毯工程等等各專業工種進行發包，數家平行廠商間均由被告監督施工，只要有任一廠商遲延，均可能會影響整體進度之進行，因各平行廠商專業工種間需相互配合施工時間，致偶有與契約約定時間不一致之情況。而被告亦因此時常召開工程協調會議並做成協調會議紀錄，期間從未曾於會議間提及示圖公司有何工程逾期情事，且參加人施工範圍須待機電、空調、消防施工單位隱蔽工程完工，方可繼續裝修工作，如109年9月17日、9月29日之會議紀錄可知，示圖公司於會議中均提及須待其他公司負責之隱蔽工程完成，才能安排後續的裝修工程，是示圖公司會因為其他專業廠商之工項完成進度而影響完工期，又另109年11月18日會議紀錄亦可知關於VIP私廚部分的延後施工亦非可歸責於示圖公司，再被告公司經理亦於109年11月26日工程協調會議中表示目標還是（110年）1月底前完成等語，由上可知，示圖公司並無逾期情事。而被告主張應以驗收單上被告簽認日期為實際完工日等語，除與工程慣例及實務見解不符外，亦可由109年11月18日協調會議紀錄中看出示圖公司實已完工，然因被告因素致未能即時驗收。再被告所提之第三人修繕費用部分，採購日期分別為111年2月及5月，距110年1月10日之驗收日逾一年以上，無法證明該瑕疵係原告施工所致。NP37-1之追減工程款亦未經示圖公司簽認。而被告係於疫情期間生意慘澹始為系爭工程之施工，當時住房率低於5%，被告擁有299間客房，NP37-1工程僅涉及103間客房，尚有196間客房可供營業住宿，是被告主張有營業損失亦屬無稽。
（三）並聲明：
1、先位聲明：㈠被告應給付示圖公司10,633,433元，及自繕本送達翌日
起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告代為受領。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
2、備位聲明：確認示圖公司對於被告10,633,433元之工程款債權存在。
二、被告則答辯以：
（一）原告係持系爭支付命令對示圖公司聲請強制執行，遽稱示圖公司對被告應具有工程款債權至少10,633,433元存在，經被告對鈞院111司執助明字第171號執行命令聲明異議後，進而主張具有提起本件訴訟之確認利益云云。然民事訴訟法第521條第1項於104年7月1日修正後，債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令僅得為執行名義，並無既判力。被告未參與系爭支付命令聲請程序，自不受系爭支付命令效力之拘束。且原告取得系爭支付命令之標的為工程款債權而非對世之物權，既不具既判力，被告自得爭執原告對示圖公司之工程款債權是否存在。
且原告與示圖公司間之室內裝修工程承攬合約書第5條：「……二、本工程於開工後，逐月每個月25日前由乙方（即原告）提出估驗明細表，經甲方（即示圖公司）核符簽認，逐月於隔月月底前給付款項…三、全部完工並經甲方之業主（即被告）正式驗收合格，給付剩餘工程款…」（參原證6、7），原告應依其施作進度向示圖公司辦理估驗計價請領工程期款，俟全部完工後尚應經被告正式驗收合格後，始得向示圖公司請領工程尾款。準此，原告主張其對示圖公司具有10,633,433元之工程款債權存在，自應舉證證明所承攬工程項目均已施作完成，並提出辦理估驗、通過驗收等相關佐證資料，始得進一步主張其對本件訴訟具有確認利益存在。
（二）又代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件，本件示圖公司已收受被告給付31,775,790元之工程款，而原告迄未證明示圖公司有何陷於無資力或資力不足之情，原告主張其有權代位行使示圖公司對被告之工程款債權，自與民法第242條所定代位權之法定要件不符。
（三）示圖公司承攬被告經營之花蓮○侖大飯店室內裝修及拆除工程，與被告簽訂如附表所示五份工程承攬合約書（下稱系爭合約），總約定工程款共計38,001,179元，嗣合約NP37-1辦理追減858,394元後，應付工程款為37,142,785元（計算式：$38,001,179－$858,394＝$37,142,785），被告已給付31,775,790元，未付工程款5,366,995元，又被告未付工程款部分，除合約NP37-1係因示圖公司提出第七期估驗計價後，未再向被告提出後續工程進度之估驗請求（參被證23），其餘四份合約均僅餘10%之工程驗收款未給付。因示圖公司均未依約施作完成並完成驗收，亦且未通知被告辦理瑕疵修繕後之複驗，自不得向被告請求工程尾款，示圖公司自知其並未依約施作完成且未完成驗收，故自110年5月後未再向被告提出任何請款驗收文件請求被告給付工程款，茲說明如下：
1、合約NP37約定之工程款為4,305,000元，被告已給付3,874,500元，未付工程款為430,500元：
示圖公司於雙方簽訂合約NP37後，便依合約第7條約定向被告請求給付50%第一期拆除工程約定工程款之簽約款，被告於109年5月30日匯款給付示圖公司2,152,500元。其後因示圖公司施作有多處瑕疵，施作品質不符合如預期，雙方同意合約NP37第二期拆除工程取消，示圖公司亦未施作，故合約NP37之總工程款即為第一期之4,305,000元。又示圖公司雖於109年7月20日提出請款驗收單，惟因示圖公司施作有多處瑕疵，經被告限期修正仍未改善至應有品質，嚴重影響合約NP37-1「第一期內裝工程」之開工進度，經系爭工程監造建築師與示圖公司協議後，示圖公司同意僅向被告請款40%約定工程款1,722,000元，保留10%工程尾款共430,500元，示圖公司於109年9月25日開立發票請求被告給付完工款，被告於109年11月15日匯款給付示圖公司1,722,000元。準此，合約NP37應付工程款為4,305,000元，被告已給付3,874,500元，未付工程款共計430,500元（計算式：$4,305,000－$3,874,500＝$430,500），此由示圖公司從未開立發票向被告請求其餘10%之保留款即可證之。再者，被告所屬工務部員工於109年9月間代替示圖公司拆除地坪、示圖公司直至109年11月仍再施作天花板拆除工程等情事（參被證44），顯見示圖公司確實並未將合約NP37施作完成，因此雙方才協商以扣款百分之十完成結算。
2、合約NP37-1約定之工程款為29,946,179元，經契約追加減計算後，應追減858,394元，且另因瑕疵應扣款5,169,985元；示圖公司並應賠償被告因請第三人修繕之損害172,095元；且應再給付被告逾期違約金6,404,544元、因示圖公司遲延導致之營業損失10,512,000元，被告已給付24,076,290元，因此，示圖公司對被告公司已無債權存在：㈠示圖公司於雙方簽訂合約NP37-1後，便依合約第7條約定於
109年5月19日開立發票二紙請求被告給付20%約定工程款之簽約款，被告便分別於109年5月27日開立「受款人示圖5155、支票號碼QY0000000、到期日109年7月15日、票面金額2,944,590元（按：因被告寄送支票郵資28元應由示圖公司負擔，故自示圖公司請款金額2,944,618元中扣除，計算式：$2,944,618－$28＝$2,944,590）」之支票乙紙、109年5月30日匯款2,944,618元方式給付（被證9），共計5,889,236元。剩餘80%約定工程款，由示圖公司依照施工進度按月分期向被告請款，該期請款金額20%之款項自簽約款撥入，被告依約保留該期請款金額10%之款項為保固款，俟工程完工雙方辦理驗收通過後，再行結算給付。而示圖公司按月依施作進度提出驗收單向被告請款，該期請款金額扣除簽約款及保固款後，開立發票向被告請款，被告開立票期45天支票給付，被告自109年7月20日起至110年2月26日止，僅就第一期至第七期完工款提出驗收單及開立發票請求被告給付，被告亦均遵期匯款給付示圖公司（被證10至被證23）。而因示圖公司施作合約NP37-1未按圖施工完成，且有多處瑕疵，經被告數度催告仍未修繕至應有品質，導致被告因此於遲延期間無法銷售客房，受有營業利益損失甚鉅。為避免損失持續擴大，被告只好先自行修繕或請第三人修繕至可營業狀態，示圖公司亦知悉其未按圖施作完成且施作有甚多瑕疵，故其後亦未再提出請款驗收單請求被告給付工程尾款5,369,889元。況NP37-1「第一期內裝工程」有契約追加及追減項目（被證33），經追加減後，NP37-1契約總金額須追減858,394元。
㈡又示圖公司施作合約NP37-1「第一期內裝工程」之「ST4標準房內裝工程」、「SU1家庭房內裝工程」、「7～9樓客房廊道內裝工程」及「2樓VIP私廚餐廳內裝工程」有多項瑕疵，ST4標準房內裝工程有木作接縫處縫隙過大、油漆漆面不平整、油漆邊角收邊不均、牆面及既有樑面及天花板之接縫處有裂痕、踢腳板染色不均、木板釘孔未補平、門框溝槽內矽酸鈣板破損、浴室排水孔縫隙太小造成排水不良、浴室門檻填縫不確實造成門檻漏水等瑕疵；SU1家庭房內裝工程有木作接縫處縫隙過大、踢腳板實木貼面收邊不平整、踢腳板與牆面交界處縫隙過大、油漆漆面不平整、天花板凹槽接縫處有孔洞、立面木作收邊染色不均及汙損、不鏽鋼化妝鏡框生鏽、鐵件焊接處粗糙、浴室門及門鎖五金安裝不良、淋浴間排水縫隙太小造成排水不良，以及浴室門檻填縫不實造成門檻漏水等瑕疵；7～9樓客房廊道內裝工程有踢腳板收邊飾條安裝不良而造成縫隙或不平整、管道間門板變形翹曲等瑕疵；2樓VIP私廚餐廳內裝工程在施作「金屬網框-鐵件造型不鏽鋼鍍鈦金屬板(古銅色處理)成型金屬網框+內襯金屬網-訂製品MT-01折板(含V-CUT),t=1.5mm,≒1*5cm +金屬網底部同色處理」工項時，因施作品質不良造成該八片造型版之表面均具有不平整、變形翹曲之瑕疵。上述各項瑕疵，因示圖公司經被告數度催告仍未能修繕至應有品質（被證38），其中部分瑕疵被告已委請第三人修繕完成（詳如下㈢所述），其餘尚未修繕完成之瑕疵，經被告另委請鑫築間室內裝修設計工程有限公司（下稱鑫築間公司）報價，所需修繕費用為516萬9,985元計算（被證39），故被告依民法第495條第1項、第227條第1項、第226條第1項及合約37-1第15條約定，自得主張瑕疵扣款516萬9,985元。
㈢因示圖公司施作「8/9F短翼標準房內IE-ST4-01,03~04剖立
面-鐵件造型不鏽鋼金屬板(毛絲面處理)鏡框MT-01,折板(含V-CUT),t=1.5mm,≒45*4*75cm」工項，未妥善固定浴室不鏽鋼鏡框化妝鏡造成鏡面搖晃，且不鏽鋼鏡框烤漆斑駁（參附表3編號25-26），另施作工項「家庭房內IE-SU1-01~08剖立面-木作實木收邊-表面噴漆染色處理收邊WD-01,≒6*0.8cm」（參附表4編號16-19）具有染色不均、收邊粗糙不確實以及破損發霉之嚴重瑕疵，經被告通知示圖公司修繕仍未能符合應有品質（參被證36第1項；被證34第721房、第723至726房、被證35第5項、被證36第19項），被告已自行委請第三人得象室內裝修有限公司（下稱得象公司）進行修繕，兩項工程分別支付得象公司152,145元、19,950元（被證40、41），是被告依民法第495條第1項、第227條第1項、第226條第1項及合約37-1第15條約定，自得向示圖公司請求之代雇工修繕損害賠償額172,095元（計算式：$152,145＋$19,950＝$172,095元）。
㈣又合約NP37-1「第一期內裝工程」記載之應完工日109年10
月9日，惟示圖公司迄今未完工，且有多處瑕疵未修補改善，故被告可請求之逾期違約金，至少可計算至第七期驗收單記載之110年3月3日（參被證22請款驗收單業主簽章欄）。則自應完工日109年10月9日起計算至110年3月3日止，示圖公司共逾期145日（22+30+31+31+28+3=145日），依合約第9條約定，示圖公司應給付被告逾期罰款共計6,404,544元（計算式：$29,446,179＊3/1000＊145/2=$6,404,544）。
㈤如上所述，示圖公司逾期145日，致被告於此期間無法對外
營業銷售客房，而受有營業利益損失，被告自得按民法第229條第1項、第231條第1項、第502條第1項及合約NP37-1第9條約定向示圖公司請求營業利益損失。而參諸交通部觀光局觀光旅館統計資料（被證42），於109年10月至110年3月間花蓮觀光旅館住房率平均為74.3%，被告以平均住房率50%、平日房價及逾期完工日數計算營業利益損失，8樓至9樓短翼家庭套房共20間，平日房價為5,400元，被告期間所受營業利益損失為7,884,000元（計算式：20(間)＊50%＊145(天)＊$5,400＝$7,884,000）；7樓短翼套房共5間，平日售價為7,200元，被告期間所受營業利益損失為2,628,000元（計算式：5(間)＊50%＊145(天)＊$7,200＝$2,628,000），是以，被告於此期間至少受有營業利益損失10,512,000元（計算式：$7,884,000＋$2,628,000＝$10,512,000）。準此，被告自得依民法第229條第1項、第231條第1項、第502條第1項及合約NP37-1第9條向示圖公司請求營業利益損失10,512,000元。
㈥又示圖公司係於110年1月10日就合約NP37-1提出第七期驗
收單申請估驗計價做最後一次請款（參被證22），被告並已依其開立之發票匯款支付完畢。其後，示圖公司因自知其未按圖施作完成且有諸多瑕疵，不曾再向被告提出估驗計價、驗收結算之申請。足證示圖公司於110年1月10日提出第七期驗收單時，並未將合約NP37-1施作完成，否則示圖公司斯時提出之各期驗收結算累計金額應與合約NP37-1之約定工程款金額相符。
3、合約NP37-2約定之工程款為195萬元，被告已給付1,775,000元，未付工程款195,000元：
㈠合約NP37-2第2條約定：「工程項目：俱樂部B1F－2F拆除
工程」、第6條約定：「工程總價：新台幣壹佰玖拾伍萬元整（$1,950,000含稅）」、第7條約定：「付款辦法：一、簽約金為拆除工程總價之50％，甲方簽約完成後三日內交付，乙方簽約完成後三日內動工。二、剩餘50％為拆除工程驗收款，拆除工程完工後，雙方會同進行驗收。驗收後甲方開立45天期票或轉帳交付乙方。」、第15條約定：「工程全部完竣，應安排通知初驗，初驗時若發現乙方部份工作有瑕疵或與合約不符者，應依甲方指定期限內完成修正，再請甲方複驗，合格後正式驗收點交，逾期未修正甲方得代雇工辦理，其費用及甲方損失當自尾款中結算扣除。」（參被證3）。而示圖公司於雙方簽訂合約後，便於109年6月9日開立發票二紙請求被告給付50%約定工程款之簽約款，被告於109年6月30日匯款給付示圖公司975,000元整（被證24）。
㈡又示圖公司109年9月10日提出驗收單（被證25），向被告請款975,000元。惟示圖公司施作此項工程有多處瑕疵，經催告仍無法修復、改善至應有品質，被告只好自行修繕或代僱工修繕，故被告保留10%未付工程款為保留款暫不給付，示圖公司於109年10月27日開立發票亦僅向被告請求78萬元即約定工程款之40％（計算式：$1,950,000＊40％＝$780,000，參被證26第2頁），被告109年12月15日匯款給付示圖公司78萬元（被證26）。益可證明示圖公司同意僅向被告請款40%第二期工程款即78萬元。再者，示圖公司知悉其施作合約NP37-1有諸多瑕疵，以合約NP37-1瑕疵扣款金額抵銷後，合約NP37-2已無剩餘工程款可資請領，其後亦未再就剩餘之工程尾款195,000元請求被告給付，故合約NP37-2所餘工程款之付款條件尚未成就，示圖公司不得向被告請求。
4、合約NP37-3合約約定之工程款為170萬元，被告已給付153萬元，未付工程款為17萬元：
合約NP37-3第2條約定：「工程項目：二樓公共廁所內裝修工程」、第6條約定：「工程總價：新台幣壹佰柒拾萬元整（$1,700,000含稅）」、第7條約定：「付款辦法：
一、簽約金為內裝工程總價50%，甲方須於簽約完成後30日內支付總工程款之50%現金票或轉帳至乙方帳戶，乙方須於簽約完成後三日內動工。二、完工金為內裝工程總價40%，甲方須於完工後45日內支付總工程款之40%現金票或轉帳至乙方帳戶。三、工程驗收款及保留款為內裝工程總價10%，待工程完工驗收後甲方須45日內支付總工程款之10%現金票或轉帳至乙方帳戶結清尾款。」、第15條約定：
「工程全部完竣，應安排通知初驗，初驗時若發現乙方部份工作有瑕疵或與合約不符者，應依甲方指定期限內完成修正，再請甲方複驗，合格後正式驗收點交，逾期未修正甲方得代雇工辦理，其費用及甲方損失當自尾款中結算扣除。」（參被證4），而示圖公司於雙方簽訂合約後，便於109年10月27日開立發票向被告請款50%約定工程款之簽約款，被告於109年11月30日匯款給付示圖公司85萬元。
示圖公司復於109年12月10日提出驗收單（被證28），並於110年1月5日開立發票向被告請款第二期完工款，被告110年3月15日匯款給付示圖公司68萬元（被證29）。惟示圖公司未完成驗收程序，且其施作另一合約NP37-1工程項目有諸多瑕疵，示圖公司亦知悉以合約NP37-1瑕疵扣款金額抵銷後，合約NP37-3已無剩餘工程款可請求，故示圖公司其後未向被告請款工程尾款17萬元。合約NP37-3所餘工程款之付款條件尚未成就，示圖公司不得向被告請求。
5、合約NP37-4合約約定之工程款為60萬元，被告已給付54萬元，未付工程款為6萬元：
合約NP37-4第2條約定：「工程項目：二樓大樓梯挑空區內裝裝修工程」、第6條約定：「工程總價：新台幣陸拾萬元整（NT$600,000含稅）」、第7條約定：「付款辦法：一、簽約金為內裝工程總價50%，甲方須於簽約完成後30日內支付總工程款之50%現金票或轉帳至乙方帳戶，乙方須於簽約完成後三日內動工。二、完工金為內裝工程總價40%，甲方須於完工後45日內支付總工程款之40%現金票或轉帳至乙方帳戶。三、工程驗收款及保留款為內裝工程總價10%，待工程完工驗收後甲方須45日內支付總工程款之10%現金票或轉帳至乙方帳戶結清尾款，乙方則需加付10%保固票給甲方待保固期滿歸還。」、第15條約定：「工程全部完竣，應安排通知初驗，初驗時若發現乙方部份工作有瑕疵或與合約不符者，應依甲方指定期限內完成修正，再請甲方複驗，合格後正式驗收點交，逾期未修正甲方得代雇工辦理，其費用及甲方損失當自尾款中結算扣除。」（參被證5），而示圖公司於雙方簽訂合約後，便於109年11月20日開立發票向被告請款50%約定工程款之簽約款。
被告109年12月31日匯款給付示圖公司30萬元（被證30）。示圖公司復於109年12月10日提出驗收單（被證31），並於110年1月5日開立發票向被告請款第二期完工款，被告於110年3月15日匯款給付示圖公司24萬元（被證32）。
惟示圖公司未通知被告辦理本項工程之完工驗收，且示圖公司知悉其施作合約NP37-1有諸多瑕疵，以合約NP37-1瑕疵扣款金額抵銷後，合約NP37-4已無剩餘工程款可茲請領，亦未再請求被告給付合約NP37-4之10%驗收款6萬元，故合約NP37-4所餘工程款之付款條件尚未成就，示圖公司不得向被告請求
6、綜上，被告未付工程款5,366,995元與被告得請求之金額22,697,734元相抵銷後，示圖公司對被告已無工程款可茲請領。
（四）並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷二第91頁，並作文字之適當修正補充），暨本院基於下列括號內卷附資料，先予認定：
（一）示圖公司依士林地院110年11月16日110年度司促字第15408號支付命令，應向原告清償10,658,040元，前開支付命令於110年12月15日確定，嗣於執行時因台北地院民事執行處於示圖公司臺灣銀行中山分行已扣押110,375元，民事執行處爰減縮債權金額至10,633,433元，惟被告於收受本院執行命令後，以示圖公司現無任何債權存在為由，於111年4月6日具狀聲明異議（詳卷一第24-40頁之支付命令、確定證明書、本院執行命令、本院執行處函、本院民事執行處通知、第三人陳報扣押金額或聲明異議狀）。
（二）被告109年5月至11月間，委由示圖公司施作花蓮○侖大飯店之室內裝修及拆除工程，雙方依照工程項目，分別訂定如附表所示之五份工程承攬合約書（卷一第206至280頁）
（三）依如附表所示之五份工程承攬合約書約定，示圖公司承攬系爭工程之約定工程款共計38,001,179元，被告已給付31,775,790元，未付工程款共計6,225,389元（詳卷一第202頁附表1）
（四）原告承攬示圖公司「花蓮美○飯店－2樓宴會廳，前廳及VIP內裝工程」、「花蓮美○飯店－2樓前廳、樓梯間公共廁所內裝工程」（參原證6至7）
四、本院之判斷：
（一）原告得否依民法第242條規定代位示圖公司請求被告給付工程款？
1、按現行民事訴訟法第521條第1項於104年7月1日修正後，規定「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義」，該條項修正理由謂「參酌德國及日本之督促程序制度，未於法定期間內提出異議之支付命令僅為得據以聲請假執行裁定，仍不具有既判力。原法賦予確定之支付命令與確定判決具有同一效力，雖有便利債權人行使權利之優點，但對於債務人之訴訟權保障仍有不足之處。為平衡督促程序節省勞費與儘早確定權利義務關係之立法目的，及債務人必要訴訟權保障之需求，確定之支付命令雖不宜賦予既判力，惟仍得為執行名義，爰修正原條文第1項規定」，是確定之支付命令於該條修正後已無既判力，僅得為執行名義，且支付命令係債權人本於債權之請求權，請求債務人為一定金錢給付，基於債之相對性原則，其效力僅存在於債權人與債務人間，對於第三人即被告自無拘束力可言；況支付命令旨在依簡易程序保護債權人之利益，故就支付命令之聲請為裁判時，祇能調查合法要件，無須就債權人所主張之請求，為實體調查審訊債務人，否則督促程序將失其為簡易程序之特質，此觀民事訴訟法第512條之立法理由即明。是以，支付命令本屬形式審查，自無從以法院核發之支付命令遽認原告與示圖公司間有支付命令所載之債權存在。故於本件中被告既就原告對示圖公司是否真實存在10,633,433元債權之事實有爭執，自難以系爭支付命令及確定證明書即遽認示圖公司有積欠原告上開數額之工程款。本件仍需實質審酌原告與示圖公司間之債權債務關係是否存在及其範圍。
2、又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。次按債務人對於第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之（最高法院91年台上字第812號判決意旨參照）。執行法院就執行債務人對於第三債務人之金錢債權發扣押命令，旨在排除執行債務人妨害執行債權人債權滿足之處分行為，執行債務人雖喪失處分權，但仍為被扣押債權之主體，自得為保存債權之行為，執行債務人提起給付訴訟，於訴訟階段，尚不致妨礙執行債權人債權之滿足，自無不許之理。倘執行債務人怠於行使此項權利，執行債權人自得依民法第242條規定代位行使之（最高法院92年度台上字第257號判決意旨參照）。末按代位權之行使，須債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，則代位權之行使，應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院110年度台上字第915號判決意旨參照）。
3、經查，本件原告執前述確定之支付命令為執行名義聲請強制執行，並對被告發給扣押命令，禁止示圖公司收取對被告之工程款債權或為其他處分，被告亦不得對示圖公司清償，然經被告以示圖公司現無任何債權存在為由具狀聲明異議，且被告已給付示圖公司31,775,790元等情，為兩造所不爭執（參前述不爭執事項㈠、㈡），惟原告除提出支付命令、確定證明書、本院民事執行處函文及執行命另外，並未能舉證證明其對示圖公司確實有10,633,433元之債權存在之事實，亦未舉證證明示圖公司已無其他無財產可供執行，以致執行無果，使原告之債權有不能受完全滿足清償之虞。則依上開說明，原告主張其有權代位行使示圖公司對被告之工程款債權，自與民法第242條所定代位權之法定要件不符。從而，其依民法第242條先位聲明主張被告應給付示圖公司10,633,433元及法定遲延利息，並由原告代為受領，即無理由，應予駁回。
（二）又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。次按權利保護要件是否存在，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為據（最高法院93年度台上字第1542號判決參照）。經查，本件經審理結果，原告既無從依民法第242條主張代位示圖公司受領工程款，則示圖公司對被告是否有10,633,433元之工程款債權存在，已與原告無關，原告自無即受確認判決之法律上利益，是其備位聲明請求確認示圖公司對於被告10,633,433元之工程款債權存在，亦屬無據。
五、綜上所述，原告既未能舉證證明其對示圖公司有10,633,433元之工程款存在，且示圖公司已陷於無資力或資力不足以清償之情，其先位聲明主張行使代位權，備位聲明請求確認示圖公司對被告之工程款債權存在，即均無所據，本件原告先、備位之請求，均為無理由，不應准許，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其於先位聲明所為假執行之聲請即失所附麗，爰一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 9 月 26 日
民事第二庭法 官 陳雅敏上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 26 日
書記官 莊鈞安附表 工程承攬合約書代碼及工程項目、簽約日：
合約代碼 工程項目 簽約日 證據 NP37 第一＆二期拆除工程 109.5.9 被證1 NP37-1 第一期內裝工程 ①客房區：7F-9F客房＆廊道裝修工程 ②公共區域：2F宴會廳＆前廳＆VIP私廚裝修工程 109.5.15 被證2 NP37-2 俱樂部B1F-2F拆除工程 109.5.29 被證3 NP37-3 二樓公共廁所內裝修工程 109.10.15 被證4 NP37-4 二樓大樓梯挑空區內裝裝修工程 109.11.9 被證5