臺灣花蓮地方法院民事判決111年度訴字第165號原 告 張春雄訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 楊安騏律師
陳素珍被 告 張富蘭訴訟代理人 許正次律師
鄭道樞律師上列當事人間請求履行遺囑等事件，本院於民國113年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文⒈被告應自門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○村○○路000號房屋如附圖二所示編號A、B、D、E、F部分清空物品並遷出。
⒉被告應給付原告新臺幣(下同)2萬4,219元，及自民國111年4月1
9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並自111年4月19日起至遷出第1項房屋之日止，按月給付原告621元。
⒊原告其餘之訴駁回。
⒋訴訟費用由被告負擔百分之1，餘由原告負擔。
⒌本判決第1項於原告以3,100元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以9,300元為原告預供擔保，得免為假執行。
⒍本判決第2項前段於原告以8,000元為被告供擔保後，得假執行
；但被告如以2萬4,219元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第2項後段於各期到期後，原告各以207元為被告供擔保後，得假執行；但被告如各期以621元為原告預供擔保後，得免為假執行。
⒎原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告及訴外人張○美均為原告之妹，其父親即訴外人張○吉於
民國103年9月15日，在民間公證人何叔孋事務所為公證遺囑(下稱系爭遺囑)，就其名下坐落花蓮縣○○鄉○○段○00○00○00○00號土地(以下合稱「遺囑分配土地」)及其上門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○村○○路000號房屋(未辦保存登記，下稱系爭房屋)、花蓮縣縣有耕地承租權等財產為下列遺產分配：「一、系爭房屋(權利範圍全部)由原告繼承。二、「遺囑分配土地」由兩造依附圖一(即本院卷第373頁)位置及面積繼承，紅色虛線系爭房屋西界以東同段第54、57地號部分土地由原告繼承，系爭房屋西界以西同段第54、56、57地號土地(54及56地號為部分)以總面積計算，分割後1/2面積由張○美繼承(分割界線以北)，以南1/2由被告繼承。三、花蓮縣縣有耕地(於本件無爭執，地號省略)承租權由兩造及張○美3人共同繼承。」，張○吉並指定張○美為遺囑執行人。
㈡被告明知依系爭遺囑之分配方式，系爭房屋為原告所繼承，
並有事實上處分權，竟自000年0月間起無權占用系爭房屋如附圖編號A、B之廚房及左側廂房，並占用該屋如附圖二編號D之客廳一半空間及如編號E、F之門廊空間堆置其私人雜物，原告因居住外地，至110年1月始知上情。又依系爭遺囑，系爭房屋坐落範圍之同段第54、57地號土地部分應歸屬於原告所有，惟竟遭遺囑執行人張○美將原應歸屬於原告所有之上開土地，連同渠等原受分配之部分，合併分割為同段54、54-1、54-2地號土地(每筆土地面積均為261平方公尺)，並分由原告、張○美及被告登記為所有權人，總計被告分得之同段54-1地號土地中，已包含原告因系爭遺囑應受分配如複丈成果圖(見本院卷第263頁，下稱附圖三)「編號54-1」所示共68平方公尺(下稱「系爭土地」)。
㈢綜上，被告自應將名下同段54-1地號土地中，分割出「系爭
土地」並移轉登記予原告；並應將系爭房屋如附圖二所示編號A、B、D、E、F部分清空物品並遷出，且應給付自起訴狀送達前5年起算至其清空並遷出時止，按每月租金新臺幣(下同)5,000元計算之相當於租金之不當得利。為此，爰依系爭遺囑、民法第767條第1項前段及第179條規定，請求擇一有理由判決原告勝訴等語。並聲明：⒈如主文第1項所示。⒉被告應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至遷出第1項房屋之日止，按月給付5,000元。⒊被告應將名下同段54-1地號土地中，分割出「系爭土地」並移轉登記予原告。⒋第1、2項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭遺囑之意思，張○吉應有使系爭房屋及坐落基地(即原5
4、57地號土地沿系爭房屋西側滴水線往東之範圍)合一歸由原告所繼承。嗣張○吉於104年4月1日申請指界，將原54、57地號土地與同段61地號土地合併均分為3等分，即現54、54-
1、54-2地號3筆土地，故分割結果使原57、61地號土地因合併消滅、原54地號土地之面積及範圍則變更；且使系爭房屋坐落在分割後之現54、54-1、54-2地號3筆土地上，無法再使系爭房屋與其坐落土地合一歸屬一人，自與張○吉為系爭遺囑之意思不合。因張○吉為上揭土地之指界及合併分割時，經地政機關人員向張○吉確認分割線將會劃到系爭房屋，張○吉仍表示同意並切結之，足認其意識清楚且出於己意所為。故張○吉其後之合併分割行為，已與系爭遺囑相牴觸，依民法第1221條規定，牴觸部分應視為撤回，原告請求履行遺囑即屬無據。
㈡張○吉自行合併分割土地後，所遺留之系爭房屋與現54、54-1
、54-2地號土地，即不能依系爭遺囑分割，兩造及張○美對張○吉未以遺囑指定分割方式之遺產，又無分割協議，依民法第1151條規定，應為公同共有。基此，原告請求被告將系爭房屋返還與原告一人，洵屬無據。
㈢張○吉曾於被告出嫁時，承諾被告可隨時返家居住使用，為此
並保留被告房間，故張○吉與被告就系爭房屋成立一使用借貸契約，故張○吉死亡後，該使用借貸契約之貸與人義務應由張○吉全體繼承人繼承，而有繼續容許被告無償使用之義務，是被告本於使用借貸契約而使用系爭房屋，非無權占有，亦無不當得利可言。況倘認被告應就居住系爭房屋給付相當租金之不當得利，依土地法第97條第1項規定，應斟酌當地周圍工商業發展程度長期停滯，並非繁榮區域，故應以系爭房屋及坐落土地申報總價年息百分之5計算為適當，而系爭房屋經評定價額為9,300元，系爭房屋其中有135.3平方公尺坐落於現54-1、54-2地號土地上(二筆土地申報地價均為1,040元/㎡)，19.69平方公尺坐落在現54地號土地上(申報地價為1,840元/㎡)，則其租金應為每年9,312元【計算式：(9,300元＋135.3平方公尺1,040元＋19.69平方公尺1,840元)5%＝9,312元】，原告按其對張○吉遺產之應繼分，僅得請求3,104元(計算式：9,312元3人＝3,104元)，逾此範圍，即屬無據。
㈣並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項(見本院卷第441-442頁)：㈠被告及張○美均為原告之妹，其等均為張○吉之子女。張○吉前於103年9月15日由臺灣花蓮地方法院所屬民間公證人何叔孋辦理公證遺囑(即系爭遺囑)，載明：「一、系爭房屋(權利範圍全部)由原告繼承。二、「遺囑分配土地」由兩造依附圖一位置及面積繼承，紅色虛線系爭房屋西界以東之原54、57地號部分土地由原告繼承，系爭房屋西界以西之原54、56、57地號土地(54及56地號為部分)以總面積計算，分割後1/2面積由張○美繼承(分割界線以北)，以南1/2由被告繼承。三、花蓮縣縣有耕地承租權由兩造及張○美3人共同繼承。」，並指定張○美為遺囑執行人。
㈡張○吉於104年4月1日指界，將原54、57、61地號土地(以下合稱「合併分割土地」)辦理合併分割，分割登記為面積均等之現54、54-1、54-2地號3筆土地。張○吉就分割後之現54、54-1、54-2地號土地，並未指定由何人分得。
㈢張○吉於104年10月27日死亡。
㈣被告於105年9月2日將現54-1、54-2地號等2筆土地，分別登
記為被告及張○美所有；嗣張○美於110年4月19日將現54-2地號土地分割增加現54-3地號土地。
㈤原告與張○美於111年4月22日經本院以111年度司調字第59號
履行遺囑等事件達成調解，張○美將現54-3地號土地所有權移轉登記予原告。
㈥系爭房屋未辦理保存登記，目前納稅義務人為原告。
㈦原告前因本件繼承糾紛，而對被告及張○美提起竊佔等罪之刑
事告訴，經臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官於111年8月12日以110年度偵字第3373號(下稱系爭偵案)為不起訴處分。嗣原告就被告經不起訴處分部分聲請再議，經臺灣高等檢察署花蓮檢察分署以111年度上聲議字第301號處分書駁回。
㈧張○吉於104年10月27日死亡前係獨居住在系爭房屋。被告於1
07年8月20日離婚，於108年間搬回系爭房屋居住，目前仍占有使用系爭房屋本體左側(即如附圖二編號B部分)及廚房(即如附圖二編號A部分)。
四、本件爭點(見本院卷第442頁)：㈠張○吉於104年4月1日指界將原54、57、61地號等3筆土地，合
併分割為現54、54-1、54-2地號等3筆土地，對系爭遺囑的效力為何？㈡本件原告各項請求有無理由？
五、本院之判斷：㈠張○吉於104年4月1日指界將原54、57、61地號等3筆土地，合併分割為現54、54-1、54-2地號等3筆土地，對系爭遺囑有關「遺囑分配土地」之分配，生法定撤回之效力；對於系爭遺囑其他部分，則不生影響。
⒈按遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴
觸部分，遺囑視為撤回，民法第1221條定有明文。易言之，倘遺囑人於為遺囑後所為之行為，僅與遺囑內容有部分相牴觸，則未牴觸之部分，即不生上揭法定撤回之效力，而仍具有遺囑之效力，合先敘明。
⒉經查，張○吉於103年9月15日經公證之系爭遺囑中，雖就「遺囑分配土地」之分配方式為載明，惟其於104年4月1日向花蓮地政事務所申請指界，將原54、57、61地號等3筆土地辦理合併分割，分割登記為現54、54-1、54-2地號等3筆土地等情，已如前揭三、㈠、㈡所述。本院審酌「遺囑分配土地」之地號為原54、56、57地號，與張○吉嗣後「合併分割土地」地號為原54、57、61地號，是兩者之範圍、面積均有不同；並參酌辦理前揭土地合併分割之花蓮地政現場測量人員李光宇前在花蓮地檢署檢察官就系爭偵案偵查時到庭證稱：「張○吉為上述申請案時意識還可以，僅文件流程需要由張○美處理，申請當時張○吉的意思是要把土地合併後為做3等分的均分，經初步測量發現，如果依張○吉的意思分割，分割線會劃到花蓮縣○○鄉○○路000號房屋，張○吉瞭解後，仍同意仍均分3等分方式分割，並有做切結」等語(見該案影卷第311-312頁)，暨合併分割後所得之現54、54-1、54-2地號等3筆土地之面積均等情，堪認張○吉為系爭遺囑後，在將「遺囑分配土地」中去除原56地號土地，並加入原61地號土地後，而將原54、57、61地號等3筆土地為合併分割之行為，已使「遺囑分配土地」之地號、面積發生變異。是合併分割後所得之現54、54-1、54-2地號等3筆土地與「遺囑分配土地」，即難認屬同一。
⒊從而，系爭遺囑第二項有關「遺囑分配土地」之分配方式
，已因張○吉嗣後之合併分割土地行為而失其標的，自可認張○吉上開合併分割土地行為與系爭遺囑之「遺囑分配土地」分配方式相牴觸，揆諸上揭法條規定，此部分之遺囑自生撤回之效力。
㈡原告請求被告自分割後之現54-1地號土地中，分割出「系爭
土地」並移轉登記予原告，為無理由。經查，系爭遺囑就「遺囑分配土地」之分配，已因張○吉嗣後為相牴觸之合併分割行為，而生法定撤回之效力；並參酌張○吉就分割後之現54、54-1、54-2地號土地，並未指定由何人分得(見前揭三、㈡後段所述)。從而，分割後之現54、54-1、54-2(包含其後分割出之54-3)地號等3筆土地，與未列入合併分割之原56地號土地，自仍屬張○吉之繼承人即兩造、張春蘭公同共有。是原告自無從以其已依系爭遺囑繼承取得「系爭土地」為由，請求被告自現54-1地號土地中分割出「系爭土地」並移轉登記予原告。
㈢原告請求被告自系爭房屋如附圖二所示編號A、B、D、E、F部
分清空物品並遷出，為有理由。逾此部分之遷讓房屋請求，為無理由。
⒈查系爭遺囑第一項，已載明系爭房屋(權利範圍全部)由原告繼承乙節，已如前揭三、㈠所述。
⒉雖被告辯稱張○吉於合併分割時，在測量人員告知分割線會
劃到系爭房屋後，仍於瞭解其意義之情形下同意均分為3等分，並為切結，足認張○吉已無意使系爭房屋與其坐落土地合一由原告單獨取得，是系爭房屋亦屬兩造、張春蘭公同共有之遺產云云。本院審酌系爭遺囑第一、二項，係分別獨立成項；且系爭房屋與其坐落之土地原均屬張○吉所有，縱嗣後系爭房屋與其坐落之土地因遺產分配而產生房、地所有權人相異之情形，惟亦無礙系爭房屋之繼承人得依繼承之法律關係對其坐落之土地主張有權占有等情；並參酌張○吉於合併分割土地時，已知悉其合併分割方式將使分割線在系爭房屋坐落範圍內，惟其於生前並未就系爭遺囑第一項之內容為任何變更或調整之事實。認張○吉嗣後之合併分割土地行為，與系爭遺囑第一項所定系爭房屋由原告分得，並無牴觸，自不生民法第1221法定撤回之效力。
⒊又被告雖辯稱：張○吉曾於被告出嫁時，承諾被告可隨時返
家居住使用，為此並保留之被告房間，故張○吉與被告就系爭房屋成立一使用借貸契約，此契約於張○吉死亡後繼續對全體繼承人發生效力，故被告並非無權占有云云。惟被告所陳上揭張○吉於被告出嫁時承諾被告可隨時返家居住之情倘屬真實，然此情較似於父母於女兒出嫁時寬慰其有娘家可以依靠；另父母於子女成家後，仍於老家保留子女原有房間，僅屬將閒置的房間預留供子女得於返家探親時居住使用。綜上，實難據此認張○吉與被告曾就系爭房屋有成立使用借貸契約之意。況張○吉於104年10月27日死亡前係獨居在系爭房屋，被告迄至107年8月20日離婚後，始於108年間搬回系爭房屋居住等情，已如前揭三、㈧所述。是張○吉為系爭遺囑時，被告既已出嫁，且未離婚，張○吉自無預見被告日後因婚姻生變而有返回老家居住需求，而預先與被告成立使用借貸契約之可能，益徵被告上揭所辯不可採信。
⒋本院綜合上情，並參酌原告係長子，被告及張○美於張○吉
為系爭遺囑時均已出嫁，暨張○吉於系爭遺囑後，雖曾為上揭土地合併分割行為，惟未就系爭房屋之分配另為安排等情，認系爭遺囑第一項不受張○吉嗣後合併分割土地行為之影響，而仍屬有效之遺囑。從而，原告依系爭遺囑第一項，已繼承取得系爭房屋，又被告目前仍占有使用系爭房屋如附圖二編號A、B部分等情，已如前揭三、㈧所述；另被告亦占用系爭房屋附圖二編號D之客廳一半空間及如編號E、F之門廊空間堆置其私人雜物等情，亦據本院會同兩造勘驗屬實(見本院卷第479-485頁)，而被告未證明其就系爭房屋有何合法占有權源，是原告請求被告自其現占有之系爭房屋如附圖二所示編號A、B、D、E、F部分清空物品並遷出，為有理由。
㈣原告請求被告給付相當於租金之不當得利2萬4,219元，及自1
11年4月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息；暨自111年4月19日起至被告遷出之日止，按月以621元計算之相當於租金之不當得利，為有理由。逾此部分，則無理由。
⒈按無權占用他人之房屋，加害人應返還之不當得利之範圍
，為相當於租金之利益(最高法院97年度台上字第294號民事判決意旨參照)。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。
⒉經查，系爭房屋現值為9,300元，而分割後之現54、54-1、
54-2地號土地之申報地價分別為每平方公尺1,840元、1,040元、1,040元等情，有系爭房屋之房屋稅稅籍證明、上揭土地之土地登記謄本附卷可證(見本院卷第43、81、83、247)。而依被告陳報之系爭房屋其中有135.3平方公尺坐落於現54-1、54-2地號土地、另有19.69平方公尺坐落在現54地號土地等情，是系爭房屋及其坐落之土地之申報總價為18萬6,242元【計算式：(9,300元＋135.3㎡1,040元＋19.69㎡尺1,840元)＝186,242元，元以下四捨五入，下同】。本院審酌系爭房屋坐落於花蓮縣新城鄉北埔地區，並非繁榮區域，認以其申報總價年息百分之6計算其租金為適當，是其每月租金為931元【計算式：(186,2426%)12月＝931元】。又被告現占有系爭房屋如附圖二所示編號A、B、D、E、F部分之面積為109.62平方公尺(計算式：49.55㎡＋31.96㎡＋18.91㎡＋3.4㎡＋5.8㎡＝109.62㎡)，約占系爭房屋全部面積162.31平方公尺(見附圖二說明欄)之2/3，是原告得請求被告給付相當於租金之不當得利，每月金額為621元【計算式：931元2/3＝621元】。
⒊本件起訴狀繕本於111年4月8日寄存送達於被告住所地之花
蓮縣警察局吉安分局仁里派出所，有卷附送達證書可憑(見本院卷第73頁)，經10日(即自111年4月18日)發生送達效力。又被告迄至107年8月20日離婚後，始於108年間搬回系爭房屋居住等情，已如前述。是自被告遷入系爭房屋之日起迄至111年4月18日，期間約為3年3月，則原告請求被告給付起訴狀繕本送達前之相當於租金之不當得利2萬4,219元(計算式：621元39月＝24,219元)及法定遲延利息，暨自111年4月19日(即起訴狀繕本送達翌日)起按月以621元計算之相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依系爭遺囑及不當得利之法律關係，請求被告遷讓系爭房屋占用部分及給付占用期間相當於租金之不當得利，為有理由，爰判決如主文第1、2項所示。逾此部分，則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，各聲請准、免假執行之宣告，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至原告敗訴部分其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。爰判決如主文第5、6項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 7 月 19 日
民事第二庭 法 官 李立青上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 7 月 19 日
書記官 林政良