臺灣花蓮地方法院民事判決111年度訴字第17號原 告 林國慈訴訟代理人 吳順龍律師複代理人 黃佩成律師被 告 廖秉宏訴訟代理人 籃健銘律師複代理人 劉佳盈律師上列當事人間解除契約等事件，本院於民國112年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦定有明文。原告於民國112年6月20日具狀撤回本件起訴，惟被告收受本院函轉上開撤回狀繕本後，因已為本案之言詞辯論，復於同年月26日具狀表示不同意原告撤回起訴，故本件仍應繼續審判。
(二)原告於起訴後，數度變更其聲明及請求權基礎，惟均屬仍在同一基礎事實下之請求內容與攻擊防禦方法之改變，其最終係以訴之客觀預備合併方式為聲明及主張，被告對此表示考量訴訟經濟及紛爭解決一次性，同意原告訴之追加及變更而為本案之言詞辯論（卷第263頁），依民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款及第2項規定，應准原告訴之追加及變更。
二、原告之主張：
(一)兩造於90年12月19日結婚(91年1月2日登記)，婚後育有一男林廖○○(91年0月0日生)、一女林廖○○(96年0月0日生)共兩名子女，兩造於100年2月21日協議離婚。離婚後，被告攜未成年子女住在北埔村樹林街之老家，因老家房屋空間不足，擬在外租屋居住，原告聽聞後為讓未成年子女有固定、較寬闊、舒服及適合成長之環境，表示願與被告共同出資購屋，給兩名未成年子女永久居住。因被告沒錢，遂由原告出資，以被告名義合資購買門牌號碼花蓮縣○○鄉○○街00號房屋（花蓮縣○○鄉○○段000○號建物）及所坐落之基地（同段000-0地號土地），系爭房地買賣價金為450萬元，原告負擔頭期款220萬元，約定日後貸款由被告繳納，房地先登記於被告名下，待未成年子女成年後，應將系爭房地移轉登記為子女林廖○○、林廖○○所有。其後因系爭房屋需內部裝潢，原告乃自100年7月14日起至100年9月30日提領總計116萬元交予被告，並就系爭房地於101年11月28日設定最高限額抵押權予原告，擔保債權總金額為240萬元，並辦理預告登記，預告登記請求權人為原告，限制登記事項為：依101年花資登字第229700號辦理預告登記，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉設定予他人。
(二)因被告於前案（本院105年度訴字第354號）誣指原告盜用印章於系爭房地上設定上項最高限額抵押權，而訴請塗銷。兩造合資購屋之信賴關係破裂，被告拒絕依約定辦理移轉登記，毀約在先，原告乃以本起訴狀為催告，依消費借貸契約或附負擔贈與之法律關係為先位請求權，請求擇一為勝訴判決，命被告將借用之336萬元(220萬頭期款及116萬裝潢費)返還予原告，並為先位聲明：被告應給付原告新臺幣336萬元，及自民事準備(四)狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
(三)若先位聲明未獲准許，則因兩造間共同出資購買系爭房地，性質上為合資契約，應類推適用有關民法合夥之相關規定，原告援引最高法院111年度台上字第817號裁定意旨、最高法院94年度台上字第1793號判決意旨、臺灣高等法院109年度重上字第312號判決意旨，合資或共同出資之無名契約得類推適用民法第686條第1項之退出合夥規定，復依民法第694條、第697條第1、2、4項、第699條行清算程序，再依民法第263條準用同法第259條按契約之解除與消滅，雙方原給付關係變更為互負回復原狀之義務，爰依此合資關係解除後清算之法律關係，為備位請求權，並為備位聲明：被告應協同原告辦理清算共同合購花蓮縣○○鄉○○段00000地號土地及其上同段000建號建物(門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○街00號)之合資或共同出資關係財產；被告應給付原告336萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯則以：
(一)被告否認兩造間有原告主張之消費借貸或附負擔贈與之契約關係。雖不否認原告曾交付二張支票合計金額220萬元之事實，但此金錢之交付，係兩造離婚後，給付剩餘財產分配之性質，退步言之，本件原告主張之金錢往來，至多僅上述金額，其餘金額之主張均無為任何舉證。
(二)兩造並無原告所主張之合資關係，理由同上，原告提供予被告220萬元款項係婚姻消解後夫妻剩餘財產分配之給付性質，不是基於共同合資購買系爭房地所為之給付，原告請求清算乃無理由。況且縱使上開兩造有原告所述之協議成立，林廖○○亦未成年，該約定應辦理移轉登記之期限尚未屆至，被告無須履行義務，原告備位請求清算及給付336萬元，亦為無理由。
四、本院判斷如下：
(一)兩造於101年11月28日就系爭房地登記設定最高限額抵押權，原告為權利人、被告為義務人及債務人，擔保債權總金額為240萬元，擔保債權確定期日為121年11月26日；並同時為「未辦妥所有權移轉登記予請求權人甲○○前，不得移轉設定予他人」之預告登記，有本院105年度訴字第354號塗銷抵押權登記等事件卷內土地及建物登記謄本可稽，亦為兩造所不爭。
(二)原告於上述前案及本件起訴時，均主張其與被告間，因為使未成年子女有一安身居住處所，而約定合資購買系爭房屋，由原告出資給付自備款，而其餘購買價金則由被告向銀行貸款及繳付分期本息，所有權先登記在被告名下，待子女成年後再移轉登記為子女共有。因此，兩造乃於101年11月27日同時辦理上述系爭房屋之最高限額抵押權設定及預告登記等，以保障原告上揭合資購買權益及子女將來就該房屋取得所有權之期待權。被告固否認原告上述事實主張，惟社會上數人合資購買房地，乃時所可聞之事情，而因合資購買不動產雖可同時登記全體合資人共有，但為貸款上方便，亦有以合資當事人之一為登記名義人之情形。為防止合資關係之登記名義人事後擅自處分其名下不動產，確有以設定最高限額抵押權，以擔保於抵押權存續期間所發生對於登記名義人擅自處分所受損害之賠償請求權，故本件兩造所為上述抵押權之設定，應非無緣無故而登記，必有其目的，於無其他理由下，不排除認係為達原告所述之擔保合資財權益之目的。復由兩造更同時辦理預告登記，而明白表示原告為所有權移轉登記請求權人，則於無買賣關係之情形下，原告主張其因合資關係得於子女成年後，原告得請求被告移轉登記系爭房地所有權予兩造子女之說法，恰好完全符合，故綜合上述間接事實所具高度蓋然性之推論力，應可認定原告上述主張係屬真實。
(三)原告於本件先位聲明所主張之消費借貸與附負擔之贈與，均與上述合資購買不動產之契約，係屬相互排斥，而不能兩立之主張。且因若屬消費借貸，不應有以預告登記約定原告有向被告請求移轉所有權之債權內涵；至於贈與關係，既屬無償，則無設定抵押權擔保之必要，故依訴訟上誠實信用原則及禁反言之原理，原告先位聲明之主張已違背其向來之事實陳述內容，應不可採。故其先位聲明所主張之請求權均不存在，乃無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。
(四)至於原告備位聲明所主張之原因事實及合資關係，固屬可信。但依原告所述，兩造係約定子女成年後，始將系爭房地所有權登記移轉予子女，而被告抗辯林廖○○（女，96年0月0日生），目前仍未成年，尚未達約定被告應履行移轉不動產所有權義務之期限，原告並無請求移轉之權，亦無符合類推適用合夥退夥、開除或解散之法定事由，何來清算之理由。且上開合資所購之不動產，依原告所陳，最終權利之歸屬為兩造子女，僅係暫先登記於被告名下，待日後於子女成年時，再辦移轉登記，含有他益信託之性質，則原告以解除契約或拆夥清算為由，請求被告將系爭房地之一部利益給付原告，有誤與自益信託性質之請求相混淆情形，即與原告自己主張合資契約內容及目的不符，有違誠實信用，應不允許。原告備位聲明之請求，亦無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事庭 法 官 沈培錚上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 黃慧中