臺灣花蓮地方法院民事判決111年度訴字第246號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 顏志堅訴訟代理人 林昀霆訴訟代理人 林建宇被 告 李茂生
李淑靜上列當事人間請求確認抵押權債權不存在等事件，本院於民國111年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人由林德雲變更為顏志堅，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第157頁），核無不合，應予准許。
二、本件被告李淑靜經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：被告李茂生原積欠訴外人彰化商業銀行債務，有臺灣桃園地方法院85年度執字第3891號、臺灣士林地方法院86年度執助字第6號債權憑證可佐（執行名義分別為：臺灣臺北地方法院85年度重訴字第1327號支付命令及確定證明書、86年度聲字第1460號裁定及確定證明書；89年度重訴字第947號民事判決及確定證明書），彰化商業銀行於民國92年3月28日將上開債權讓與給訴外人龍星昇第三資產管理公司，訴外人龍星昇第三資產管理公司再於97年6月28日將上開債權讓與給原告。經原告以上開債權憑證對被告李茂生所有坐落花蓮縣○○市○○段000○000地號土地（下合稱系爭土地），應有部分1分之1聲請強制執行，由本院以110年度司執字第11715號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，惟因鑑價後核定之最低價額為新臺幣（下同）1,240,000元，經減價拍賣最低底價992,000元進行第三次拍賣，已不足清償優先債權即被告李淑靜於83年6月1日於系爭土地設定之抵押權（下稱系爭抵押權），擔保之債權為1,000,000元及預估之土地增值稅、執行費用等合計2,148,904元，致遭認定無拍賣實益。惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在。縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟被告李淑靜之債權請求權消滅時效因15年間不行使而完成，而其於消滅時效完成後5年間亦未實行系爭抵押權，則系爭抵押權因除斥期間經過而消滅。原告為被告李茂生之債權人，系爭抵押權所擔保之債權存在與否，對是否獲清償之地位有不安之狀態存在，故得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。又被告李茂生怠於行使權利，原告為保全債權，自得依民法第242條及第767條第1項規定，代位被告李茂生請求被告李淑靜塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告李淑靜應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。
四、被告之答辯㈠被告李茂生則以：我確實有和被告李淑靜借款1,000,000元，
當時因為做生意需要資金周轉，被告李淑靜是我二哥的女兒，以系爭土地抵押給被告李淑靜才能取得其先生跟公公的信任，當時文件不齊全也不能做抵押權登記，時間久遠，已無法找到借據原本，但至今都還沒有能力償還此筆借款，系爭土地因為上面有建物，多次拍賣都無法成功，而且我當時向被告李淑靜借錢和原告沒有利害關係，原告不能主張我們是假債權，系爭抵押權擔保債權未消滅，不應該塗銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告李淑靜則以：系爭抵押權擔保之債權確實存在，我曾經
在104年間聲請拍賣抵押物，經本院以104年度司執字第21070號強制執行案件（下稱104年執行事件）受理在案，因為系爭土地拍賣價格高於行情太多，多次減價拍賣始終無人應買，原告如主張系爭抵押權不存在，應由原告負擔舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在乙情，為被告所否認，則兩造就系爭抵押權所擔保之債權究否存在，顯所爭執，並致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
六、本院之判斷㈠原告輾轉取得對被告李茂生之債權，並以上開執行名義對系
爭土地向本院聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，因減價拍賣後仍無法清償抵押權及執行費用等債務而無拍賣實益故終結執行程序，系爭土地曾於83年6月1日設定債權額100萬元之抵押權予被告李淑靜，存續期間為83年5月31日至86年5月30日止等情，為兩造所未爭執，並有上開債權憑證、土地登記第一類謄本、本院111年5月25日花院楓110司執明字第11715號執行命令、花蓮縣花蓮地政事務所111年12月14日花地所登字第1110012960號函暨人工登記簿謄本等件為證（本院卷第61-73頁、第263-276頁），應堪信為真實。
㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，且系爭抵押權存
續期間已屆滿，其擔保債權之請求權已罹於時效，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告李茂生請求被告李淑靜塗銷系爭抵押權登記等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
⒈系爭抵押權所擔保之債權存在
⑴按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任；抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高法院42年台上字第170號判例意旨、70年度台上字第513號裁判意旨參照）。次按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號裁判要旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。又按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。惟借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實，並綜合其他證據，足以推知貸與人已交付該金錢者，應認其就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院105年度台簡上字第42號判決意旨參照）。
⑵經查，被告均抗辯系爭抵押權所擔保之債權為被告李淑
靜對被告李茂生之100萬元消費借貸債權一節，業據被告李淑靜提出其曾在104年間聲請拍賣抵押物，並經本院以104執行事件受理在案，經本院調閱104執行事件卷宗及104年度司拍字第57號拍賣抵押物卷宗，被告李淑靜聲請拍賣抵押物時，已有檢附他項權利證明書、土地抵押權設定契約書及借據（下稱系爭借據）等件為證（本院卷第239-255頁），系爭借據記載「茲向李淑靜借到壹佰萬元整，約定於96年5月30日返還，並提供系爭土地為擔保物設定抵押權以擔保全部債務」，被告李茂生於系爭借據簽名，日期為83年5月31日（本院卷第255頁），與土地登記資料一致，且被告李茂生經本院提示系爭借據，承認為其所親自簽名，堪信被告主張被告李茂生設定系爭抵押權乃用以擔保其對被告李淑靜1,00,000元債務等情，應屬有據。基此，系爭借據之內容核與被告李淑靜貸與被告李茂生之時間及數額均相符，倘若被告李淑靜未如數交付借款1,000,000元予被告李茂生，衡諸常情，被告李茂生應當不至於簽立系爭借據，及於本院言詞辯論期日當場承認尚未清償。綜合上開證據資料判斷，堪認被告就系爭抵押權擔保之借款1,000,000元之借貸合意及交付借款之事實，已盡舉證責任。則依上開說明，原告為反對之主張，自應就其主張負舉證之責任，此乃舉證責任分配之原則，原告就其反對之主張既未舉證證明，僅為空言否認，是本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，尚難認原告主張系爭抵押權擔保之借款債權不存在為可取。
⒉原告主張系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已罹於時效而消滅，為無理由
⑴按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算；時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷，民法第125條、第129條第1、2項、第137條第1、2項、民法第136條第1項分別定有明文。另按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同，強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。又民法第136條規定時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上之要件之欠缺而撤銷其執行處分時；及因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始執行行為或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形」（最高法院106年台上字第1743號判決意旨參照）。是債務人之其他債權人對抵押物聲請強制執行，不論抵押權人有無聲明參與分配，均應視為實行抵押權，而屬於民法第136條第1項規定時效中斷之情形。又因執行無實益而撤銷查封時，並不影響已中斷之消滅時效。
⑵經查，被告李淑靜於104年10月15日向本院聲請拍賣抵押
物（即系爭土地），並提出相關債權資料，揆諸上開說明，於斯時應視為被告李淑靜就其抵押權及所擔保之債權，有開始執行行為之事實，屬民法第129條第2項第5款之時效中斷事由。而上開執行事件因系爭房地拍賣無實益，而於105年11月10日執行終結，亦有本院民事執行處105年11月10日花院嶽104司執明21070字第105111037號函為憑（本院卷第285頁），足認該執行事件非屬聲請要件不備或撤回執行聲請情形，自不生視為不中斷時效之效果。據此，被告李淑靜對被告李茂生之消費借貸本金、利息及其違約金債權請求權消滅時效於104年10月15日中斷，依民法第137條第1項規定，至中斷事由終止時之105年11月10日重行起算，迄今尚未逾15年。
是系爭抵押權所擔保之借款債權請求權均尚未罹於時效。
⒊按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項固定有明文。惟原告既未能舉證證明被告李茂生與被告李淑靜間就系爭土地所設定之系爭抵押權，其所擔保之債權為不存在，已如前述，自難謂系爭抵押權無效，其抵押權登記有妨害被告李茂生之所有權可言。此外，原告復未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權有其他消滅債權之情事，則原告代位被告李茂生請求被告李淑靜塗銷系爭抵押權設定登記，於法亦屬無據。
七、本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告李茂生請求被告李淑靜塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
民事第二庭 法 官 邱韻如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
書記官 張芝瑜