臺灣花蓮地方法院民事判決111年度重訴更一字第1號原 告 鄭美娥訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師被 告 王席彬訴訟代理人 籃健銘律師複代理人 林政雄律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，被告對於民國111年1月13日本院109年度重訴字第3號第一審判決提起上訴，經臺灣高等法院花蓮分院111年7月22日111年度重上字第3號民事判決原判決廢棄，發回本院更審，本院於112年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣（下同）13,595,972元，及自民國110年3月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以450萬元供擔保得假執行。但被告如以1,359萬元為原告預供擔保得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
(一)按訴之客觀合併之態樣各異，訴之預備合併係以先位聲明請求無理由，為後位聲明請求之停止條件，先位聲明請求有理由，為後位聲明請求之解除條件；訴之單純合併係數個以上請求並列存在，請求法院就每一個請求均加以裁判。原告起訴究為何種態樣之合併，乃其依處分權主義行使之結果，法院本不得主動為認定(最高法院104年度台上字第1993號民事判決)。而所謂處分權主義，應由訴訟之主動方即原告來決定其訴權行使之內容，並非以被告答辯之內容來定審理之範圍。
(二)所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許（最高法院95年度台抗字第184號裁定要旨參照）。客觀預備合併之訴，其先位聲明與備位聲明雖應為相互排斥而不能並存，惟訴之客觀合併之目的在使相同當事人間就私權紛爭，得以利用同一訴訟程序辯論及裁判，節省當事人與法院勞費，避免裁判發生矛盾，達到訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。又民事訴訟法並未限制客觀訴之合併之型態及種類，基於處分權主義之原則，應尊重當事人有關行使程序處分權之意思，對其所提起客觀合併之訴之型態、方式及內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事人適時審判請求權之精神。是在先位聲明與備位聲明，並非相互排斥，即學說上所稱之「不真正預備合併」，依現行民事訴訟法之精神，應許提起（最高法院97年度台上字第1458號判決參照）。又預備訴之合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的順序，依次審判之，必先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判（最高法院109年度台上字第781號判決意旨參照）。若先位之訴為有理由，法院即應依原告之請求，為被告敗訴之判決，無須就預備之訴調查裁判，且因先位之訴與預備之訴既不能併存，原告祗能就其中之一請求法院為其勝訴之判決，故不得分別辯論及裁判（最高法院109年度台上字第781號、888號判決意旨參照）。
(三)原告於前審民國108年12月25日起訴時，係以先捷建設有限公司（下稱先捷公司）及王席彬為共同被告，並以先位聲明請求：㈠王席彬應將花蓮市○○段000000地號、0000-0地號土地所有權全部移轉登記予原告；㈡先捷公司應將花蓮市○○段0000○號、0000建號房屋所有權全部移轉登記予原告；㈢王席彬應給付原告7,260,623元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明則請求：㈠王席彬應給付原告9,803,201元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡先捷公司及王席彬應於前開房地出售後將所得價金，按原告30%、王席彬70%比例分配。嗣於前審訴訟中，因前開房地已於109年8月5日、11月20日出售而登記移轉予第三人，有情事變更之情形，原告乃於110年3月24日變更其訴之聲明，成為單一聲明：
先捷公司及王席彬應給付原告13,595,972元，及其中9,803,201元自107年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及其餘部分自109年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並於是日言詞辯論期日中陳明：「請求權基礎：兩造間合建契約及101年10月24日協議書第1條違約金，請擇一為勝訴判決」等語（前審卷一第423頁）。然原告因恐其上項請求先捷公司與王席彬給付之主張，法律上有受敗訴之虞，又於110年12月23日於民事準備五狀，將其訴之聲明更改為：「先位聲明：先捷公司及王席彬應給付原告13,595,972元，及其中9,803,201元自107年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及其餘部分自109年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。備位聲明：王席彬應給付原告13,595,972元，及自109年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（前審卷二第61頁）。
(四)本件發回更審意旨略以：前審判決係以原告備位聲明之請求權基礎即系爭協議書據以判斷原告先位聲明之請求無理由，而未就原告先位聲明之請求權基礎即兩造另有協議之利潤分配進行審判。原告之先位聲明係以兩造另有協議由先捷公司一併在A6、A7土地上興建房屋，而請求出售房地之利潤分配，並非請求侵權行為損害賠償，亦非本於系爭協議書而請求違約金，並以王席彬為先捷公司負責人，依公司法第23條第2項規定，先捷公司應與王席彬負連帶賠償責任，前審判決未依據原告先位聲明之請求權基礎而為判斷，逕對原告備位之聲明即依系爭協議書請求違約金部分予以審酌判決，自有違誤。況公司法第23條第2項係規定公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此損害賠償責任與原告所為依兩造另有協議請求給付分配利潤之主張顯然不同，前審對此未予闡明，訴訟程序自有重大瑕疵，乃予發回更審。
(五)惟最高法院111年度台上字第1691號民事判決曾謂：「民事訴訟採處分權主義，當事人提起上訴應依民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款及第2項規定，表明對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明及理由，暨關於該理由之事實及證據，以利本案訴訟進行時，能明確法院審理範圍與判決對象及當事人之攻擊防禦目標，及於判決確定後，依同法第400條判斷既判力之客觀範圍。又更審法院就本院廢棄發回之案件，應參酌兩造之主張、聲明，闡明釐清更審之審理範圍，非僅依業經廢棄之判決主文及兩造對該判決上訴本院之聲明，定其審理之範圍。倘若不明，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述，並應令兩造依該範圍為適當而完全之辯論。」，故依此見解，本件更審範圍如何，有先予探究之必要。
(六)前審判決駁回原告先位聲明，而判決原告備位聲明勝訴，其表現於主文之方式，乃第1項命王席彬應為給付（同原告備位聲明內容）、第2項則駁回原告其餘之訴，並於理由中說明先位聲明何以敗訴：「原告亦未說明、舉證其向被告先捷建設有限公司為本件請求之請求權基礎及事實理由為何，故原告主張先捷公司應共同負責云云，實屬無據」。王席彬（僅對備位聲明敗訴部分有上訴利益）不服前審判決而提起上訴，原告（僅對先位聲明敗訴部分有上訴利益）及先捷公司（全無上訴利益）均未對前審為上訴，則關於前審駁回原告請求先捷公司及王席彬連帶給付之先位聲明部分，即應告確定，且不生移審之效力。此部分應不在第二審即臺灣高等法院花蓮分院111年度重上字第3號所得審理之範圍。進而，無論上開第二審判決廢棄發回之理由是否正確，原告前審之先位聲明請求因未移審至第二審，自不在第二審得予審理之範圍，應非得由第二審加以廢棄及發回。故本件發回之範圍，應僅限於前審判決王席彬敗訴部分，即前審原告備位聲明部分，而不及於原告前審敗訴確定之先位聲明部分，亦即先捷公司應非本件更審範圍之當事人。原告於本院審理之初，經審判長闡明後，表示為免訴訟關係複雜而發生誤會，乃陳明本件僅對王席彬請求，而撤回先捷公司部分，亦已明確化本件審理之當事人範圍，不包含先捷公司（本院卷第56頁）。
(七)原告於本院之訴之聲明為：「被告王席彬應給付原告13,595,972元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（最後言詞辯論期日則將利息起算點更正為自110年3月25日起）」。並表明本件更審範圍剩下之爭點僅為：「一、被告於107年8月16日以存證信函解除兩造間101年10月24日協議書有無理由？二、被告將A6、A7房地出售他人，是否應對原告賠償？及其範圍為何？」，被告表示同意。又原告就其上開訴之聲明，主張有數個不同請求權基礎，而請求法院擇一為勝訴判決，並於最後言詞辯論期日表示希望法院能依原告期望之審理順序來判斷其所主張之數項請求權有無理由，即含有就請求權基礎有前揭「不真正預備合併」之意思。原告就其主張數個請求權基礎，希望法院判斷之順序乃：「一、違約金請求權。二、違約之損害賠償請求權。三、不當得利。四、無權處分之損害賠償請求權。」（本院卷第172頁），被告固認原告數個請求權中有一部分非前審所主張，而不同意追加。惟按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文，此規定就同一請求內容而主張有不同請求權之合併情形，亦應有適用。原告更審後的訴之聲明，被告未有反對而予辯論，至於原告所主張上開請求權之基礎事實同一、卷內資料亦可相互援用，並未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，且有利於紛爭一次性解決，應予准許其一併主張。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造於101年10月24日簽訂協議書（下稱系爭協議書）約定：「立書人先捷、先足建設有限公司負責人王席彬（以下簡稱甲方）先捷、先足建設有限公司佔股份百分之70，股東鄭美娥（以下簡稱乙方) ，先捷、先足建設有限公司佔股份百分之30，茲因上述公司股份分配雙方同意以下内容：一、花蓮市○○段0000地號土地，於民國101年2月間購入，並登記甲方（王席彬）名下，甲方需依建築藍圖（附件二）上編號A6、A7基地面積(約435.78平方公尺，約131.08坪，依地政事所實際分割面積為準)分割出一地號過戶予乙方(鄭美娥)，並於民國103年6月16日起一個月內過戶完成，所產生之稅金由甲方負擔，在未完成過戶手續前甲方不得另行出售及興建上述A6、A7範圍之土地，違約時需以原購入土地款（每坪新台幣壹拾伍萬壹仟玖佰玖拾壹元）之五倍價金賠償乙方，但經雙方同意出售時則不在此限。另甲方應於辦理申請建照前完成上述分割登記。二、上述土地尚未完成過戶期間雙方均可自行興建，但甲方興建時得知會乙方，並撤換土地銀行貸款之保證人（原為乙方）；另乙方需興建時，甲方得提供相關資料，經雙方指定○○聯合地政士事務所張○○小姐通知之日起七日內提供相關資料，以利雙方辦理興建及過戶等相關手續。三、上述土地分割後A6、A7範圍依每坪新台幣壹拾伍萬壹仟玖佰玖拾壹元計算價金，於先捷樂章工地結算時，扣除土地貸款、自備款開立現金票支付甲方。另該筆土地若有租金收入時，雙方依土地比例分攤。甲方日後所興建之建物外觀不可使用先捷樂章及○○段0000地號土地至101年10月24日前乙方所提供設計之款式，經查發現若甲方有使用時，需於公司LOGO牆明示為乙方所提供。四、由公司名義興建座落於花蓮縣○○鄉○○○街000巷00號之農舍，所興建之費用皆屬乙方個人借支，全部由公司盈利及收入扣除」等語。然被告未經原告同意，擅自將上開A6、A7範圍之土地，於興建房屋後出售予他人。A6房地(門牌號碼：花蓮縣○○市○○路00號、○○段0000-0地號)於109年10月20日售出，買賣總價款為2,550萬元；A7房地(門牌號碼：花蓮縣○○市○○路00號、○○段0000-0地號)於109年6月29日售出，買賣總價款為2,410萬元。依系爭協議書第1條規定，被告不得另行出售或興建A6、A7範圍之土地，違約需以原購入土地款五倍價金賠償原告，原告固得依此請求購地款五倍之違約金，原告僅請求其中之13,595,972元及法定遲延利息(依系爭協議書第1條約定之違約金請求權），或違約之損害賠償請求權（債務不履行損害賠償）、不當得利請求權、無權處分之損害賠償請求權之順序擇一請求法院為勝訴判決。並聲明：1.被告應給付原告13,595,972元，及自民國110年3月25日至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：
(一)系爭協議書第三點，原告應給付被告購買A6、A7地號土地之購地款，但原告並未依約給付，亦無為任何表示或法律上主張，故被告於107年8月17日向原告為解除購地協議之意思表示。兩造間之購地協議既經被告合法解除，則原告應不得再以系爭協議書請求被告給付任何金錢。
(二)原告有同意被告蓋A6、A7土地並同意出售，原告起訴狀主張雙方基於上開共識，以先捷公司名義興建，房地出售後再分配、然兩造當初協議一同興建後再分款等語為自認，原告民事準備狀一也提及雙方在該協議後因有上開合蓋協議等語，且原告於另案二審(臺灣花蓮高等法院108年度上字第28號)民事綜合辯論意旨狀稱雙方基於上開共識，以先捷公司名義興建，房地出售後款項再依被告百分之70，原告百分之30比例分配，原告同意A6、A7土地一起配合興建等語，顯見原告已自認同意被告於A6、A7土地興建建物及出售，或至少被告係在原告同意下興建建物並為出售，被告並無違約，其請求5倍之違約金並無理由，退步而言，本件約定違約金顯有過高，有依民法第252條核減之必要等語答辯，聲明：駁回原告之訴。
三、本院之判斷：
(一)按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義(最高法院96年度台上字第286號民事判決)。基於私法自治之原理，當事人得自行以契約規範彼此間之權利義務關係。當事人有以文書成立法律關係者，亦有以文書來證明已成立之法律關係及具體權利義務內容或應履行之事項者，由於文字之描述能力有限，難以實現所謂「完全契約」之境界，因此一般契約書文義常存有解釋上之爭議，故解釋當事人間所成立文書中之約定內容時，應依文義之字面解釋外，尚應還原當時立約之情境，亦即應循上揭原理來推敲當事人何以會訂立文書之原因、背後動機及經濟目的。於當事人就同一目的或事務，而有數個文書同時或接續成立時，應依時序，配合客觀之全部情況資料，綜合整體約定內容之脈絡，以探求約定內涵之真實用意及所欲形塑之規範意旨，不能只引用其中一部分字句，斷章取義。
(二)兩造自97年間持續合作投資購買土地及興建房屋出售營利之業務，可由雙方於101年9月28日簽立「結算書」(下稱系爭結算書)確認：「先足、先捷建設有限公司股東鄭美娥（佔股百分之30），自97年豪士登堡工地投入資金1,180萬元、銷售獎金258萬元、裝潢收入87萬元、結案盈餘分紅1,008萬元，以上共計2,533萬元，並於98年轉投入四維先捷新榮耀工地，該案結案盈餘分紅300萬；98年大同新港街投資案盈餘分紅266萬，以上三案結算總計應得3,099萬元整。以上金額未算入先捷樂章盈餘分紅，雙方同意於101年先捷樂章工地結案時連同借支部份一併結算」，得以明白。然兩造繼上項結算書後，復密集簽訂101年10月12日「先捷、先足股金借支及持股書面」約定：「先捷、先足建設有限公司負責人王席彬（以下簡稱甲方），股東鄭美娥（以下簡稱乙方）。乙方於97年9月30日起至101年4月24日止，扣除【大同街】入金及【豪士登堡】銷售獎金後，共計借支1516萬元(同年4月25日後之借款尚未計入)。甲乙雙方同意於【先捷樂章】銷售結束時，扣除乙方後續借款、入股30%之本金及該案盈餘(承民國101年9月28日簽立之結算書面)後，以現金票切結給付。另，甲乙雙方於合作期間承購二筆土地：①花蓮市○○段0000地號共計395坪；②花蓮○○段0000、0000及0000地號，坪數以權狀登記為準。③購買以上土地之款項皆由公司帳戶支出，土地登記甲方私人名下，貸款利息由甲方私人帳戶代為扣繳，乙方為土地貸款保證人。股份分配為甲方70%、乙方30%，雙方確認無誤。上述二筆土地若在無興建狀況下，得依比例分配之；或雙方同意出售狀況下，得扣除已付價金及貸款利息等款項，於土地點交收取尾款時，由甲方切結現金票支付于乙方」及101年10月23日「土地股份分配表」約定：「甲方（王席彬）名下之土地花蓮市○○段0000地號，甲方願於土地購買滿兩年後依圖面A6、A7(註一)之土地位置及比例過戶予乙方(鄭美娥)，增多或減少之土地差額部份，雙方同意以購買價互補。...甲方應於訂立私約時，即交付權狀及證件委任代書依圖面之A6、A7土地面寬及深度分割出另一筆地號後，由乙方持有。」，再於次日101年10月24日簽訂系爭「協議書」，且上述文書之真正均為兩造所不爭。依上述文書所呈現的具體情況，即可推知立約時之情境，乃因被告就長期以來應結算分配予原告之款項，始終未能實現分配予原告之承諾，累積金額至少達3,099萬元，且尚有一部分未結算之可分配利益，經原告一再催討無果，害怕被告日後不認帳，乃先以結算書確認原告對被告有此金額債權存在，並約定應於101年間先捷樂章建案結案時一併結算。但因兩造合購之土地全部登記在被告名下，現金也由被告掌握支配（置於上開公司帳戶內，被告為公司負責人），雖被告已承認原告有可受分配之利益存在，然原告仍處於擔心被告事後會藉故不履行結算分配約定之不安狀態，才又於101年10月12日就原告合作期間向被告借支金額與上項結算書之可分配款，再做確認，讓被告承認合作期間都是兩人共同以公司之帳戶支付購地或建屋之款項，而約定原告占股30%、被告占股70%，意思就是說，被告不可以將登記在其名下土地私吞或偷賣掉，未來合購土地如果不建屋時，應將土地依上開持股比例分割登記予二人名下，或經雙方合意出售後再結算售得款項，亦即想用此文書約明「這是公司的財產，不是被告個人財產，被告不可以擅自處分」之方式，限制被告對登記於其名下土地之處分權，並確保原告就以公司資產形式所擁有或借放在被告個人名下的全部資產，原告均得享有30%之權利。過沒幾天，可能因為被告有打算要在花蓮市○○段0000地號共計395坪土地建屋出售，屆時一旦售出，錢可能就不知會如何處理，原告還是不放心之前約定效力足以拘束被告，於是又在101年10月23日雙方談判後，要求被告一同簽立土地股份分配表，約定被告應將此土地所規劃之A6、A7部分特定及分割出來，移轉登記原告為所有人，以使原告能確實掌握到土地所有權，才不會遭被告私吞。隔天，基於被告長期不兌現承諾之歷史經驗，由於短期內被告不會將上述土地分割移轉予原告，原告仍不放心土地登記在被告名下的未來演變，害怕被告不會履行之前約定，船過水無痕，仍會獨吞錢或土地，事後相應不理，乃於101年10月24日再次找被告談判，然後簽訂系爭協議書，明確化系爭0000地號應分割移轉所有權之日期、面積及單價，並限制被告不得將其應分給原告之上開土地偷賣掉，也不可以擅自於應分給原告之土地上興建房屋，以免造成土地產權複雜化而使所有權有名無實，且具體明定被告若違反此約定時，應賠償原告原購買價五倍之金額，以增加被告違約時之成本，欲達防止被告利用其登記為所有權人之優勢地位，擅自出售或處分土地，而使原告應分得土地之期待利益喪失。但若日後被告決定不興建房屋者，可經雙方同意後，而依兩造101年10月12日借支持股書之約定內容出售整筆土地後分錢，則不在此限。
(三)被告於102年10月4日委請律師發函給原告表示：「⑴.本人與鄭美娥小姐自95年起開始合作關係，雙方約定鄭美娥小姐將自己對於本人一人所有之先捷建設有限公司及先足建設有限公司各30％之出資額，以本人名義為形式上之登記。⑵.但是，近一年來，由於雙方對於公司經營理念之差異，導致雙方之互信基礎動搖，該合作關係恐無法繼續。為免徒生糾紛，故本人認應終止雙方之合作關係，以維貴我兩利。為此，本人特委請貴大律師發函鄭美娥小姐，除表達終止雙方之合作關係外，並請鄭美娥於102/10/11下午2時至貴所，與本人洽談、協調相關之結算事宜」等語，亦即欲擺脫上項與原告之合作關係，但沒有結果。被告於107年5月21日存證信函催告原告給付A6、A7二筆土地價格20,366,660元；嗣於107年8月17日存證信函向原告為解除系爭協議書之意思表示。惟契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民法第254條所明定。是以，當事人間若無特別之約定，契約當事人之一方欲解除契約者，必他方當事人有履行遲延之情形，且經定相當期限催告其履行而不履行時，始得解除其契約；如他方當事人無履行遲延情形，縱定相當期限催告其履行，亦不生催告履行之效力，當無解除其契約之餘地（最高法院95年度台上字第1075號判決）；解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權不得為之；又行使法定解除權，應具備各該法律所規定之要件。契約之合意解除與法定或約定解除權之行使，性質不同，效果亦異，前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因存在，無待他方當事人之同意（最高法院83年度台上字第1628號判決、78年度台上字第294號判決參照）。兩造長期合作以來，已累積相當多應由被告給付原告之金額尚未結算，而載明於上開兩造101年9月28日結算書。縱使原告亦有借支若干金額，但依兩造101年10月12日股金借支持股書之約定，原告對於0000地號土地及其他合作關係下所取得之全部資產（包括置於公司名下的財產），尚有30%之權利，可待日後結算時分配。復查，兩造合作買地及建屋出售之業務模式，係採高財務槓桿，即俗稱「買空賣空」之經營方式，亦即以少數自有資金簽訂土地買地契約及支付二成左右之價金取得土地所有權後，再向銀行為八成左右價額之融資及辦理營建貸款，於出售後再償還上述融資貸款，而扣除利息成本後，賺取買賣之中間差價。原告對被告既有如結算書所述3,099萬元以上之未分得利益，就算扣除借支金額1,516萬元後，尚有前述金額一半以上之期待債權。況且依兩造101年10月12日成立文書內容之約定，原告並無須再提出購買系爭0000地號土地之二成本金的30%，而可於上開土地出售後，再「扣除價金及貸款利息等款項」，結算原告可分得之金額（也就是被告同意購地本金之分擔額，原告得先以前案未結算分配利潤之預定額來墊抵）。兩造101年10月23日之土地股份分配表，更為免日後結算不清，而直接約定將上述可期待分配之結算利益，轉化成將規劃圖面A6、A7部分特定為應分割移轉為原告所有，並於101年10月24日系爭協議書中約定，此應歸原告所有之A6、A7部分，被告無處分權利，也就是無論未來結算結果原告應可分得多少金額，這些金額與依兩造所約定A6、A7部分每平方公尺151,991元所算出之價額，可以再交互計算，多退少補。由此可知，當兩造結算有所定論之前，被告依協議書之約定，不可以動上開A6、A7土地。
兩造間就結算結果不僅於107年5月間尚無定論，迄今亦然，被告自無向原告請求給付20,366,660元之法律上依據。復查系爭協議書第3條約定：「上述土地分割後A6、A7範圍依每坪新台幣壹拾伍萬壹仟玖佰玖拾壹元計算價金，於先捷樂章工地結算時，扣除土地貸款，自備款開立現金票支付甲方（即被告王席彬）…」，是依上開約定，於先捷樂章工地結算時，扣除土地貸款、自備款後，原告始須開立現金票支付被告王席彬，然被告王席彬前於104年9月24日表示先捷樂章建案之結算結果，被告應給付原告10,601,533元（原告認該金額並不符實），此有前審陳報狀後附之結算結果可佐，參以系爭確認書復記載「…自97年豪士登堡工地投入資1,180萬元整、銷售獎金258萬、裝潢收入87萬、結案盈餘分紅1,008萬元，以上共計2,533萬，並於98年轉投入四維先捷新榮耀工地，該案結案盈餘分紅300萬；98年大同新港街投資案盈餘分紅266萬，以上三案結算總計應得3,099萬元整。以上金額未算入先捷樂章盈餘分紅，雙方同意於樂章工地結案時連同借支部份一併結算」等語，然上開陳報狀後附之結算結果僅記載「先捷樂章建案」文字，似未依系爭確認書之約定一併結算，又被告以107年5月21日存證信函催告原告給付A6、A7二筆土地價格2,036萬6,660元時，並未依約扣除上開結算金額，亦未依約扣除土地貸款，此為被告所不爭執，是被告王席彬以上開存證信函所為之催告，於法自有未合，不生催告履行之效力，揆諸前揭最高法院判決意旨，其嗣後以107年8月17日存證信函向原告為解除系爭協議書之意思表示，亦屬無據，應不生效力。
(四)被告於102年10月4日發存證信函時已經翻臉，107年5月21日催告付款及107年8月17日解除協議時則顯然不欲再履行約定。原告因被告已出現否認其所享兩造合作權益之行為，為確保上述合作應得之權益，乃於前審起訴請求被告將土地及房屋均登記移轉予原告，以保全可實際支配之財產。但被告卻於訴訟中仍不顧原告反對而自行將上開A6、A7土地，連同其地上所興建之房屋一併出售予第三人，有土地及建物登記謄本在卷可稽。被告否認且無視原告合作關係可分配之累積利益，故意違反約定而將上開A6、A7土地售予他人，亦遲不結算分配售得之金錢予原告，其欲獨吞之意思灼然可知。誠如原告所述，錢與土地都掌握在被告手中，原告只能視情況發展，而被動的採取因應措施，是以於前審提起本件訴訟，應為其唯一可行之對策。依系爭協議書第1條違約金約定所規範之意旨，乃無論被告將來怎麼玩，兩造所約定最低的底線就是不能將A6、A7土地處分掉（應保留給原告，做為被告於結算後清償能力之擔保），否則被告即應負擔賠償違約金之責任。這已不是被告所辯僅規範被告能不能在上開土地上興建房屋的問題。再者，承上所述，當眼睜睜遭遇被告違約將A6、A7土地興建房屋而打算一併售予他人，原告所能採取之動作，就是提起訴訟而已，也沒有其他方法。但訴訟能向被告為何種請求呢？最有利的就是要求被告將房地所有權全部移轉登記給原告，然後再慢慢算帳（把餅擴大到全部合作關係之資產的30%）；如果不能達到取得房地所有權或合作資產的30%的話，則只好退而求其次，請求損害賠償或違約金。由於兩造已以書面確認被告買地及建屋之錢都是從「公司」來的（不是被告一個人的錢），而原告對「公司」擁有30%權利，所以依此權利比例來請求就公司全部資產分房分地或分錢分潤，或退而依系爭協議書第1條約定請求賠償違約金，都乃一種訴訟策略選擇上之請求權主張，例如侵權行為之加害人將竊盜取得之財物以高於被害人買得金額2倍出售，則被害人除依侵權行為損害賠償請求權請求喪失財物之原本價值外，訴訟上非不得主張類推委任或無因管理之規定，而擬制的將加害人視同替被害人出售所竊財物，而請求較高之2倍售價，但此請求權之行使方式，不得論以自認加害人係經被害人同意而非竊盜之事實，非屬被告所辯原告有無同意被告興建房屋及一併出售土地予他人之事實自認的問題。蓋系爭協議書乃原告與被告一連串談判所取得之最後結果，係以應賠償原價五倍之違約金綁定被告不可以將應歸屬原告之A6、A7土地私自賣掉之法寶，這辛苦得來的最後底限保障，原告不可能輕易放棄。由於被告已現實上將上開房地出售及讓與他人，原告已不可能再經由訴訟請求取得所有權，因此原告僅得於本件前審及更審中向被告請求金錢給付，而結算合作資產乃遙不可及之路，被告若不公開真實詳細帳目，即無從結算，於是原告於更審中改採較容易的途徑來實現權利，乃無可厚非。依原告期望之請求權競合之審理順序（不真正預備合併），既以兩造協議之違約金請求權為最優先，自應由本院先審查原告依系爭協議書第1條之約定，請求被告給付違約金13,595,972元及法定遲延利息有無理由。
(五)沉默不代表同意。本件被告未能舉證證明原告有何同意由被告自行出售A6、A7土地之事實，且依原告好不容易經由一連串談判，而取得被告不會擅自出售上開應歸屬原告土地之許諾，以防止被告獨吞或暗摃銷售房地之利益，依事理常情，原告絕對不會於無取得更優惠的交換條件下，輕易退讓而同意被告將房地銷售。況且被告已有翻臉不認人之行為出現，任何正常人不會平白無故將已到手的有利地位放棄。被告辯稱原告有同意其出售系爭土地乙事，依一般常情事理，係屬極度反常之變態事實，應由被告負高度之證明責任。再者，如果原告有同意被告在兩造約定專屬原告之A6、A7土地上建屋及一併出售他人，則被告何須大費周章，先搞解除契約的大動作？就是因為原告沒有同意，被告才會有所謂「理念不同」之解約動作。既然被告已有翻臉不認人的動作，原告是基於何種經濟上之考量會同意被告將其A6、A7土地賣掉，實令人匪夷所思。蓋原告為銷售專家，如果要賣A6、A7房地，何不自己親自來賣、親自收錢，何須同意由被告賣了又不給錢？故基於簡單之一般經驗法則，於無實質可信之證據下，應認被告係未取得原告同意下，臨訟惡意擅自出售A6、A7土地，已破壞了兩造協議書所欲建構、規範之合作關係與財產秩序之信賴及安定狀態，確屬違約。而原告依系爭協議書第1條之違約金請求權，向被告請求13,595,972元及法定遲延利息，乃屬有據。
(六)違約金之性質，有屬損害賠償預定額者，有屬懲罰性質者，亦有兩者兼具者。由於購地及售地之成本難以詳細計算出兩造皆滿意之金額，所以系爭協議書所約定之違約金，即含有上項兩種性質，一則可避開債權人事後求償時難以詳細計算之訴訟成本；一則加重故意違約時之責任。而依被告提出之資料，系爭A6、A7土地之合理價值約20,368,179元，扣除原告應分擔之本金、貸款利息及其他成本，原告請求被告賠償13,595,972元，並無過多，就算有超過一點，也應可視為對被告惡意違約的一種小小懲罰性質。且原告之請求金額已有自行大幅度限縮，因此本件並無被告所辯應由法院予以酌減之必要。
(七)又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件違約金債權請求遲延利息及其起算日，其給付並無確定期限，而原告係前審於110年3月24日變更聲明而向被告提出本件請求，故依上開規定，原告主張被告應自該日之翌日即110年3月25日起負遲延責任而應給付法定遲延利息，應屬有據。
四、從而，原告依兩造協議書之約定，請求被告給付如主文所示之金額及法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告先位之請求權主張既獲勝訴，則本院即無庸再就原告其餘請求權主張有無理由，予以判斷。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。並依職權諭知被告得預供擔保得免為假執行。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，在此說明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事庭 法 官 沈培錚上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 黃慧中