臺灣花蓮地方法院民事判決112年度簡上字第45號上 訴 人 鄭正隆
鄭正暉鄭秀滿鄭秀鎮鄭秀春鄭秀玲
劉雅致
劉介立
劉佳雯共 同訴訟代理人 林政雄律師
劉佳盈律師被上訴人 鄭英彥訴訟代理人 吳明益律師
彭鈞律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國112年8月10日臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭112年度花簡字第172號第一審判決提起上訴，本院於113年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之；判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條定有明文。依同法第436條之1第3項規定，對於簡易程序第一審裁判之上訴，準用上開規定。本判決之事實及理由、關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，均與原判決相同，爰引用之，另補充本院心證之理由如後述。
二、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有如附表所示5筆土地應有部分1/4（下稱系爭土地）原為訴外人鄭據所有，經設定如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權約定不定期限，而義務人鄭據於民國83年7月10日即已過世，由被上訴人繼承系爭土地，而因鄭據過世，系爭抵押權擔保之債權不會繼續發生而已告確定，其性質成為普通抵押權，然鄭據與訴外人即權利人鄭志間並無債權債務關係，系爭抵押權既無擔保之債權存在，應可認系爭抵押權已消滅，惟其登記之存在顯已阻礙被上訴人對系爭土地所有權之行使，自可請求塗銷。又上訴人為鄭志之繼承人，承受系爭抵押權，然尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，爰依繼承及民法第767條第1項中段之法律關係，請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷等語。至於上訴人提出之覺書（原審卷第245頁，本院卷第91頁），縱認為真正，也已超過15年的時效，並聲明：上訴人應將如附表所示之土地，設定如附表所示抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權設定登記予以塗銷。
三、上訴人於原審則以：鄭志與鄭據是兄弟，因系爭土地為農地，依當時土地法第30條規定而無法分割，鄭志與鄭據繼承後即簽立覺書約定由鄭據登記為系爭土地所有權人，並設定系爭抵押權予鄭志，做為日後系爭土地可以分割時之擔保，被上訴人應該要依照系爭覺書的約定，將系爭土地一半之持分轉讓給上訴人等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審以㈠系爭抵押權係最高限額抵押權，原義務人鄭據於83年間死亡，系爭抵押權所擔保之債權已於鄭據83年間死亡時即確定不會繼續發生，故系爭抵押權已於斯時確定。㈡系爭抵押權已消滅：系爭抵押權於72年3月25日登記，而鄭據過世時即系爭抵押權確定時為83年間，迄今已逾20年以上，依民法第125條、第880條之規定，抵押債權之消滅時效及5年除斥期間應均已完成，系爭抵押權已歸於消滅。㈢上訴人雖提出鄭志與鄭據之協議書（即上述覺書），抗辯系爭抵押權係擔保系爭土地一半所有權，然因顯已罹於時效而無法再主張。㈣準此，被上訴人請求上訴人應於辦理系爭抵押權繼承登記後，再將上開抵押權設定登記予以塗銷，應屬有據，應予准許。為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，補充理由如下（見本院卷第53至57頁上訴理由狀及75至77頁準備狀）：
（一）兩造被繼承人鄭志、鄭據係因當時土地法第30條之限制，而於民國72年3月22日以書面簽立系爭覺書，約定由鄭據為系爭土地之形式登記名義人，然實際上鄭據、鄭志皆為系爭土地所有權人，為擔保2人間之借名登記契約關係，鄭據並於72年3月25日將系爭土地設定最高限額抵押權予鄭志之土地抵押權。由2人於72年3月24日之土地抵押權設定契約書上用印與覺書上用印相同可知，2人係為慎重起見而於覺書上使用印鑑章，該覺書確實為2人所簽，具形式真正性。
（二）系爭覺書係約定「將來該地重劃、變更為建築用地時再分劃各有1/2之權（即全部之1/8）」，顯見雙方係約定除系爭土地不再受移轉限制外，尚需系爭土地變更地目為建築用地，為鄭志請求移轉系爭土地所有權之停止條件。然因系爭土地地目仍為農牧用地，顯見雙方約定之條件尚未成就，縱鄭志已於83年間死亡，該借名登記契約之停止條件尚未成就，自無從起算消滅時效，是依民法第550條但書規定，雙方間之借名登記契約關係，不因鄭據死亡而消滅，系爭抵押權擔保之債權及抵押權本身，皆仍存在且未罹於時效。
（三）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被訴人第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人陳述與原審判決書記載相同予以引用，補充陳述略以：㈠被上訴人於原審並未就上訴人所提出之系爭覺書形式真正為自認，且覺書其上所載日期距今甚遠，鄭據與鄭志之簽名筆跡又十分相似，難認鄭據之簽名是否為其本人所簽，自應認系爭最高限額抵押權登記確實為擔保鄭志、鄭據間之債權債務，然上訴人無法主張鄭志、鄭據間有何債權債務關係存在，且該2人均已逝，該擔保之債權顯已確定並未發生，系爭抵押權自失所附麗，被上訴人訴請塗銷自為有據；㈡縱認系爭覺書具形式真正性，則鄭志、鄭據2人均明知雙方間並無金錢借貸關係，系爭最高限額抵押權之擔保原因與抵押權登記原因並不相同，且2人均不欲受登記之金錢借貸關係拘束，則依民法第87條第1項本文規定，應認為無效，依據抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權登記自屬無效。㈢又縱認系爭覺書具形式真正性，且系爭最高限額抵押權不因通謀虛偽意思表示而無效，然89年1月26日土地法第30條刪除後上訴人即得請求履行契約，斯時系爭系爭覺書所約定之借名登記關係解除條件成就，惟上訴人於得請求履行時起15年內均未履行，請求權顯已逾15年時效而消滅，此時系爭最高限額抵押權應為確定，系爭抵押權於消滅時效完成後5年內均未實行抵押權，其抵押權亦因此消滅。並答辯聲明：如
主文第一、二項所示。
六、本院得心證之理由，除引用第一審判決所載之理由，並補充：
（一）按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。申言之，抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定，尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院84年度台上字第1967號、99年度台上字第1470號民事判決意旨參照）。次按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。換言之抵押權之成立以擔保債權之存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，倘依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，即違反成立上之從屬性，縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，抵押人自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。
（二）本件上訴人雖抗辯系爭抵押權實係擔保借名登記債權，然查，系爭抵押權登記之內容僅為：「權利種類：抵押權」、「登記原因：設定」、「債權額比例：全部」、「擔保債權總金額：本金最高限額新台幣50,000元正」、「存續期間：不定期限」、「清償日期：無」、「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金：無」、「債務人：鄭據」、「其他登記事項：空白」」，並未登記擔保債權種類之事實，有系爭土地登記第一類謄本在卷可憑（見原審卷第29頁），上訴人雖復提出他項權利證明書、土地抵押權設定契約書（詳本院卷第79至82頁），然內容亦未記載擔保債權之種類，揆諸前揭說明，系爭抵押權所擔保之債權，既為抵押權之內容，自須經登記始生物權效力，系爭覺書既未登記或作為登記簿附件成為抵押權之內容，其主張關於借名登記之約定，即不生物權效力，故上訴人辯稱抵押權所擔保之債權尚未罹於時效部分，尚非可採，至系爭土地有無借名登記之法律關係，應由上訴人另訴處理，附此敘明。
（三）又按「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」，96年3月28日修正公布、96年9月28日施行之民法第881條之15定有明文。此依民法物權編施行法第17條規定，適用於該條施行前設定之最高限額抵押權。再按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」民法第125條亦有明文。查鄭據於83年7月10日死亡，有被上訴人於原審提出之除戶謄本手抄本為據（原審卷第33頁），系爭抵押權所擔保之債權，其15年之請求權時效自83年7月10日起算，已於98年7月10日完成，而抵押權人即上訴人並未於消滅時效完成後5 年內實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即歸於消滅，其抵押權設定登記對被上訴人於系爭土地之所有權，自屬有所妨害。被上訴人自得依民法第767條第1項，請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，以排除其妨害。
七、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，業已時效完成，且系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅，為屬有據。從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人就如附表所示抵押權辦理繼承登記，並將該抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審所為判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
民事第一庭審判長 法 官 陳雅敏
法 官 沈培錚法 官 蔡培元正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
書記官 胡旭玫【附表】設定標的 抵押權設定明細 花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（設定權利範圍1/4） 收件年期：72年 字號：（空白）第4952號 登記日期：72年3月25日 登記原因：設定 權利人：鄭志 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：本金最高限額5萬元 存續期間：不定期限 清償日期：無 利息(率)：無 遲延利息(率)：無 違約金：無 債務人及債務額比例：鄭據 權利標的：所有權 設定義務人：鄭據 花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（設定權利範圍1/4） 花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（設定權利範圍1/4） 花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（設定權利範圍1/4） 花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（設定權利範圍1/4）