臺灣花蓮地方法院民事判決112年度原訴字第26號原 告 吳佩玲訴訟代理人 顧維政律師被 告 彭俊雄訴訟代理人 林怡君律師被 告 章建華訴訟代理人 江芯怡被 告 吳明福上列當事人間塗銷土地抵押權登記等事件，本院於中華民國112年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告彭俊雄與被告章建華間就原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段0000地號、權利範圍2分之1(下稱系爭土地)，於民國108年6月25日登記、擔保債權總金額新臺幣(下同)15萬元之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。
二、被告章建華應將前項所示之普通抵押權登記予以塗銷。
三、確認被告彭俊雄與被告章建華間就原告所有系爭土地，於民國108年8月29日登記、擔保債權總金額63萬元之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。
四、被告章建華應將前項所示之普通抵押權登記予以塗銷。
五、確認被告彭俊雄與被告吳明福間就原告所有系爭土地，於民國108年11月27日登記、擔保債權總金額20萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
六、被告吳明福應將前項所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
七、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分：被告章建華經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張
（一）先位部分：
1、緣被告彭俊雄於民國93年8月18日委由訴外人即母親林秋瑛代理，與王祥德(已歿)簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約書），由王祥德購買被告彭俊雄出售其登記耕作權之花蓮縣○○鄉○○段0000號(重測前萬榮段935地號)及其母親林秋瑛原所有之同段948地號(重測前萬榮段931地號)、同段1079地號(重測前萬榮段1212-45地號)共三筆土地。
詎被告彭俊雄於107年7月6日耕作權屆滿而取得花蓮縣○○鄉○○段0000號應有部分2分之1(下稱系爭土地)後，本應依系爭契約書第6條第3項、第10條第1項等約定，待被告彭俊雄耕作權屆滿取得所有權後，無條件將其名下之系爭土地，移轉登記予王祥德指定之登記名義人即原告吳佩玲，然被告卻未依約移轉登記予原告所有，王祥德不得已，遂於108年4月3日向法院訴請被告彭俊雄及其母林秋瑛應將上開三筆土地所有權移轉登記為原告所有，並經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）109年度上易字第31號判決勝訴確定在案（下稱前案），系爭土地並於110年10月29日完成所有權移轉登記為原告所有。
2、而在前案訴訟中，為防止被告彭俊雄於訴訟中脫產規避債務，已於109年6月30日辦理系爭土地之「訴訟註記」，以防止惡意第三人伺機配合被告彭俊雄脫產規避債務，詎被告彭俊雄於辦理系爭土地「訴訟註記」前，竟分別於108年6月25日、108年8月29日將系爭土地設定新臺幣(下同)15萬元、63萬元之普通抵押權予被告章建華，並分別於同日完成登記，存續期間分別自108年6月24日至108年9月23日，及自108年8月28日至108年11月27日，嗣後於108年11月27日就系爭土地，設定最高限額20萬元之抵押權予被告吳明福，然系爭土地價額僅有49萬5,739元，除前開設定擔保債權共計78萬元之普通抵押權予被告章建華外，嗣後又再設定最高限額20萬元之抵押權予被告吳明福，加總起來，前後已在系爭土地上設定高達98萬元的抵押權，明顯高出系爭土地僅49萬的價額甚多，顯然背離常情而為通謀虛偽製造不實債權之嫌，堪認前開所述普通抵押權及最高限額抵押權之設定及所擔保之債權，均係出於被告彭俊雄與被告章建華、吳明福間通謀虛偽所為，被告彭俊雄與章建華及與吳明福間債權行為及設定抵押權之物權行為，依法均應為無效。
3、爰依民事訴訟法第247條、民法第87條第1項、第113條及第767條第1項中段等規定，先位聲明：
⑴確認被告彭俊雄與被告章建華間就原告所有坐落花蓮縣○
○鄉○○段0000地號、權利範圍2分之1(下稱系爭土地)，於民國(下同)108年6月25日登記、擔保債權總金額新臺幣(下同)15萬元之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。
⑵被告章建華應將前項所示之普通抵押權登記予以塗銷。⑶確認被告彭俊雄與被告章建華間就原告所有系爭土地，
於108年8月29日登記、擔保債權總金額63萬元之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。
⑷被告章建華應將前項所示之普通抵押權登記予以塗銷。⑸確認被告彭俊雄與被告吳明福間就原告所有系爭土地，
於108年11月27日登記、擔保債權總金額20萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
⑹被告吳明福應將前項所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
（二）備位部分：
1、被告彭俊雄明知系爭土地已經出售並應移轉登記予原告所有，且系爭土地價額僅有49萬5,739元，竟以詐害債權的意思先後設定擔保債權共計78萬元之普通抵押權予被告章建華、最高限額抵押權20萬元予被告吳明福，核上開抵押額共計已高達98萬元，顯然已超越系爭土地2倍的價值，益徵被告章建華、被告吳明福等人係惡意配合被告彭俊雄脫產規避債務，顯已侵害原告之債權，原告爰備位主張依民法第244條第1項訴請撤銷上開抵押權之設定行為，並依同條第4項請求被告等人塗銷系爭土地抵押權之登記。
2、並備位聲明：⑴被告彭俊雄與被告章建華間就原告所有系爭土地，於108年
6月25日登記、擔保債權總金額為15萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷。
⑵被告章建華應將前項所示之普通抵押權登記予以塗銷。
⑶被告彭俊雄與被告章建華間就原告所有系爭土地，於108年
8月29日登記、擔保債權總金額為63萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷。
⑷被告章建華應將前項所示之普通抵押權登記予以塗銷。
⑸被告彭俊雄與被告吳明福間就原告所有系爭土地，於108年
11月27日、擔保債權總金額為20萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。
⑹被告吳明福應將前項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告章建華未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟據之前到庭之答辯略以：彭俊雄分別於108年7月22日、8月25日及8月28日陸續跟他借了13萬元、15萬元、275,000元，後面陸陸續續還有再跟他借錢，彭俊雄說家人生病有急用，就把系爭土地設定抵押給他並簽發本票給他，沒想到彭俊雄那麼會騙人，都沒有還錢等語。被告吳明福則辯稱：他和彭俊雄間不是假債權。因為彭俊雄和彭俊雄的媽媽來借錢，他們才會去地政事務所辦理抵押權設定，他借給彭俊雄16萬元，設定20萬元，有開本票，當時彭俊雄住院中只有媽媽來，彭俊雄的媽媽和彭俊雄都有開本票給他，因為有開本票並辦理抵押權設定，他才把錢借給彭俊雄等語。被告彭俊雄辯稱：原告雖辯稱被告間就系爭抵押權係通謀虛偽之設定，然並未提出相關證據證明被告間確有通謀虛偽、無償之情，難認原告主張為真，況被告章建華有提出借款條、被告吳明福有提呈最高限額抵押權設定之相關事證，故被告間確無原告起訴狀所載通謀虛偽、無償之情事，另原告以系爭土地價額僅有49萬5739元，然此僅係以公告現值、面積之計算，與市場價格上有落差，且系爭土地當時種植檳榔，具相當經濟價值，設定擔保債權15萬、63萬之普通抵押權、20萬元之最高限額抵押權，尚與價值相符。並均聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。民法第87條第1項之通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人均無欲為其意思表示所拘束，卻互相故意為非真意之表示者而言。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任。依前開說明，自應由主張基於通謀而為虛偽之意思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為非真意之合意情形者，負舉證之責。(臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第23號參照)。末按主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，就該事實應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當。(最高法院105年度台上字第1260號判決要旨參照)、而是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要(最高法院105年度台上字第432號判決要旨參照)。次按消費借貸係屬要物契約，因借用物之交付而生效力，當事人主張與他方有消費借貸關係存在，如對於借用物交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任。另借據是否表明交付借款之事實，固不排斥依其文義所作「推知」之認定，惟該「足以推知」，須符合經驗法則（最高法院112年度台上字第934號、104年度台上字第914號裁判意旨參照）。而抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。
（二）本件原告主張之事實，業據提出花蓮高分院109年度上易字第31號判決書、確定證明書、土地所有權狀、系爭土地之土地登記謄本等件為證，且被告均不爭執原告於訴外人王祥德與被告彭俊雄之上開前案訴訟確定後取得系爭土地之所有權之事實，然辯稱於前案訴訟期間，被告間確實有消費借貸關係而為上開抵押權設定等語，是就原告先位聲明部分，本案之爭點厥為：被告間之系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？
（三）原告主張被告間有系爭抵押債權因而設定系爭抵押權之行為，係基於通謀虛偽意思表示而屬無效，既為被告所否認，依上開說明，自應由原告就上開事實負舉證責任。而依原告上開主張及所提證據，並經本院調取前案108年訴字第153號卷查閱之結果，被告彭俊雄於107年7月6日因耕作權期間屆滿取得系爭土地所有權之事實，有系爭土地之土地登記公務用謄本及地籍異動索引附於該案（卷一）第59、74頁可參，又訴外人王祥德於108年4月3日向法院提起前案訴訟後，被告彭俊雄於108年5月15日收受起訴狀繕本之事實，亦有本院送達證書附於該案（卷一）第25頁可參，惟被告彭俊雄旋於108年6月25日、108年8月29日將系爭土地設定新臺幣(下同)15萬元、63萬元之普通抵押權予被告章建華，復於108年11月27日就系爭土地設定最高限額20萬元之抵押權予被告吳明福，審酌被告彭俊雄於取得系爭土地所有權後從未設定抵押權以擔保債權，卻於王祥德起訴收受訴狀繕本後的6個月內陸續以擔保借款為原因設定抵押權予被告章建華及吳明福，此設定抵押權之時點，恰在系爭土地有所有權爭訟後，又公告現值通常雖低於一般市價，然非不能作為參考之依據，系爭土地108年至111年11月之公告現值均為每平方公尺71元，土地價值依公告現值計算僅495,739元【計算式：面積13,964.48㎡×公告現值71元/㎡×1/2＝495,739元，元以下四捨五入】，有上述土地登記謄本及原告提出之108年度補字第114號裁定書影本在卷可查，被告彭俊雄卻在王祥德起訴後之前案審理期間在系爭土地上設定共計高達98萬元的抵押權，明顯高出系爭土地價額甚多而有無法全額擔保債權之虞，是原告主張被告間之系爭抵押權之設定顯然背離常情而有通謀製造不實債權之嫌，並非無據。
（四）原告既已就被告間應無借貸關係，而係通謀虛偽設定系爭抵押權提出一定證據，則被告自應就被告間確實有系爭消費借貸及抵押權存在之事實提出證明。而被告章建華雖提出借據條為證，並陳稱會再提出借款之相關證明資料，然其僅提出與其當庭所述相符之108年7月22日、8月25日及8月28日簽發之13萬元、15萬元、27萬5千元之借據3紙為證，金額共計僅55萬5千元，顯與其所述有78萬元之借款不符。況章建華於聲請拍賣時所提出之被告彭俊雄所簽發本票4紙，發票日期分別為108年6月24日之10萬元、同年7月22日之10萬3千元、8月25日之15萬元及8月28日之27萬5千元（詳111年度司拍字第85號卷第18、19頁），以借據及簽發本票之時間相比對，除8月25日及28日之借款與本票金額相符外，實難以說明何以被告賴俊雄尚未借款即於6月24日簽發10萬元本票一紙，於7月22日借款13萬元時，同日卻只簽發10萬3千元本票做擔保？又被告吳明福雖提出本票二紙、借據二紙證明於被告彭俊雄間消費借貸關係存在，然該借據一紙所載借款為16萬元(見本院卷第201頁)、一紙為10萬元(見本院卷第203頁)，何以金額與其所陳借款金額僅16萬元不符？且借款金額若為26萬元，更超過其設定最高限額抵押權之金額20萬元，顯與常情有悖，且除此之外，被告章建華、吳明福二人於本件審理期間均未能提出任何因有消費借貸契約而實際交付金錢予彭俊雄之證據以實其說，是被告間就借貸金額、交付方式、相關金流等借貸契約中重要要件皆模糊不清，堪認就其等之間有上開系爭借款之消費借貸關係，舉證尚有不足，原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被告彭俊雄與被告章建華、吳明福間之消費借貸法律關係應為其等通謀虛偽意思表示所為之等語，應堪以採信。
四、綜上所述，被告三人所提證據無法證明被告彭俊雄與被告章建華、吳明福間之消費借貸法律關係確實存在，本院認考量被告間設定系爭抵押權之時間、動機以及被告未能推翻原告之舉證等情，原告先位聲明主張被告間之消費借貸關係係通謀虛偽意思表示而無效並自始不存在，核屬有據。而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，本於抵押權之從屬性，該抵押權已失所附麗，然系爭抵押權登記之繼續存在，係對原告之所有權行使造成妨害，則原告依民法第767條第1項中段規定請求塗銷抵押權登記，於法有據，原告先位主張既為有理，應予准許。
五、本院已依先位之訴判准原告之請求，則原告另依民法第244條第1項訴請撤銷上開抵押權之設定行為，並依同條第4項請求被告等人塗銷系爭土地抵押權之登記部分，本院即無庸再予審究，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 8 日
民 事 庭 法 官 陳雅敏上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 12 月 8 日
書記官 胡旭玫