臺灣花蓮地方法院民事判決112年度原訴字第50號原 告 温正勝訴訟代理人 羅惠馨律師(法扶律師)被 告 温家晴訴訟代理人 鄭敦宇律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國113年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文⒈被告應將坐落花蓮縣○○鄉○○○段000地號土地之應有部分3分之1移轉登記予原告。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告父親温○梁為太魯閣族人，於民國67年過世，育有8名子
女，其中包含温○達(長男)、被告父親温○男(次男)、温○吉(參男)及原告(肆男)4名兒子，因太魯閣族原住民由男性繼承家產之傳統慣習，温○梁生前與4名兒子於多筆原住民保留地耕作，其中花蓮縣○○鄉○○○段000地號(重測前為見晴段1219-6號，下稱系爭土地)則交由原告、温○男及温○吉(以下合稱原告3兄弟)共同耕作，種植檳榔、櫸木、九芎樹、劍筍及竹子等作物，並出租與檳榔承包商種植檳榔，該收益亦分成三份均分。
㈡惟原告3兄弟欲向萬榮鄉公所辦理原住民保留地之地上權設定
時，卻經萬榮鄉公所以他項權利無法登記共有為由而拒絕登記，原告3兄弟遂約定將系爭土地之地上權單獨登記在温○男名下，待該地上權期滿轉換成所有權時，再由登記為原告3兄弟共有，是原告3兄弟就系爭土地已成立一借名登記契約(下稱系爭借名登記契約)。其後温○男即向管理機關申請取得地上權，並於82年7月28日單獨登記為系爭土地之地上權人(下稱系爭地上權)。
㈢嗣温○男於84年間罹患重病時，為確保其繼承人承繼其與其他
兄弟之約定，故於84年撰擬遺囑(下稱系爭遺囑)約定與其他兄弟共同耕作之土地的分配方式，其中就系爭土地約定：「一二一九之六號由温○吉、温正勝(即原告)，吾這乙份就由吾三個子女繼承」等語，並有訴外人農○洪及其他親屬在場見證，已足證系爭借名登記契約之存在。
㈣被告為温○男之子，於104年10月21日因分割繼承而單獨登記
為系爭地上權人。然被告於111年5月18日因系爭地上權期滿而取得系爭土地所有權後，竟否認系爭借名登記契約存在，而將系爭土地占為己有，不再與原告及温○吉平分檳榔租金，甚至要求不得再進入系爭土地使用，完全無視先前約定。
㈤為此，爰提起本件訴訟終止系爭借名登記契約，並依民法第5
41條第2項之規定，請求被告依原告就系爭土地應有之權利比例為所有權移轉登記等語。並聲明：⒈被告應將系爭土地所有權之應有部分1/3移轉登記予原告。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告對原告所提出涉嫌偽造温○男簽名及捺印之系爭遺囑、山坡地租賃契約書、收據，均否認其形式及實質真正，系爭遺囑不符合遺囑成立要件，已難遽信。更遑論依原住民保留地開發管理辦法(下稱原民地管理辦法)第17條及民法第71條規定，原住民取得原住民保留地所有權，有法定實質要件及程序要件，非私人間可私相授受為之，並因處分國有土地涉及國家公權力之行使，自不得適用無權處分規定。原告僅空言於系爭土地耕作，既未舉證其依原民地管理辦法第17條規定申請取得系爭土地，顯非實質所有權人，是原告立於實質所有權人地位，主張借名登記之委任關係云云，顯無所據。系爭土地並無原告及温○吉2人耕作之實，自無借名登記之必要等語置辯。並為答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項，本院基於下列括號內卷附資料，先予認定。㈠原告父親温○梁為太魯閣族人，於67年過世，育有8名子女，
其中包含温○達(長男)、被告父親温○男(次男)、温○吉(參男)及原告(肆男)4名兒子。(見卷第51-52頁)㈡系爭土地地目為林地，並為「山胞保留地」(即原住民保留地
)，於82年5月4日由温○男與管理機關簽立地上權設定契約書，約定由温○男取得系爭地上權，權利存續期間自79年7月1日至84年6月30日，並由温○男於82年7月28日登記為系爭地上權人(見卷第55、312-313、364頁)。嗣温○男於84年1月26日死亡後，其繼承人於104年9月14日書立遺產分割協議書(見卷第294-295)，約定上揭土地權利由被告繼承，被告於104年10月21日以分割繼承為登記名義登記為農育權人(見卷第
286、291-319頁)，嗣經花蓮縣萬榮鄉公所於110年1月7日辦理已設定耕作權、農育權或地上權原住民保留地移轉所有權會勘後，經110年度第1次原住民保留地土地權利審查委員會通過系爭土地所有權移轉予原告之審議，原告遂於111年5月18日取得並登記為系爭土地所有權人(見卷第323-357頁)㈢系爭遺囑內容為：「余温○男現因病重以防不幸，以免後為土地分不公而引起兄弟爭議，故特留遺言。」、「余兄弟四人，大哥温○達最已亡故，由其長子温○龍繼承其名下土地，下面還有兩弟弟温○吉、温正勝，家裡所有的土地分成四分，余這乙份由吾長子温家晴、長女温○琪、次子温○龍繼承，吾妻卓○英自願放棄繼承權。」、「其次是林地，地號一二一九之四和四三七號就由吾子女温家晴、温○琪、温○龍繼承，一二一九之六號由温○吉、温正勝、吾這乙份就由吾三個子女繼承，其他所有的旱地都分成四份，吾這乙份還是由吾三個子女所繼承。」、「吾立這份遺囑兄弟都在場，故各持乙份往後不得有任何爭議。吾所有名下的土地暫由大弟温○吉代為保管，等兒女長大之後再交回吾子女。」，其中立遺囑人簽名欄上有「温○男」之簽名及指印，訴外人農○洪在證人欄簽名蓋章，卓○英在自願放棄繼承人欄上簽名及蓋指印，温○吉、原告、温○龍則在其後各自簽名及蓋指印，並載明日期為84年1月13日(見卷第57頁)。
四、本件爭點：㈠原告主張原告3兄弟就系爭土地成立系爭借名登記契約，被告
應繼承系爭借名登記契約之權利義務，有無理由？㈡原告請求被告應將系爭土地所有權之應有部分1/3移轉登記予
原告，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定(最高法院98年度台上字第76號民事判決意旨參照)。
㈡系爭遺囑為温○男所立，惟不生遺囑效力。
⒈本件原告係以系爭遺囑作為其與温○吉、温○男就系爭土地成立系爭借名登記契約之證據，而非請求被告履行系爭遺囑。從而，被告雖否認系爭遺囑之形式真正，並抗辯系爭遺囑不符合遺囑成立要件，然本件之請求權基礎既與遺囑無涉，故本院僅需審酌系爭遺囑是否為温○男所立，而得作為系爭借名登記契約存在之證據，即為已足，並無需審酌其是否符合民法第1189條所定之遺囑方式，而屬有效之遺囑，合先敘明。
⒉經查，系爭遺囑為温○男於84年1月13日召集其兄弟即原告
、温○吉、温○龍等3人、配偶卓○英，及見證人農○洪到場後，由温○男口述內容，訴外人農○洪筆錄其內容而作成，並當場交由原告、温○吉、温○龍、卓○英簽名及蓋指印等情，業據證人温○吉到庭結證屬實(見卷第418-422頁)，核與證人卓○英所證稱：「(法官：系爭遺囑上『卓○英』之簽名及指印，是否為你簽名及捺印？）下面的『卓○英』是我簽的，上面的『卓○英』不是我簽的，指印我忘記了。」、「(法官：為何你在系爭遺囑上的自願放棄繼承人欄上簽名？）很久了，我忘記了。」、「(法官：你記得這個遺囑當時簽時有誰在場？）有在旁邊的是農○洪，他叫我簽的。」、「(法官：當時你先生在場嗎？）比較有印象的是農○洪在旁邊。」等語(見卷第502-507頁)相符。綜上，是原告主張系爭遺囑係在温○男指示下所書立，堪可採信。
㈢原告3兄弟就系爭土地有系爭借名登記契約，約定原告3兄弟就系爭土地各有權利1/3。
⒈查系爭土地地目為林地，並為「山胞保留地」，於82年5月
4日由温○男與管理機關簽立地上權設定契約書，約定由温○男取得系爭地上權，權利存續期間自79年7月1日至84年6月30日，並由温○男於82年7月28日登記為系爭地上權人。
嗣温○男死亡於84年1月26日死亡後，其繼承人於104年9月14日書立遺產分割協議書，約定上揭土地權利由被告繼承，被告於104年10月21日以分割繼承為登記名義登記為農育權人，嗣經花蓮縣萬榮鄉公所於110年1月7日辦理已設定耕作權、農育權或地上權原住民保留地移轉所有權會勘後，經110年度第1次原住民保留地土地權利審查委員會通過系爭土地所有權移轉予原告之審議，原告遂於111年5月18日取得並登記為系爭土地所有權人等情，已如前揭三、㈡所述。足認被告取得系爭土地所有權，係因繼承温○男之系爭地上權後，經主管機關認符合已設定農育權或地上權原住民保留地移轉所有權之要件，而將該地登記為被告所有。是系爭地上權之存在既為原告取得系爭土地所有權的前提，則原告3兄弟就系爭地上權所為之系爭借名登記契約，自因被告繼承温○男之系爭地上權，而使被告同受拘束。
⒉查系爭遺囑為温○男所立，而系爭遺囑除區別温○男名下之林地及旱地而異其分配方式，另就「林地」部分，將系爭土地與其他林地相區別，載明系爭土地權利為3等分，由温○吉、原告、温○男各有其一，並由温○男之3名子女繼承温○男之1/3部分之權利等情，已如上揭三、㈢所述。本院綜合上情，認温○男於訂立系爭遺囑時，主觀已認知其雖為系爭地上權之登記名義人，惟其實際之權利比例僅1/3，其餘權利則為原告及温○吉所有，始有上揭「系爭土地權利為3等分，由温○吉、原告、温○男各有其一」之系爭遺囑條款之記載；再參酌系爭地上權係由温○男與管理機關簽立地上權設定契約書，約定由温○男取得地上權等情。堪認原告主張系爭土地為原告3兄弟共同耕作，然卻因主管機關以他項權利無法登記共有為由而拒絕登記，遂約定將系爭土地之他項權利單獨登記在温○男名下，待系爭土地他項權利期滿轉換成所有權時，再由原告3兄弟共有，而成立系爭借名登記契約乙節可採。
⒊至被告雖以縱使系爭借名登記契約存在，惟依原民地管理辦法第17條及民法第71條規定，原住民取得原住民保留地所有權，有法定實質要件及程序要件，非私人間可私相授受為之云云。惟按原住民於原住民保留地取得承租權、無償使用權或依法已設定之耕作權、地上權、農育權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租；原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權；原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限，原民地管理辦法第15條、第17條第1項、第18條第1項分別定有明文。準此，倘受讓人具有原住民身分者，本不在不得受讓原住民保留地地上權、農育權等範圍，並得據此申請無償取得原住民保留地所有權。查原告與温○男、温○吉為温○梁之子，均具原住民身分乙節，已如前揭三、㈠所述；又系爭土地原為原告3兄弟耕作等情，有原告提出之系爭土地承租人葉國城、莊明春、莊上福、温義妹、及鄰地所有人卓滿源、温卉妹、平福正等人所出具之證明書可證(見卷第225-237頁)。是不論原告3兄弟成立系爭借名登記契約之原始考量為何，惟均無違原民地管理辦法「保留、劃編、增編原住民保留地，以保障原住民生計」之立法目的(原民地管理辦法第3條參照)，是原告主張系爭借名登記契約違反強制規定，依民法第71條屬無效云云，自不可採。
⒋綜上，原告主張原告3兄弟就系爭土地有系爭借名登記契約，約定就系爭土地各有權利1/3乙節，堪可採信。
六、綜上所述，温○男就系爭土地之系爭借名登記契約應為被告所繼承，揆諸前揭五、㈠之說明，原告主張終止系爭借名登記契約，並類推適用民法第541條第2項規定，請求被告將系爭土地應有部分1/3移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
七、至原告所為假執行之聲請，因其請求為命被告為一定意思表示之行為，其執行方法應依強制執行法第130條第1項規定執行之，其所為請求不宜為假執行之標的，故原告之假執行之聲請，尚不能准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 8 月 26 日
民事第二庭 法 官 李立青上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
書記官 林政良