臺灣花蓮地方法院民事判決112年度勞訴字第18號原 告 李金枝訴訟代理人 陳清華律師(法扶律師)被 告 鄭執中即學友電繡服裝材料行上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國113年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文⒈被告應給付原告新臺幣(下同)95萬5,328元，及其中94萬9,167
元部分，自民國(下同)112年10月28日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨其中6,161元部分，自113年5月10日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告其餘之訴駁回。
⒊訴訟費用由被告負擔百分之92，餘由原告負擔。
⒋本判決第1項於原告以31萬8,000元為被告供擔保後，得假執行。被告以95萬5,328元為原告預供擔保後，得免為假執行。
⒌原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國98年1月1日起受僱於被告經營之「學友電繡服裝
材料行」(下稱學友商行)，每日工作時間自中午12時至21時，共計9小時，每週六均固定上班，僅休週日，且無國定例假日及特休假。又被告未替原告辦理勞工保險，原告自105年5月18日起自行參加職業工會勞保，112年之投保薪資為新臺幣(下同)2萬6,400元。經原告向花蓮縣政府聲請勞資爭議調解未果後，爰依勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第1、5、6款規定終止勞動契約，並以本件起訴狀繕本送達再次作為終止勞動契約及請求給付資遣費之意思表示通知，請求被告給付下列費用：
⒈假日、國定假日工作部分：
原告107年度之薪資為2萬2,000元，未給假要求上班共60日，此部分金額為8萬6,533元(計算式：22,000元30日259日＝86,533元)；108年度之薪資為2萬3,100元，未給假要求上班共59日，此部分金額為8萬9,320元(計算式：23,100元30日258日＝89,320元)；109年度之薪資為2萬3,800元，未給假要求上班共60日，此部分金額為9萬3,613元(計算式：23,800元30日259日＝93,613元)；110年度之薪資為2萬4,000元，未給假要求上班共60日，此部分金額為9萬4,400元(計算式：24,000元30日259日＝94,400元)；111年度之薪資為2萬5,250元，未給假要求上班共58日，此部分金額為9萬5,950元(計算式：25,250元30日257日＝95,950元)；112年度之薪資為2萬6,400元，1月至6月間未給假要求上班共31日，此部分金額為5萬3,680元(計算式：26,400元30日230.5日＝53,680元)⒉每日延長工作1小時部分：
107年度超時1小時工作共計249日，應給付3萬357元(計算式：22,000元30日8時1.33249日＝30,357元)；108年度超時1小時工作共計249日，應給付3萬1,875元(計算式：23,100元30日8時1.33249日＝31,875元)；109年度超時1小時工作共計250日，應給付3萬2,973元(計算式：23,800元30日8時1.33250日＝32,973元)；110年度超時1小時工作共計249日，應給付3萬3,117元(計算式：24,000元30日8時1.33249日＝33,117元)；111年度超時1小時工作共計250日，應給付3萬4,982元(計算式：25,250元30日8時1.33250日＝34,982元)；112年度超時1小時工作共計120日，應給付1萬7,556元(計算式：26,400元30日8時1.33120日＝17,556元)。
⒊107年至111年未給予特別休假日之工資部分：
依勞基法第38條規定，107年至111年按年資給予之特休假分別為15日、16日、17日、18日及19日，換算應核發之工資分別為1萬1,000元(計算式：22,000元/3015＝11,000元)、1萬2,320元(計算式：23,100元/3016＝12,320元)、1萬3,487元(計算式：23,800元/3017＝13,487元)、1萬4,400元(計算式：24,000元/3018＝14,400元)及1萬5,992元(計算式：25,250元/3019＝15,992元)，共計6萬7,199元。
⒋資遣費部分：
依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，自98年1月1日至112年8月15日以平均月薪2萬6,500元計算，原告得請求資遣費為15萬9,000元(計算式：26,500元6基數＝159,000元)。
⒌應提繳而未提繳退休金部分：
被告未曾替原告辦理勞工保險，遑論按月提繳退休金儲存於勞保局設定之勞工退休金個人專戶，依勞工退休條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項、第2項規定，原告另可請求被告賠償自107年1月起至112年6月為止，以當年度月薪提撥6%，應提繳而未提繳退休金共10萬4,076元。
⒍112年8月月薪部分：
被告尚未給付此部分薪資1萬3,250元。
㈡爰依兩造間僱傭關係及勞基法規定起訴等語。並聲明：⒈被告
應給付原告103萬7,881元，及其中102萬4,631元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其餘追加請求112年8月月薪1萬3,250元部分，自民事準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：㈠被告經營之學友商行為服務業，除原告外尚有店長1名，上班
時間相互配合，時間彈性調配，週六雖沒休息，但每日原告均未超過8小時之工作時數，實際每週工時數皆低於40小時，實際換算每週工作天數為5日，換言之，每週皆有休息2天，此為歷年來兩造協議之工作模式，以彈性工時來填補週六應休的時數，故被告不須給付加班費，且未對原告減薪扣款，其求償超過將近3年多的年薪並不合理。
㈡對原告請求之項目及金額爭執如下：
⒈假日、國定假日工作部分：
原告於107至112年實際補足休假日應分別為49天、48天、48天、49天、52天及20天，則原告請求之金額應分別於5萬2,083元、5萬3,130元、5萬7,136元、5萬6,800元、5萬3,901元及3萬3,440元之範圍外，應予駁回。
⒉每日延長工作1小時部分：
因晚餐時間非為店內營運之高峰期，兩造歷年來均協調由店長與原告輪流在外用餐及休息1小時，並無硬性規定須返店食用晚餐，故每日實際工作時數應為8小時，若原告不同意此方式即應於當下提出反對，而非歷年來皆無異議，今始作不實指控，此應由原告對超時加班提出舉證。
⒊資遣費部分：
原告向花蓮縣政府聲請勞資爭議調解後，被告已就原告提出之問題進行改善，施行週休2日，並好言予以挽留，完全無辭退之意，更無加重工作量或調往他地從事非原本工作之情事，原告還繼續領隔月薪資，後原告不知何故不告而別，再寄發存證信函告知自動離職，然被告並未同意，原告違反勞基法第12條第1項第6款規定，因曠工可歸責於原告，被告得不經預告單方面終止契約，實不須給付資遣費。
⒋應提繳而未提繳退休金部分：
勞保法令對於5人以下之行業無硬性規定加保，且因原告積欠稅款而無法匯款薪資及加保勞保，被告協助原告加保職業工會，以統包方式補貼勞保與勞工退休金提撥，依原告每月基本薪資含全勤共計2萬3,000元，每月提撥6%金額應為1,380元，然於原告薪資單之「責任津貼」欄位，每月給付3,000元，遠已超過6%提撥之數額，是原告自不得再向被告請求提撥勞工退休金。另被告每年皆有給付年終獎勵金，107年至112年分別為2萬元、2萬2,000元、1萬5,000元、1萬7,000元、1萬元及1萬元，原告提出請求實屬無理且與事實不符。
⒌112年8月月薪部分：
被告已於113年2月29日匯款112年8月份薪資7,067元予原告。
㈢並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項(見卷第135-136、94-95頁)：㈠原告在被告經營之學友商行任職，約定領月薪，上班時間為
週一至六中午12時至晚間9時(至於有無晚餐1個小時的休息時間，兩造有爭執)。
㈡原告於107至111年間特休未休天數分別為15、16、17、18、19天，兩造並同意每年天災假以2日計算，予以相抵。
㈢原告於112年7月4日向花蓮縣政府提出勞資爭議申請書。
㈣原告於112年8月11日寄發存證信函予被告，主張自同年月15日終止勞動契約。
㈤被告於113年2月29日匯款112年8月份薪資7,067元予原告。
㈥兩造同意原告於離職前5年(即107至112年間)之每月薪資，均
以2萬6,000元計算(見卷第94-95頁)。
四、本件爭點(見卷第136頁)：㈠本件兩造間勞動契約起迄期間為何？
⒈原告何時開始受僱於被告？期間被告曾否離職後復職？⒉原告於112年8月11日寄發存證信函與被告，主張自同年月1
5日終止勞動契約，是否合法？⒊被告以原告違反勞基法第12條第1項第6款規定，無正當理
由繼續曠工3日以上，不經預告單方面終止兩造僱傭契約，有無理由？㈡原告請求被告給付下列項目及其金額，有無理由？⒈每日延長工作1小時加班費。
⒉假日、國定假日工資。
⒊特休未休工資。
⒋資遣費。
⒌應提繳而未提繳退休金。
⒍112年8月薪資1萬3,250元。
五、本院之判斷：㈠本件兩造間之勞動契約起迄期間為98年1月1日至112年8月15日，被告以原告曠工為由終止該契約為無理由。
⒈經查，原告前因本件勞資糾紛，於112年7月4日向花蓮縣政府申請勞資爭議調解，嗣兩造於112年7月4日前往花蓮縣政府調解時，雙方同意原告之到職日期為98年1月1日等情，有原告提出之勞資爭議調解申請書、花蓮縣政府爭議調解紀錄附卷可證(見卷25-28頁)。雖本件被告執以因原告一度離職又復職，且因時代久遠沒有印象，所以於調解時只好寫上這一項云云，主張原告應為99年間到職，然被告並未提出何證據以實其說，自難據此推翻上揭訴訟外自認之效力，是原告到職日期為98年1月1日，已堪認定。
⒉又原告於112年8月11日寄發存證信函予被告，主張被告有
原告主張欄所示違反勞動法令情事，而依勞動基準法第14條第1項規定，自同年月15日終止勞動契約等情，已如前揭三、㈣所述，並有存證信函附卷可證(見卷第29-31頁)。
按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。又本件被告確有原告所指未依勞動相關法規為下列㈡所示之給付，是原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定，主張自同年月15日終止勞動契約，自屬有據。
⒊至被告以原告未經其同意，逕寄發存證信函離職，故屬無
正當理由曠工，被告自得依勞基法第12條第1項第6款規定不經預告單方面終止兩造間勞動契約云云。惟查，原告上揭終止勞動契約行為既屬有效，兩造間即無勞動契約關係，原告即無繼續為被告服勞務之義務，自不生曠工問題，被告此部分所辯自不可採。
⒋綜上，本件兩造間之勞動契約起迄期間為98年1月1日至112年8月15日，被告以原告曠工為由終止該契約為無理由。
㈡茲審酌原告各項請求如下：
⒈兩造同意原告於離職前5年(即107至112年間)之每月薪資均
以2萬6,000元計算，已如前揭三、㈥所述。是原告於離職前6個月平均「月薪」、「日薪」、「時薪」分別為2萬6,000元、867元(計算式：26,000元30天＝867元，元以下四捨五入，下同)、108元(計算式：867元8小時＝108元)，本院即以此為原告各項請求之計算基礎。
⒉「平日」延長工時加班費部分：
⑴原告任職學友商行時，週一至週六每日上班時間為中午1
2時至晚間9時乙節，已如前揭三、㈠所述。雖被告辯稱每日均有給原告1個小時的晚餐休息時間，故扣除後原告每日工時應為8小時云云。惟查，依被告陳稱：「(法官：被告主張有提供原告1個小時的晚餐休息時間，該時間有無固定？)沒有固定，因為只有兩個人在店裡面，他們可以互相協調。」、「(法官：如果很忙的話，那不就沒有協調空間？)我們吃飯時間客人也是吃飯時間，不是高峰期，這家店一個人就可以負擔，但要兩個人的原因是因為有人需要上廁所，兩個人可以互相支應。」等語，堪認其所稱「晚餐休息時間」並未有固定時段，而非屬被告所得全然支配之休息時間；再參酌原告陳稱晚餐用餐是打電話訂便當後自己去拿，另店長會自己帶便當，因客人隨時會來，所以需隨時待命等語(見卷第76-77頁)，足認在實際操作下，於此時段店長與被告仍需輪流在學友商行內用餐待命。故原告於「晚餐休息時間」待命之1小時，自屬原告於每日8小時正常工時外之延長工作時間，是原告請求此部分之延長工時工資，即屬有據。
⑵原告得請求「平日」延長工時加班費17萬8,371元。
按雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，勞基法第24條第1項第1款定有明文。查依卷附107至112年政府行政機關辦公日曆表(見卷第33-36頁，下稱機關辦公日曆表)，原告於離職前5年內(即107年8月15日至112年8月14日止)之「平日」(包含補行上班日)上班天數為96天、246天、248天、248天、250天、151天，再扣除此期間兩造合意之天災假10天(計算式：2天5年＝10天，見揭三、㈡所述)，故此期間「平日」上班天數為1,229天，以每天1小時之延長工時計算，共有1,229小時的延長工時，是原告得請求離職前5年內「平日」延長工時工資金額為17萬6,932元(計算式如下：時薪108元1.3331,229小時＝176,932元)。⒊「休息日」工資部分：
⑴按勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一
日為休息日，勞基法第36條第1項定有明文。又原告在學友商行任職期間，每週上班時間為週一至六，足認原告週日之「例假」並無短少，僅週六之「休息日」被告有短給情事。本院據此依107至112年機關辦公日曆表，認定原告於離職前5年內(即107年8月15日至112年8月14日止，下同)之「休息日」天數分別為19天、49天、46天、47天、51天、26天(補行上班日遇週六者，因所補者為「平日」之工時，故不包括在內)，是原告於此期間應休未休之「休息日」天數為238天。
⑵原告得請求「休息日」工資36萬8,186元。
①按雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時
間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上，勞基法第24條第2項定有明文。
②查原告離職前6個月之時薪為108元，且原告於「休息日」之工時與平日相同，均為9小時，均如上所述。
是被告於每個「休息日」應給付原告之工資為1,547元(計算式：【(1081.3332(前2小時工資)】＋【(1081.6667(後7小時工資)】＝1,547元》)，再乘以原告離職前5年應休未休之「休息日」天數為238天，是原告得請求被告給付「休息日」未休工資金額為36萬8,186元(計算式：1,574元238天＝368,186元)。
⒋「國定假日」工資部分：
⑴按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中
央主管機關指定應放假日，均應休假；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第37條第1項、第39條中段分別定有明文。本院依原告自陳受僱被告期間，除農曆春節(除夕至初五)依規定放假外，另端午節及中秋節僅休半天，其餘國定假日均正常上班等情(見卷第105頁)，據此認定原告於離職前5年內之國定假日未休天數(包含補行上班日及調整放假日)為3天、8天、9天、9天、8天、9天，合計為46天。
⑵又依原告每日工時9小時、時薪為108元為計算基礎，則原告每個「國定假日」工資應為1,944元(計算式：108元9小時【因此處之工資以2倍計算，故第9小時之工時不另以加班費計】2倍＝1,944元)，再乘以此部分原告未休天數46天，原告此部分得請求之金額為8萬9,424元(計算式：1,944元46天＝89,424元)。
⒌特休未休工資部分：
⑴原告於離職前5年內之「特休未休」天數分別為15、16、
17、18、19天，兩造並同意每年天災假以2日計算，予以相抵等情，已如前揭三、㈡所述，是原告得請求特休未休工資天數為75天(計算式：15天＋16天＋17天＋18天＋19天－《2天5年》＝75天)。
⑵按第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞
基法第37條前段定有明文。經以原告離職前不包含延長工時1小時之每日工資867元(見上揭㈡、⒈所述)，及其所得請求特休未休工資天數為75天等情計算，是原告得請求之金額為6萬5,025元(計算式：867元75天＝65,025元)。
⒍資遣費部分：
⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工
作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。本件原告主張之勞動契約關係，係發生在94年7月1日勞退新制施行後，自應適用上開規定計算資遣費，合先敘明。
⑵原告得請求資遣費15萬6,000元。
查兩造間之勞動契約起迄期間為98年1月1日至112年8月14日，已如前述，是原告之工作年資為13年8月。經以原告於離職前6個月平均「月薪」為2萬6,000元為計算基礎，復因94年7月1日勞退新制施行後之資遣費最高以發給6個月平均工資為限(亦即超過12年之年資，對資遣費計算已無實益)，故以最高6個月平均工資計算其資遣費，原告得請求之金額為15萬6,000元(計算式：26,000元6月＝156,000元)。
⒎應提繳而未提繳退休金部分：
⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休
金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。
⑵原告得請求應提繳而未提繳退休金9萬3,600元。
①被告自陳未為原告投保勞保，亦未為原告提繳勞工退
休金，然其原與原告協議以按月給付責任津貼3,000元之方式，統包補貼原告勞保投保與勞工退休金提撥，此見原告薪資單之「責任津貼」欄位自明，此補貼金額遠已超過6%提撥之數額，原告自不得再向被告請求云云。惟按勞工本於勞動契約所得請求之工資，乃勞工所獲得作為勞務給付對價之經常性給付，此觀勞基法第2條第1項第3款規定即明。查本件被告所指原告薪資單中之「責任津貼」(見卷第67頁)，係原告併同底薪一併按月給付被告，另依其給付金額均為每月3,000元，足認此係被告對在職員工按月為固定金額之給付，核已具備「勞務對價性」及「經常性給與」之要件，而屬工資甚明。被告復未能舉證其與原告約定以責任津貼之發給取代對原告之勞工退休金提撥義務，其主張自不可採。
②經以兩造同意原告於離職前5年之每月薪資均以2萬6,0
00元為計算基礎(前揭三、㈥所述)，是原告得請求被告賠償其於離職前5年被告應提繳而未提繳之勞工退休金9萬3,600元(計算式：26,000元6%12月5年＝93,600元)⒏112年8月份薪資部分：
查原告於112年8月15日離職止，依112年機關辦公日曆表可知該月「平日」、「休息日」之工作天數分別為10天、2天(見卷第36頁)。是原告於此月可得領取之薪資為1萬3,228元(計算式：《108元8小時＋108元1.3331小時》10天＋1,574元(即上揭⒊、⑵、②所述之「休息日」工資)2天＝13,228元)。扣除被告於113年2月29日已匯款之112年8月份薪資7,067元(見前揭三、㈤所述)後，原告尚得請求112年8月份薪資為6,161元。
⒐綜上，原告得請求之金額為95萬5,328元(計算式：176,932
元＋368,186元＋89,424元＋65,025元＋156,000元＋93,600元＋6,161元＝955,328元)⒑上揭原告請求有理由部分，除退休金部分依勞基法第55條
第3項規定應於退休之日起30日內給付，及特休未休工資通常於年度結算後給付外，其餘均應依兩造一般薪資給付習慣，於各該債務發生後之當月或翌月，被告即負有給付義務，並自斯時起負有給付遲延責任。是本件原告請求如原告主張欄第㈡項所述方式起算之遲延利息，對被告既無不利，自無不可。而本件民事起訴狀繕本、民事準備書㈠狀繕本，分別於112年10月27日、113年5月9日送達被告(見卷第61、127頁)。從而，原告請求94萬9,167元部分(即扣除112年8月份薪資請求勝訴部分「以外」之勝訴金額)，自112年10月28日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息；暨6,161元部分(即112年8月份薪資請求勝訴部分)，自113年5月10日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據。
六、綜上所述，原告依勞動契約之法律關係，請求被告給付如主文欄第1項所示，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。並依同法第392條第2項規定，職權宣告被告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
民事第二庭 法 官 李立青上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
書記官 林政良